CSJ - SP34568(23-02-2011)

Cas¿acién 34.568

LUIS ERNESTO CORTES ALVAREZCORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta 4 60

Bogotá D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil once (2011).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora del procesado LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ, | contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 4% Penal del Circuito de Bogotá y confirmada en Sala Mayoritaria por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS:

1. El 14 de octubre de 2006, Libia Marlén Rojas Cely y LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ convivían en el inmueble de su

propiedad, ubicado en la calle 56 sur 424E 10, interior 5, casa 22, de Bogotá. Lo hacían en compañía de sus hijos A.V.C. y D.A.C., de 10 y 4 años de edad, respectivamente. Cagación 34.568 LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ Ese día, según la mujer, llegó a su vivienda a las 7:35 de la mañana, tras laborar durante la noche como enfermera en el Hospital Meissen. Halló a su hija A.V.C. en la cama de su padre y como la vio algo extraña, se calzó guantes de cirugía y buscó en la caneca de la basura de la habitación. El papel higiénico que allí observó, lo embaló en un guante e igual hizo con el calzón interior

de la niña. Estos elementos, después de conseguir que su hija le contara que su papá le había tocado con un dedo de la mano “/a colita y la vagina”, los entregó horas después a la Fiscalía y según pruebas de laboratorio practicadas a los mismos, en ambos había presencia de espermatozoides. LUIS ALBERTO CORTÉS ÁLVAREZ, quien siempre sostuvo su inocencia, se había sometido en Profamilia a la vasectomía el 12 de septiembré de 2003 y arrojado negativo para presencia de espermatozoides en tres controles de laboratorio realizados por la misma entidad los días 19 de diciembre de 2003, 14 de marzo y 29 de agosto de 2007.

2. Tras el trámite ordinario pertinente pues el imputado no admitió cargos, la Fiscalía lo acusó el 29 de mayo de 2007 por las conductas punibles de acto sexual con menor de 14 años agravado (arts. 209 y 211-4 del Código Penal), en concurso homogéneo, e incesto (art. 237 ibidem).

A continuación, después de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, en la sesión final de la última llevada a cabo el 8 de agosto de 2008, el Juez del conocimiento anunció condena en contra del procesado, ordenó su captura con fundamento en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004 y citó a audiencia para tramitar Ca;acién 34.568 LUIS ERNESTO CORTES ALVAREZ< | el incidente de reparación integral, atendiendo así una solicitud en ese sentido presentada por el representante de la víctima. El 4 de

noviembre de 2009, con fundamento en el parágrafo del artículo 104 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el despacho judicial declaró desistida la pretensión indemnizatoria. El 18 de noviembre de 2009, finalmente, condenó al procesado por un delito de acto sexual con menor de 14 años (el sucedido el 14 de octubre de 2006) e incesto, a 78 meses de prisión. Y por el mismo término, a las penas de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad respecto de sus hijos. “Se hace precisión —dijo el a quo en el fallo— que aunquela Fiscalía demandó, que la condena fuese por un delito en concurso homogéneo de actos sexuales abusivos, tan solo se logró demostrar que hubo un acto de esta naturaleza, por eso se señala que es en singular”.

3. La defensora apeló dicho pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 12 de marzo de 2010, le impartió confirmación.

LA DEMANDA: Consta de tres cargos, uno principal y dos accesorios.

1. Cargo principal. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de los siguientes errores

probatorios: Casación 34.568 LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ . 1.1. Error de hecho por falso raciocinio derivado del desconocimiento de las reglas científicas. Documentalmente se demostraron en el proceso los siguientes hechos: Que el 12 de septiembre de 2003 se le practicó la

vasectomía al procesado, en PROFAMILIA. Que tres análisis de laboratorio de control relativos al procedimiento de esterilización se realizaron al mismo, los días 19 de diciembre de 2003, 14 de marzo de 2007 y 29 de agosto de 2007, obteniéndose en todos ellos resultados negativos para la producción de espermatozoides.

