CSJ - SP34615(05-05-2011)

• CASACION. R.1.01C0C1093 0 1 .3.NEIFtES M0UrlicIO cilUZ 01110ELAE2

CORTE SUPREMA CE JUSTICIA SALA fl CASACICiN PENAL Bogotá. O. C., cinco de mayo da dos mil once. 1.- Mediante providencia da dos de marro (.010,10, la Corta resolvió INAIDMITIFt le demanda de casación praaantacla por los defensores de Ices sentenciados ANDRÉS MAUFtICIO CRUZ ARBELJI.E.Z, DIEOCJ FEF2NIANDO ARTEACA PEFtE2 y CWANI TRIMIISICJ IVIORA.LES. 2.- En escritos qua anteceden', dirigidos al IvIsalStrado Ponenta de la decisión adoptada por le Sala y al suscrito. gua no Intervino en dicha sesión, estos mismos sujetos procesales presientan petición da insistencia frente a la providencia referida en al ordinal anterior, a fin do que se admita al trámite la demande de casación presentada. 2.1.- El defensor do los Sentenciados IDIECO FERNJANO0 ARTEA.C4A PEF2E.Z y IDUMAN IVICJR-ALES, manifiesta que 11030.3 insistirá en cuanto al cargo desarrollado y sustentado al amparo de la causal segunda do casación, o sea la nulidad de lo aotuaclo por vulneración dual debido .procese. Setnala que en cribarlo de la Sala no se presenta violación da garantías fundamentales en cuanto al fallo da primera instancia, por desviarse del escrito da acusación y condenar por un delito que no estaba expresamente consagrado en dicho escrito y por el que ia

Fiscalla no habla solicitado condena • Manifiesta que "la Ineeleals a clesarrellar Sera el en el emeenta Ceso Fis. 31 y s• CSO Cale.

CASACIÓN. RADICAACl, N I a O 1 5

ANORIA msuroced cauz saauAct el fallo de primara instancia quo conclano a mis clientes por un delito por el cual no ser habla acusado y I774JC/70 menos les fiscalía había solicitado contiene, vulnero oigune de /0.5 °Oras-irles fundamentales da/ debido proceso. Raro eso habría que desarrollar cual ara la función del Juez Ad quo .317 el paseante proceso y Segar o /a conclusión al el error comot/do por e/ Juez de Primera Instancia constituya un hierro fundamental qua afecto garantlas fundamentales del Imputado"(islc)_ Considera qua para al fleto "habría qua decir qua en el clasarrodo dril Juicio oral lea pruebas .inomoroblemente concluían o determinaban, la absolución de los sanaras 01E130 FERRAR:J/0 AR &A CA PÉREZ y OLJRA/V 7-RIVIIQO MORALES, por e/ delito de secuestro artorshar y que el Juez no solamente usurpo funciones propias dal titular da la acción penal, sino que tampoco cumplid las propias dal cargo que consistían en absolver a condanar por el cfalito da secuestro soctortavo, de modo gua al no procedar da asa manera. vició da nulidad lo actuado, el m'actor la estructura dal proceso, vulnerar al principio de congruencia y permitir que el Juez da segunda

instancia corrIgiara un yerro sustancial. Considera entonces que "por /0 anterior el toma as novísimo y deberá ser tratado paro desolo ol árnblto del cercenamiento de oarantlas fundamentales en QUO incurna of Juez, el seriara llee do SLI PO/ funcional y segar. 2.2.- El deban sor del sentenciado ANCORES MAURICIO CRUZ ARBEL.AbZ, por su parte, argumenta qua 'e/ problema jurldloo 2

z . 11131117.1fIglE5?1111111;°71

WITIII7115111Y11:11111 lEIEW771111-111:5111

CASACIÓN. RADICACIÓN: 34 61 5

ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARBELAEZ •• Defensor del Pueblo, podrá solicitar QUO se revise algún fallo de tutela excluido Por éstos cuando considere eme la revisión Puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un Perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses' . "A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal. Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el Representante a la Cámara Luis Femando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un 'recurso' de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos: . 'Yo si creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso. Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el

Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista ésa posibilidad, aue si uno cree que le han violado sus derechos fundamentales y la Corte no seleccionó esa casación por lo menos que uno tenga un derecho de Pataleo. aunque sea de llegada a un Magistrado o enviarle una Carta, o ir a la Defensorla del Pueblo y decir, mire oor favor insista ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy dificil que vayan a poner cuidado a mi situación personal'. "Propuesta que recibió aprobación de las Cámaras, introduciéndose sólo una variante frente a la intervención de la Defensorla del Pueblo, reemplazada por el Ministerio Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al informe para segundo debate, así: 'A propuesta del Representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los Maaistrados de la Sala 'correspondiente o del Defensor del Pueblo. Sin embaroo. los ponentes propondremos 5

CASACIÓN. RADICACIÓN: 3 4. e 1 5

ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARBELÁEZ nue a cambio de este último pueda hacerlo el fdinisteno Público': • 'Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un 'recurso', no cebe duda que no es esta le naturaleza predicable de la 'Insistencia', tanto por los fines a cuyo propósito Sirve la figura, como por haber reservado el

legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación. °Ciertamente, no se concibe que la facultad de 'impugnar' la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el Irecursoa. ,"A su turno, tampoco. puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial Interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vla, de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes - Fiscalla, imputado, defensor y víctima - a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos.' "De alli que la insistencia solo pueda entenderse. como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite

casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo Recuérdese que la decisión de no seleccionar una demanda al ser 'Motivada como lo exige la ' ley, se adopta mediante auto de Sala, y por ello, demanda del concurso de todos sus integrantes, escenario natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinario o para no darle curso. • CASACIÓN. RADICÁ° CIO N: 3 4. 6 1 5 ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARBELAEZ judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela. "A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petcáón al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistradas integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación. "Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la

insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquellos serian los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a le allí decidido. 'Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiria en caso de que prosperara la petición. 'Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria. "Sólo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún Magistrado, la Sta llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende: seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria.

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I CASACIÓN. DICACIÓN: 34.6 1 5

ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARBELAEZ "De lo dicho en precedencia se desprende que "(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. "(ji) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. "(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo. "N Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede

invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa. "(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su 'trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda. "A su turno, como guiara que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el articulo 159 de la Ley 906 de 2004.

CASACIÓN. (cid:9) RalIC ACIÓN: 34 615

ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARBELÁEZ ton tal propósito, teniendo en ..cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C641 del 13 de agosto de 2002, por via del procedimiento señalado en el articulo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es 'mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes', se establecerá el término de cinco (5) dias contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que

éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. "A su ,vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de Insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala. o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición". 4.- Como quiera que en este evento el suscrito Magistrado no intervino en la decisión de la Sala, resulta procedente que se pronuncie en relación con la petición que la defensa eleva.

5. Decisión del Despacho. - El suscrito Magistrado anuncia desde ahora que se abstendrá de solicitar a los demás Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, la reconsideración de la providencia cuestionada, habida cuenta que, de acuerdo con el modelo de procesamiento penal que nos rige, la insistencia no ha sido' concebida por el legislador, en manera alguna, como recurso de ,último momento, ni como una

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CASACIÓN. RADICACRA 4. 6 1 5