Ahora bien: en el papel higiénico y en el calzón interior de la niña A.V.C., entregados a la justicia por su progenitora, se encontraron espefmatozoides. Este hallazgo, no respaldado por prueba de ADN, constituyó uno de los elementos de juicio del que las instancias dedujeron la responsabilidad penal del acusado.

La conclusión de que los espermatozoides eran del procesado, no obstante la vasectomía, la justificó el Tribunal afirmando que dicha operación no es de resultado sino de medio y no implica necesariamente, por tanto, que la persona a quien se le practique deje por completo de producir espermatozoides. Tal juicio contraría los conocimientos médicos -de los cuales se traen numerosas citas en el reproche—, conforme a los é Casación 34.568

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Y cuales el método de esterilización es definitivo y permanente, sus resultados son totalmente efectivos luego de 20 eyaculaciones posteriores a la vasectomía o después de 3 meses de realizada. Una vez suceda lo primero o lo segundo y se logren resultados de laboratorio negativos para espermatozoides, se está ante los resultados definitivos y permanentes señalados por la literatura

médica especializada. Si ya las circunstancias relacionadas se habían cumplido en el caso de LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ, es evidente que no podía producir espermatozoides en la época de los hechos. Los hallados en el papel higiénico y la prenda interior de la niña A.V.C., por tanto, no le pertenecían. 1.2. Falso raciocinio en la apreciación del testimonio de Jaime CGerardo Guevara Delgado, Gerente de

PROFAMILIA.

Con igual fundamento al expuesto como sustento del error de hecho anterior, carece de eficacia ese testigo de la Fiscalía, llamado al juicio en esa condición y no la de perito, quien afirmó en su dicho que la vasectomía es una operación de medio y no de resultado, insistiendo así en lo dicho en el formato que PROFAMILIA entrega a las personas que están pensando en someterse a una vasectomía. 1.3. Falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de Nidia Marlén Rojas Cely, ex compañera del acusado, denunciante y madre de la presunta víctima. Casación 34.568

LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ él

N / V Los juzgadores tergiversaron el contenido de ese medio de convicción. En su denuncia, la cual hace parte del testimonio porque se introdujo cuando declaró en el juicio, se extrae que encontró a su hija dormida y sin que la menor le dijera algo, sin notar nada extraño en ella, se puso los guantes de cirugía y buscó, encontró y embaló el papel higiénico. Al despertarse la

niña la interrogó acerca de si había tenido pesadillas, le hizo otras preguntas insistiéndole en si su progenitor /e había cogido la colita y la vagina” y la niña le manifestó que si. En la sentencia, por el contrario, se puso en labios de la denunciante que la niña estaba despierta, temerosa y nerviosa. Y que en ese estado le contó de los “manoseos” de su papá, procediendo la mujer a buscar y encontrar las huellas de semen. No se tuvo en cuenta, por efecto del error de apreciación probatoria, que la búsqueda y hallazgo del semen en el papel higiénico no fue consecuencia de una actitud de la niña, pues se encontraba dormida. Y que los supuestos tocamientos del padre no los relató la menor de manera espontánea a la madre, quien mucho menos mencionó las expresiones “colita y vagina, en realidad introducidas con insistencia por la mamá en las preguntas a su hija. En la intervención de la testigo en el juicio, igual falseada por el Tribunal, adujo que al llegar a casa, la niña estaba despierta y no le respondió nada a sus múltiples preguntas, incluyendo una mediante la cual la indagó acerca de si el papá le tocó sus partes íntimas. Así, con ninguna indicación de la menor respecto de presuntos abusos sexuales del padre, la mujer calzó Cagaci<?n 34.568 LUIS ERNESTO CORTES ALVAREZ / los guantes de cirugía y se dirigió a la caneca de la basura a extraer el papel con semen. Aun a partir de esta postura mentirosa —contraria a la de la denuncia, cuya narración es más

fiel por la frescura de los hechos en la memoria—, sería claro que el señalamiento de la niña contra su padre habría sido posterior al hallazgo comprometedor y que las expresiones utilizadas para ello las puso en su boca la denunciante. Las sentencias de las instancias, en suma, “pusieron a la testigo a decir lo contrario a lo por ella descrito, esto es, que las quejas de la víctima fueron las que alertaron a la denunciante a buscar “algo', calzarse los guantes de cirugía para no 'contaminar lo que pensaba hallar y encontrar ese “algo' en la caneca de la basura. También pusieron en su boca cosas que no dijo, como que la niña de 4 años de manera espontánea relató que su padre le tocó la “colita y la vagina”, cuando lo único cierto es que fue la quejosa quien utilizó esas expresiones, no una sino muchas veces, y la niña solamente dijo que sí”. Sin la equivocación denunciada, el sentido del fallo hubiera sido absolutorio. Si no son posibles dos juicios contrarios y verdaderos con relación al mismo objeto y en circunstancias idénticas, y si en una situación así uno de los juicios es verdadero y otro necesariamente falso, en el caso examinado “la niña supuestamente afectada” no podía al mismo tiempo estar dormida y despierta, debiendo admitirse como real en tal caso sólo una posibilidad. Y ella es, conforme al principio lógico de razón suficiente, aquella que pueda probarse de manera Caqación 34.568 LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ razonada, ordenada y lógica. Ese decir, en el presente caso, lo

dicho por Libia Marlén Rojas en su denuncia, formulada unas horas después de los hechos, cuando es más fidedigno el proceso de recordación de lo sucedido, según enseña el sentido común. La denunciante, entonces, calzó unos guantes quirúrgicos al encontrar dormida a su hija y fue a la caneca de la basura a buscar algo, encontrando un pedazo de papel higiénico con rastros de semen. Eso contraría el principio de razón suficiente. Si la mujer no tenía sospecha o motivo para la búsqueda que emprendió, menos con guantes para evitar la contaminación de algo que desconocía, es porque había preparado la situación. La declaración de la señora Rojas Cely, en fin, no merece eficacia alguna. Podría estar incursa, por el contrario, en los delitos de falso testimonio y fraude procesal. 1.4. Error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación del testimonio rendido por la menor A.V.C.R. en el juicio oral e integrado a él la entrevista suministrada por la misma a la sicóloga Derly Johana García Bedoya. En la producción de tal prueba se transgredieron las reglas previstas en los artículos 391 y literal! b) del 392 de la Ley 906 de 2004, conforme a los cuales está prohibido en el interrogatorio insinuarle respuestas al testigo o hacerle preguntas sugestivas, capciosas o confusas. Esa prohibición comprende no sólo las preguntas formuladas en el juicio sino las fases previas, donde se Cas¿ac¡g')n 34.568 LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ ñ — permite en el sistema acusatorio oral que las partes preparen a

sus testigos. El relato de la supuesta víctima en el caso examinado no fue producto de su esfuerzo o vivencias “sino una obra conjunta de su progenitora, de la Fiscalía y de la sicóloga, representante del ICBF, encargada de replantear las preguntas a la menor”. Es patente, por ejemplo, que las expresiones “colita” y “vagina” usadas por la niña, propias del léxico de su mamá, las introdujo ésta en la mente de la menor, al punto que en la audiencia pública de juzgamiento, al pedírsele relacionar a la niña las partes del cuerpo humano mencionó “e/ estómago”, “las manos” y “sobretodo la colita y la vagina”. Las preguntas siguientes del Fiscal, reformuladas por la sicóloga, fueron sugestivas. Y es tan claro que la supuesta víctima aprendió un libreto vinculado a un hecho inexistente, que no relató circunstancias relevantes por su alto significado si en realidad fue sometida al abuso sexual denunciado, como las relativas a la fricción del pene de su papá contra su cuerpo, la excitación de éste y la eyaculación, de la cual habrían quedado huellas en el pantalón interior de la niña y en el papel higiénico. 1.5. Error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación del testimonio rendido por el menor D.A.C.R., hermano de la presunta víctima. Pese a no tratarse de un medio de prueba fundamental en la condena de su representado, para la casacionista el juzgador incurrió en el yerro señalado como producto de transgredir las

normas relacionadas en el literal anterior. Se reclama la exclusión 7 Casación 34.568 E LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ ¿ /q / U í Y yy de esa prueba porque, de una parte, el documento que sirvió de soporte al interrogatorio —una historia escrita por el declarante para el colegio— no fue descubierta y, de otra, debido a que el relato presentado por el niño es producto de sugestiones previas y concomitantes a su recaudo. 1.6. Error de hecho por falso juicio de existencia al dejar de considerar los juzgadores el contraindicio consistente en la actitud procesal del acusado. Desde que se enteró de la denuncia estuvo presto a colaborar con la policía judicial y con la justicia en general. Cuando los Jueces preguntaron en los momentos pertinentes si era su deseo aceptar cargos, sin siquiera dejarlos terminar de hablar se negó a ello y al enterarse del hallazgo de rastros de semen, insistió en ofrecer las muestras necesarias para practicar el examen de ADN respectivo. Habría sido reacio a ello de saberse responsable de los delitos imputados, según lo enseña la experiencia. Lo anterior no se desvirtúa por la circunstancia de no comparecer a los actos procesales siguientes al anuncio del sentido del fallo. Desde ese momento se ordenó su captura y estando consciente de su ajenidad con el delito, se muestra apenas natural eludir “una detención injusta”. Las normas sustanciales transgredidas, como producto de los errores probatorios denunciados, son los artículos 29, 31, 209,

211-4 y 207 del Código Penal, en cuanto se declaró responsable penalmente a quien no cometió los delitos, lo cuales no ocurrieron 10 1 Casación 34.5608 / LUIS ERNESTO CORTÉS ALVAREZK/ jamás. Le solicita la recurrente a la Corte, por tanto, casar la sentencia y absolver a su representado. Por certeza, en principio. Secundariamente, presenta la misma petición, basando la absolución en el principio de in dubio pro reo.

2. Primer cargo subsidiario. Violación directa, por aplicación indebida, del numeral 4% del artículo 211 del Código Penal de 2000 y falta de aplicación del artículo 77 de la Ley 1236 de 2008.

En la sentencia, al medirse judicialmente la pena de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años, se tuvo en cuenta la agravante punitiva prevista en el artículo 211-4 del Código Penal (ser la víctima menor de 12 años), antes de la modificación introducida a la disposición por intermedio de la Ley 1236 de 2008 (ser la víctima menor de 14 años). Así las cosas, con lesión del derecho de favorabilidad, se agravó la pena del delito, desconociéndose la imposibilidad de hacerlo pues al sancionarse en el tipo penal la realización de actos sexuales con menor de 14 años, no cabe la misma circunstancia de la edad consagrada como agravante punitiva en la Ley 1236 de 2008 —ser la víctima menor de 14 años— para intensificar la respuesta punitiva. El yerro jurídico de los juzgadores, que la casacionista le pide a la Corte remediar, significó el quebrantamiento del non bis

in ídem. 11 Casación 34.568 £l

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3. Segundo cargo subsidiario. Nulidad de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad, por falta de motivación.

Ni una sola frase sustentó la imposición de esa sanción al procesado, la cual no sólo se le aplicó en relación con la “supuesta víctima” sino respecto de su otro hijo. Así las cosas, finaliza la demanda, se vulneró el derecho de defensa y se debe, en consecuencia, revocar el castigo accesorio anotado.

ACTUACIÓN DE LA CORTE: Mediante auto de agosto 5 de 2010 se admitió la demanda de casación y el 14 de septiembre siguiente tuvo lugar la audiencia de sustentación de la impugnación, en la cual los sujetos procesales efectuaron las intervenciones que se sintetizan a continuación: Defensora del procesado.

En lo fundamental reiteró los argumentos de los cargos planteados en la demanda y las solicitudes realizadas frente a cada uno de ellos. Fiscal Delegado ante la Corte. 1. 'Según el funcionario, el cargo principal no está llamado a prosperar. 12 Casacién 34.568 LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ /y' 1.1. La prueba documental acreditó la existencia de la vasectomía a la cual se sometió el procesado. Sin embargo, como lo aseguró en su testimonio Jaime Guevara, Gerente Nacional de Profamilia, los resultados de esa clase de procedimiento médico son variables y dependen de la reacción de

la persona. Es de efectos imprevisibles, al punto que puede ocurrir una recanalización espontánea de los vasos deferentes, evento en el cual el individuo vuelve a transportar espermatozoides. Este fenómeno, según la literatura médica mundial, se reporta en un 1% de los casos. La vasectomía, por tanto, no asegura totalmente la ausencia de espermatozoides en la eyaculación, tal y como lo manifestó el testigo experto. Haberse practicado esa cirugía el acusado en el caso concreto, en consecuencia, no descarta su responsabilidad Tpenal. Las instancias, entonces, no transgredieron las reglas científicas al estimar posible que CORTES ÁLVAREZ emitiera espermatozoides. Se debe tener en cuenta, además, que en la noche de los hechos sólo se encontraba en el lugar de su ocurrencia el procesado y sus dos hijos menores, de donde se descarta “que los espermatozoides hallados por la denunciante correspondan a otro individuo”. 1.2. Tampoco existió error de hecho en la valoración del testimonio del médico Jaime Guevara. Se pretende demeritarlo porque su formación profesional no guarda relación con el tema objeto de discusión y que sus 15 años en Profamilia se contraen a asuntos puramente administrativos. Resulta indudable, sin 13 A Casación 34.568

LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ .. ,“ f í f Hj E r

/ A Y embargo, que su amplia experiencia en una entidad dedicada exclusivamente a la planificación familiar lo hace conocedor de las implicaciones de la vasectomía y del fenómeno de la

recanalización espontánea mencionada en su declaración. No se ignoraron las reglas de la sana crítica, entonces, en ese análisis testimonial. 1.3. Tampoco se tergiversó el contenido del testimonio de Lilla Marlén Rojas Cely. La declaración suya valorada en la sentencia fue la rendida en el juicio oral, resultando impertinente construir el error de hecho denunciado, integrando a la misma la denuncia. Esta se produjo por fuera de la audiencia de juzgamiento y pudo haber sido utilizada en esa diligencia para impugnar credibilidad. No pasó así y no puede acudirse a ella ahora para confrontarla con el testimonio rendido ante el Juez del conocimiento. 1.4. Las declaraciones de la víctima A.V.C.R. y de su hermano D.A.C.R., de otra parte, cumplieron con las formalidades legales. En el juicio, especíificamente, se observaron los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Y la circunstancia de formularse “supuestas preguntas sugestivas” no deriva en invalidez de los medios de convicción. Si interrogantes de ese tipo en verdad ocurrieron, el camino era objetar la pregunta a fin de que el Juez la excluyera o replanteara su reformulación. Nada más. 1.5. La conducta procesal del acusado, por último, no es elemento útil para la definición de su responsabilidad penal. 14 7 Casación 34.568 LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ < Resulta intrascendente, por ende, de cara al tema, omitir la valoración de la misma en la sentencia.

2. Los cargos subsidiarios, a juicio del Fiscal Delegado,

tienen vocación de prosperidad. Es verdad, de un lado, que se quebrantó el principio de non bis in ídem a causa de imputar la causal de agravación 4 del artículo 211 del Código Penal; y, de otro, que no se motivó la imposición de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad al procesado. Procurador Delegado ante la Corte.

1. Luego de relacionar los hechos que declaró comprobados el Tribunal, dijo el Agente del Ministerio público conocer la reiterada jurisprudencia de la Sala “sobre el deber de los juzgadores de tener en cuenta los testimonios de los menores, sobre todo en los delitos contra la libertad y formación sexual de que son víctimas, de los cuales son únicos testigos y cabe otorgarles credibilidad.

2. En el caso sometido a análisis las instancias le creyeron a la menor, quien uniforme y espontáneamente le contó lo sucedido a su progenitora, a las psicólogas y al Juez. Las valoraciones correspondientes hechas al respecto en el fallo impugnado son acordes a los postulados de la sana crítica.

Otro fundamento del pronunciamiento judicial fue el hallazgo de espermatozoides en el papel higiénico recogido por la madre de la menor y los pantalones interiores de ésta, células con seguridad pertenecientes a LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ 15 Casación 34.568 LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZpues en el sitio de los hechos era el único hombre capaz de producirlas. Se resalta, además, que según el director de

Profamilia Jaime Guevara, el efecto de la vasectomía “es prevenir embarazos” y “no puede garantizarse” que hacia el futuro el paciente pueda emitir espermatozoides. Esa afirmación científica respalda el juicio de la sentencias. No se advierte, pues, ninguno de los errores de raciocinio denunciados. Tampoco los falsos juicios de legalidad predicados de las declaraciones de los menores A.V.C.R. y D.A.C.R., en razón de consideraciones similares a las expuestas por el Delegado de la Fiscalía.

3. Estimó el Procurador ante la Corte, por último, en relación con las censuras subsidiarias, que tiene razón la demandante en cuanto a la supresión de la agravante 4 del artículo 211 del Código Penal —declarada “ inexequible por la Corte Constitucional—, mas no en la pretensión de que se anule la imposición de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad. Esto por cuanto el a quo destacó “la vulneración del bien jurídico de la familia mediante la comisión del incesto, conducta en la cual se vio involucrado el otro hijo de la denunciante, también menor de edad, que como lo declaró estaba en la casa al momento de producirse la conducta prohibida”.

Así las cosas, no es cuestionable la deducción de la medida de protección a los infantes y de sanción al infractor. 16 r 7 Cagac¡ón 34.568

LUIS ERNESTO CORTES ÁLVAREZ o f/ / / y

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Cuestión previa.

Para una cabal comprensión de la determinación a ser adoptada por la Sala, enseguida se relacionan los argumentos en los cuales la segunda instancia fundó la sentencia recurrida en casación y algunos de interés planteados en el fallo de primer grado, complementarios de los del Tribunal por obedecer ambas decisiones a la misma orientación: 1.1. Lilia Marlén Rojas, conforme a su relato, llegó a casa hacia las 7:35 de la mañana del 14 de octubre de 2006, después de cumplir, la noche anterior, turno de enfermera en el Hospital Meissen. 1.2. Encontró a su hija de 4 años, A.V.C., en la alcoba del papá, LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ, recostada en la cama y algo extraña. Hasta ese lugar, que no era el usual donde dormía, la había llevado el mencionado, para ese instante ausente de la vivienda. 1.3. La madre, en razón del “estado emotivo no habitual” de su hija, “procede a observarl a caneca de la basura que está en la mentada habitación y detalla papel higiénico en el que hay huellas de espermatozoides y procede a embalarlas en un guante de cirugía. Además, también observa los pantalones interiores de la niña y allí también hay huellas de espermatozoides. Tanto las muestras del papel higiénico como las del interior de la niña son 17 Casación 34.588 LUIS ERNESTO CORTES ALVAREZ ¿ ¡"3 / / aportadas por la denunciante a los funcionarios de rigor que dictaminan la presencia cierta de espermatozoides”.

1.4. No obstante la imposibilidad técnica de obtener un perfil genético en esos hallazgos, los mismos -—en cuanto allí se comprobó la presencia de espermatozoides— “constituyen indicio grave de la ejecución de los actos sexuales por parte del endilgado quien, además, era el único hombre adulto que estaba en esa casa, por lo que podría inferirse que esas huellas son suyas”. 1.5. La menor A.V.C. le contó a Lilia Marlén Rojas —después de que ésta “enguantara' las evidencias—, que su papá “/e echó babas en la vagina y le metió el dedo, lo que a ella le dolió”. También que eso mismo había ocurrido en otra oportunidad. 1.6. Dichas manifestaciones de la niña a la madre “son creíbles pues no existe razón para que la menor le mintiera, en cambio su versión es ratificada de cierta manera ante la presencia de las huellas de espermatozoides tanto en el papel higiénico que está en la caneca de basura de la alcoba como en los interiores de la menor”. Su relato, además, lo reiteró ante una psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía y en su testimonio en el juicio, en cáamara de Gesell. 1.7. La insistencia de la niña traduce “que fue víctima de los focamientos eróticos mencionados que le quedaron grabados en su mente y que el autor de los mismos fue su propio padre”. Nada indica, de otro lado, que su progenitora la haya manipulado. 18 Casación 34,568

LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ s

¡

f/ A/ 1.8. D.C.R., hermano de la menor, presenció cuando su padre se llevó cargada a la niña a su habitación en el tercer piso. La escuchó luego quejarse, subió a ver qué sucedía y el procesado le explicó molesto que a ella le dolían los píes, ordenándole salir del cuarto. 1.9. Los dichos de la madre y los infantes, en conclusión, resultaron para el Tribunal dignos de credibilidad. Y “e/ que al acusado se le haya practicado una intervención quirúrgica de vasectomía no implica, necesariamente, que él no produzca alguna cantidad de espermatozoides, pues que se trata de una operación de medio y no de resultado. Ello explicaría el por qué la presencia de los espermatozoides que encontró la madre de la menor en los interiores de ella y en el papel higiénico que estaba en la caneca de la basura de la habitación de aquél, así sea en muy poca cantidad”. 1.10. La primera instancia, luego de recordar que en el pantalón interior de A.V.C. se hallaron espermatozoides, sin resultar posible la elaboración de un perfil genético debido a su poca cantidad, rechazó la tesis de la defensa consistente en que tales células no son del acusado por cuanto “fue sujeto objeto (sic) de esterilización masculina” y, de ahí, “el resultado negativo para los mismos en los resultados allegados de control de vasectomía”. Olvidó la defensa, según el Juez del conocimiento, “que el perito Jaime Eduardo Guevara, médico de la Universidad Nacional y quien presta sus servicios en la entidad Profamilia,

señaló que tal procedimiento es de medio y no de resultado y 19 Casación 34.568 LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ cuyo objeto es evitar los embarazos, con resultados y efectos imprevisibles a largo plazo como es alguna cantidad o no de espermatozoides, y en este evento, lo cierto es que aquellas fracciones encontradas en el (pantalón) interior de la víctima, arrojan sin lugar a dudas una manipulación erótica de la niña, por parte de su ascendiente, quien precisamente era la única persona que se encontraba en la vivienda y a cargo de sus menores hijos, mientras que Libia Marlén (Rojas) trabajaba'.

2. En el primer cargo de la demanda de casación, cuya procedencia se anticipa, la defensora denunció cinco errores de hecho. Los dos primeros, derivados de falso raciocinio, se examinan a continuación de forma conjunta, en atención a su correspondencia temática. 2.1. En ambos, en efecto, se atribuye al juzgador el quebrantamiento de una regla científica, conforme a la cual la vasectomía es un método definitivo y permanente de esterilización masculina, tras 20 eyaculaciones o 3 meses de practicado el procedimiento. Si para la fecha de los hechos las dos condiciones ya las había cumplido el procesado, intervenido quirúrgicamente el 12 de septiembre de 2003 y con resultados de laboratorio negativos para espermatozoides, no podía producir los hallados en el papel higiénico y el calzón interior de su hija

AV.C., entregados a la Fiscalía por Libia Marlén Rojas, madre de la niña. Por consiguiente, al concluir el juzgador, apoyado en el

testimonio del Gerente General de Profamilia Jaime Eduardo Guevara Delgado, que las células sexuales descubiertas en esos elementos por la bacterióloga del Instituto Nacional de Medicina Legal Rosaura Morales Vargas, pertenecían al acusado CORTÉS 20 1 Casación 34.568 LUIS ERNESTO CORTÉS ÁLVAREZ í/$ 1 r / ÁLVAREZ porque la vasectomía es una intervención de medio y no de resultado, contrarió la ley científica. 2.2. El procedimiento de esterilización masculina es una técnica quirúrgica a través de la cual se impide que los espermatozoides vayan de los testículos al pene. Para ello se seccionan y ligan los conductos deferentes. El hombre sigue produciendo espermatozoides, sólo que en el semen de la eyaculación no hay presencia de ellos, pues al no tener salida los absorbe el organismo. En su testimonio el doctor Guevara Delgado, experto en el tema y a quien en ningún momento se le interrogó en el juicio de cara a las particularidades del presente caso, transmitió los siguientes conocimientos médicos acerca de la vasectomía, acertados según lo ha constatado la Sala después de exam