ANDRÉS MAURICIO CRSRBELAEZ oportunidad para corregir la demanda por los eventuales errores que ésta presente, ni para ampliar los argumentos allí expuestos. Sus finalidades no son otras que las de brindarle la posibilidad al demandante de poner en evidencia los posibles desaciertos que

pudo haber cometido la Corte al decidirse rechazar el libelo, o la necesidad de que, pese a reconocer el recurrente que su escrito presenta ostensibles defectos Que justificaron la inadmisión, atendiendo los fines de la casación, la fundamentación de los mismos, la posición del impugnante dentro del proceso o la índole de la controversia planteada, resulta urgente que la Corte dé por superados los defectos y, como si no existieran, decida conocer de fondo el asunto, a propósito de garantizar derechos constitucionales fundamentales que de manera real y objetiva hubieren podido resultar conculcados en la actuación o alcanzar el máximo acierto posible en la definición del asunto y, de contera, un grado superior de verdad y justicia al declarado en el fallo proferido s por las instancias, nada de lo cual se acredita en el presente evento. Es tan cierto esto, que los peticionarios no expresan clara y precisamente las razones por las cuales consideran equivocada la decisión adoptada, y antes por el contrario, el detenido estudio de las demandas como de los memoriales de insistencia, le permite al Despacho reafirmar el criterio plasmado por la Sala en el sentido de que los libelos acusan un gran cúmulo de desaciertos que imponían tener que inadmitirlas, pues además, la ausencia de un hecho notorio de afectación al debido proceso, el derecho de defensa u otra garantía fundamental, le impedían dar por superados los defectos

10 52; / Wt i .• (cid:9) • CASACIÓN. RADICACIÓN: 3 4. 6 1 5

• ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARBELAEZ advertidos y abrir paso al trámite casacional.

Al efecto debe decirse que los demandantes dan a entender que acertaron al denunciar por la vía de la causal segunda, la violación del debido proceso en el caso de sus asistidos, y que la Corte se equivocó al inadmitir las demandas, pero por parte alguna se toman el trabajo de acreditar, con la objetividad que el recurso reclama, la presencia de un vicio de estructura o de garantía, y que éste resultó trascendente por afectar negativamente los intereses que representan. Con la censurable pretensión de que la Corte desentrañe el verdadero sentido y alcance de sus propuestas impugnatorias, y tal vez concibiendo la casación como recurso. ilimitado y de plena justicia a la manera de la desaparecida consulta, es decir, no sometido a parámetro legal, lógico o técnico alguno, sostienen tan sólo que la sentencia de primera instancia se halla afectada de nulidad porque se profirió condena por un delito distinto del imputado en la acusación, pero sin precisar la razón o razones por las cuales el Tribunal no podía corregir el anotado yerro al resolver el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía en orden a restaurar el principio de congruencia conculcado por la primera instancia, ni cómo dicha situación de suyo tornaba innecesario cualquier pronunciamiento en orden a lograr la absolución de los procesados, por un delito por el cual no hablan sido acusados. Con los argumentos que proponen en orden a lograr que este Despacho insista ante la Sala para, que se admitan las demandas,

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CASACIÓN. RADICACIÓN: 34.6 1 5

ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARBELAEZ pareciera que los libelistas defienden la tesis de que los jueces solamente deben atender favorablemente las pretensiones que las partes les formulen independientemente de si les asiste o no la razón en sus planteamientos, o que las propuestas que los Sujetos procesales presenten al órgano jurisdicente no se hallan sometidas a ningún parámetro legal para que puedan ser admitidas al trámite. Olvidan, tal vez deliberadamente, que los recursos tienen por finalidad lograr que el funcionario judicial o su superior jerárquico, según el caso, realicen un examen de los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión objetoide controversia, en orden a decidir si la confirman, modifican o revocan, pudiendo extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, sin que en ningún evento se pueda agravar la situación del recurrente único Para ello, es necesario que el sujeto procesal que quiera hacer uso de los instrumentos ordinarios o el extraordinario de impugnación, acredite legitimidad e interés para intervenir, actúe dentro de la oportunidad legalmente prevista, y cumpla estrictamente los requisitos de forma y contenido normativamente establecidos para su ejercicio, pues de no hacerlo se corre el riesgo de que el asunto no sea admitido para su estudio de fondo, cuestión que en este caso es pasada por atto. Los peticionarios pierden de vista, que en materia de casación la Corte ha sostenido4 ique el recurso extraordinario no ha sido

concebido como un instrumento que dé cabida a la continuación del 12

CASACIÓN. RADICAÓI, N: 34.615

ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARBELAEZ debate fáctico y jurídico llevado a Cabo en un proceso ya culminado, a manera de instancia adicional a las normativamente previstas para el respectivo trámite, sino que, por el contrario, corresponde a una sede única en la que se parte del supuesto que el juicio ha terminado con la emisión de la sentencia de segunda instancia y que ésta no solamente es acertada sino ajustada en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante. Los intervinientes en la actuación judicial sólo pueden lograr dicho propósito a través de la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal. En el libelo debe demostrarse asimismo, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines inherentes al recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia "cuando afectan derechos o garantías fundamentales" y que en la

demanda se debe señalar "de manera precisa y concisa" las causales Invocadas y sus fundamentos. • La Corte ha insistido en indicar que en el sistema procesal de que Cfr. auto de casación del 5 de diciembre de 2807 Rad. 28853. ' 13

CASACIÓN. RADICACIÓ : 3 4. 6 1 5

ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARBELAF_Z trata la Ley 906 de 2004 no se exonera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley Compete realizar a la Corte, Tanto es esto, que el articulo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, "o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso". • Entre los mencionados requisitos establecidos por el original artículo 183 de la Ley 906 de 2004 (esto es, con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 8), se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro del término común de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, y la carga

de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria. El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos Ley 1395 de 2010. Ad 98. "El articulo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará asl: "Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de tos cinco (5) d'as siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) dias se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. 14

CASACIÓN. RAI/CACI: 3' 4. 6 1 5

ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARBELÁEZ que a su amparo preterida proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir álguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala tiene establecido que: la debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el

alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta. 'También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (Idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infimmción total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido. "A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ajusdem, donde se Incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su Si no se presenta demarda dentro del térMino señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición'. (cid:9) .. 15

CASACIÓN. RADICACIÓ1.9 . 3 4. 8 1 5

ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARBELAEZ contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los inteivinientes y la reparación de los agravios Inferidos a éstos (articulo 180". En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, "exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in

iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso"7. En este caso los peticionarios dejan de reconocer que en materia casacional no basta con que la demanda cumpla los presupuestos formales de admisibilidad, sino es necesario que sea sustancialmente Idónea para desquiciar el andamiaje fáctico o jurídico en que se cimentó el fallo, o propiciar un pronunciamiento jurisprudencial del máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria en determinado tópico, que no solamente sirva de guía a la actividad judicial sino que conduzca a solucionar adecuadamente el caso. Debido precisamente a ese errado entendimiento del instrumento a que acuden, es que en los escritos se aduce que solamente e Cfr. pm todos, auto de casación de 9 de junio de 2008. Rad. 29019 1 Cfr. Auto casación de 28 de septiembre de 2007. Red. 28053. 16 .

CASACIÓN. FtADICA1CI1 • 34. 6 1 5

ANDRÉS MAURICIO CRUZ .ARBELAEZ mediante un fallo de fondo la Corte puede atender las inquietudes propuestas en (cid:9) la demanda, (cid:9) lo cual, (cid:9) como (cid:9) ha sido visto, (cid:9) no

corresponde al modelo c,asacional que actualmente nos rige. Tanto es esto, que omiten tomar en consideración que en cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por "desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes", cuya configuración inexorablemente darla lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, la Sala ° tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes. De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxativIdad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los 'sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, • Cfr, por todos, auto de casación de junio 9 de 2008. Red, 29092

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CASACIÓN. RADICACI N: 34.5 1 5 • (cid:9) ANDRÉS MAURICIO CRUZ ARGEL/1ZZ distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte

(residualidad). De manera que en sede de casación, no basta con solamente invócar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado. • Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque