CSJ - SP34628(15-09-2010)

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WENCESLAO RNÁNDEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No 293

Bogotá. D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil contra la sentencia absolutoria proferida el 12 de febrero de 2010 a favor de WENCESLAO HERNÁNDEZ, por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, en virtud del Acuerdo PSAA085331 del 13 de noviembre de 2008, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Así resumió el A quo, el aspecto fáctico: El 9 de diciembre de 2001, el señor José María Piedrahita Pardo, puso en conocimiento del Grupo Contra Atracos de la Sijin, el hurto de que fue

víctima en el apartamento 401 de su propiedad ubicado en la carrera 4 No 76-58 de esta ciudad capital, el 8 de diciembre, en horas de la tarde, por parte de varios sujetos que aprovechando su ausencia, se apropiaron de una caja fuerte que contenía dinero en efectivo en moneda nacional • CASACIln o i4o28 WENCESLAO RNÁNDEZ y extranjera, joyas, tarjetas de crédito, armas de fuego, pasajes aéreos

y diferentes documentos, que alcanzaban un valor aproximado a los $200.000.000.00. Por estos hechos, luego de indagaciones preliminares, fue vinculado al investigativo WENCESLAO HERNÁNDEZ, quien prestaba el servicio de vigilancia en la portería del edificio, al ser negligente y omisivo en el ejercicio de sus funciones como guarda de seguridad. 2 Adelantada la investigación, el 6 de septiembre de 2004, la Fiscalía 165 de la Unidad de Delitos contra la fe pública y el patrimonio económico, calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria por el delito de hurto agravado, descrito en los artículos 239 y 240 numerales 1° y 3° del Código Penal, decisión que fue confirmada en su integridad por la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal, el 24 de agosto de 2005. En el desarrollo de la audiencia pública, el fiscal varió la calificación jurídica de la infracción, en el sentido de adicionar los agravantes específicos contenidos en los numerales 2° y 10° del artículo 241 y 1° del artículo 267 del Código Penal. El 4 de julio de 2007, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá absolvió al procesado de los cargos objeto de variación en la vista pública, decisión que el Tribunal confirmó en su integridad, en providencia del 12 de febrero del año en curso. LA DEMANDA Cargo único Con apoyo en la causal primera de casación, el libelista acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 25, 32-6 inciso 2°, 239, 240-1, 2412

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WENCESLAO RNÁNDEZ 2.10, modificados por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007 del Código Penal y aplicación indebida del artículo 9° de la misma normativa. Como sustento, apunta lo siguiente: - En el parágrafo del artículo 25 del Código Penal, no se dice que las conductas punibles estén agotadas. El verbo rector es "atentar" , que semánticamente se refiere tanto a la "tentativa" como a la "consumación". - El ingreso de desconocidos y ladrones a la residencia, es una conducta punible que atenta contra la vida e integridad personal y contra la libertad individual. - Este "atentado" es más evidente, cuando los residentes se encuentran dentro del inmueble, así estén dormidos; pero la figura jurídica de la posición de garante es igual, cuando los residentes no están, porque la ley no exige la consumación del delito. - Si la posición de garante se configura únicamente cuando hay residentes y ocupantes muertos, heridos, secuestrados o violados, es contraria a la protección natural de la ciudadanía, meta prioritaria del estatuto represor. - La posición de garante depende de la fuente de riesgo, la protección del bien jurídico y el contrato de vigilancia de una determinada fuente de riesgo, para asegurar esa protección. - La fuente de riesgo, en la vida moderna, urbana y también en algunos condominios y sitios rurales, es la "Portería" de un 3

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inmueble, por el intenso tráfico de personas, muchas veces desconocidas entre sí. La protección legal al domicilio, es tal, que nuestro Código Penal consagra en el artículo 32 numeral 6° inciso 2°, la llamada legítima defensa privilegiada. - Si por cualquier circunstancia se consumó únicamente el delito contra la propiedad, no significa que no se aplique la posición de garante, pues esta no exige delitos consumados. - Al no aplicar la posición de garante, el sentenciador está "exigiendo la presencia de la víctima, está desconociendo la legítima defensa privilegiada, ya comentada; está exigiendo que haya muerto, lesionado, secuestrado, constreñido o violado, cuando la ley no lo exige; y está abriendo plenamente la puerta a la desprotección ciudadana y a la impunidad de los asaltantes contractuales, ya que es muy fácil decir que no hay prueba del vínculo entre el celador y los otros asaltantes, tal como lo expresa la sentencia ahora impugnada". Agrega el demandante, que el sentenciador "confunde 'situaciones hipotéticas que carecen de soporte probatorio alguno' con 'situaciones presuntas que no necesitan soporte probatorio alguno' ya que la presunción, que no es un medio de prueba, se establece para hacer innecesaria la prueba" y que de aceptarse la sentencia impugnada, se llega al extremo de nunca estructurar una posición de garante, "a menos que los residentes estén dentro del inmueble; el portero conozca de tiempo atrás a los asaltantes y haya habido muerto, herido o secuestrado, constreñido o violado, según se

desprende claramente de los transcritos párrafos de la sentencia". Advierte, para finalizar, que aún cuando pueda creerse que la formulación correcta del cargo es por interpretación errónea de los citados artículos 25, parágrafo, y 32 numeral 6° inciso 2° del CASACIÓ o 34628 WENCESLÁO RNÁNDEZ Código Penal, en rigor jurídico se trata de una falta de aplicación, por cuanto si bien se mencionaron, lo cierto es que no se aplicaron. Por lo anterior, solicita se case la sentencia absolutoria y, en su lugar se dicte fallo condenatorio en el que se disponga la indemnización de los daños morales, toda vez que los materiales se debatieron ante la justicia civil. Alegato del no recurrente El defensor del procesado manifiesta que se deben desatender las pretensiones formuladas en el cargo, por las siguientes razones: (l) No existe adecuación típica con relación al delito de hurto que se investiga y no obran en el expediente pruebas que conduzcan a determinar algún grado de participación de su representado en los hechos que se examinan, quien si bien omitió el ejercicio de sus funciones al impedir que sujetos extraños entraran al edificio, su actuar no encuadra en el delito de hurto. (II) No existe una violación de la ley por falta de aplicación del artículo 25 del Código Penal, pues nunca se puso en peligro la vida e integridad personal, la libertad individual, o la libertad y formación sexuales. (UD Si bien el legislador le ha conferido calidades especiales a la protección del propio domicilio, ello nada tiene que ver con la

limitación que le impuso a la posición de garante. En consecuencia, no se puede decir que con base en esa legítima 5 y l

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WENCESLAO ERNÁNDEZ defensa privilegiada, se pueda hacer una extensión de la tipicidad que no existe en nuestro ordenamiento penal. En el presente caso, no se encontró material probatorio alguno que permita inferir, con algún grado de certeza, que el procesado conocía o tenía algún tipo de relación con los sujetos qúe hurtaron los bienes del denunciante. El fallador actuó conforme a derecho al absolver al enjuiciado, porque su conducta es atípica frente al delito de /10 rto. CONSIDERACIONES 1(La casación no es una instancia adicional al proceso ordinario, ni constituye un mecanismo para alcanzar pretensiones que no fueron concedidas por el juzgador, sino para remover la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de mérito, cuando quiera que se haya cometido uno de los errores judiciales eXpresamente contemplados en el artículo 207 de la ley 600 de 2000. El recurrente, por tanto, debe elaborar una demanda en la que, además de identificar los sujetos procesales y la sentencia, y de sintetizar los hechos y la actuación procesal, se apoye en una causal de casación y fundamente los cargos mediante la presentación clara y precisa de los errores cometidos por el sentenciador, así como de las normas que estime infringidas y de su incidencia en la decisión recurrida, pues la Sala no puede desconocer las deficiencias en que incurra el censor, a menos que perciba un desconocimiento flagrante de garantías

fundamentales de los sujetos procesales o del debido proceso.) 6 °SACIÓ o 34628

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2. La demanda que se examina resulta ajena a estos requisitos y, por tanto, será inadmitida.

A la luz de los parámetros citados, impera advertir que el simple criterio del recurrente, frente a la figura jurídica de la posición de garante, no es suficiente para acreditar la ocurrencia del desacierto in iudicando que atribuye a los sentenciadores. L (Como se ha precisado, la violación directa de la ley sustancial comporta la ocurrencia de un yerro de juicio en cuanto a la norma llamada a gobernar el respectivo supuesto de hecho. Por tanto, el debate se agota en el plano netamente jurídico, en orden a demostrar que se dejó de aplicar el precepto correspondiente a una situación en concreto (falta de aplicación), o que se aplicó al supuesto de hecho la disposición que no correspondía (indebida aplicación) o que se le otorgó a la norma aplicada un alcance indebido (interpretación errónea). En consecuencia, surge como exigencia ineludible, aceptar la forma como los sentenciadores declararon tos hechos y valoraron las pruebas. 2.1. El demandante invoca la falta de aplicación de los artículos 25, 32-6 inciso 2°, 239, 240-1, 241-2 - 10, modificados por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007 del Código Penal, y la aplicación indebida del artículo 9° de la misma normativa. Sin embargo, al desarrollar la censura no demuestra cómo los

sentenciadores incurrieron en ese desatino, sino que, en aras de acreditar que en este caso se estructura la figura de la posición de garante, incursiona en una crítica generalizada en torno a los juicios de los juzgadores para anteponer su personal 7 (

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WENCESLAO RNÁNDEZ entendimiento, con miras a obtener la revocatoria de la sentencia absolutoria. Con esa postura, el demandante atenta contra la viabilidad del recurso, porque se constata que su verdadera discrepancia radica, justamente, en la declaración fáctica y en la valoración probatoria contenida en el fallo, en total alejamiento del análisis jurídico que presupone la falta de aplicación la una norma sustancial. Desatino que se cobra importancia, al utilizar este escenario para exponer una esquemática disertación orientada a desconocer las motivaciones de los juzgadores, dando a entender qt:ie otro es el sentido lógico del fallo recurrido. L2. Por ello, surge necesario apuntar que la decisión absolutoria del implicado WENCESLAO HERNÁNDEZ, (derivó del análisis ftindado en la jurisprudencia de esta Corporación. Precisamente, en el pronunciamiento citado por la Colegiatura', esta Sala abordó el examen del artículo 25 del Código Penal, acudiendo al estudio de los antecedentes legislativos hasta la confección final dé la norma, así como al derecho comparado, para concluir: Como se ve, la letra de la ley, la estructuración de la normatividad pertinente, la historia reciente del articulado, y el derecho comparado, permiten afirmar lo dicho al comienzo de este sector de

esta sentencia: el artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes: la primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la Constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo bien jurídico; y la segunda, que extiende la posición de garante a tos fenómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles frente a los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual y libertad y formación sexuales. 'Sentencia 25536 del 27 de julio de 2006. 8

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WENCESLAO RNÁNDEZ Y si el derecho impone a una persona una obligación, y ésta se sustrae a la misma con intención y querer o por omisión del deber de cuidado en el caso concreto, con lo cual produce una ofensa al ordenamiento jurídico, viola la posición de garante pues infringe sus deberes. En ese contexto, no es posible predicar que el sustrato argumentativo de la sentencia recurrida, conformado por los hechos y la valoración de las pruebas, surge desacertado frente a lo estipulado por el artículo 25 del Código Penal, que reza: La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico

protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales. Téngase en cuenta que frente a lo dispuesto en los incisos 1° y 2°, la imputación de una conducta solamente puede ser consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución y la Ley, hipótesis que no es predicable de 9

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WENCESLAO RNÁNDEZ WENCESLAO HERNÁNDEZ, quien cumplía su labor como vigilante, por la vía de una relación contractual con su empresa. Y frente a lo dispuesto en los tres primeros numerales del inciso 2° no surge identidad frente al caso examinado, porque no guarda correspondencia con los bienes jurídicos previstos en el parágrafo de la misma normativavida e integridad personal, Menos aún, se libertad individual y libertad y formación sexuales-.

puede afirmar que el implicado fue quien creó la situación antijurídica de riesgo, como para que se pueda pregonar estructurado el numeral 4° de la norma en comento.") POr ello acierta el Tribunal cuando concluye: Así las cosas no se tiene prueba de que el procesado haya participado de alguna manera en la comisión del delito por el cual se le procesó, y tal y como se ha dicho su conducta se limita a incumplir con los protocolos de seguridad establecidos, y a los que estaba obligado a cumplir por ser vigilante del inmueble objeto del hurto, conducta omisiva que como se ha reiterado, y así lo señaló el Juez de primera instancia, escapa a la esfera del derecho penal2. En suma, el demandante, dejó de atender a los mínimos requerimientos de claridad, precisión y coherencia, indispensables para entender el sentido de la censura, así como la identificación del dislate aducido y la concreción de sus consecuencias. La demanda, como se dijo, debe ser inadmitida. Como de otra parte, no se observan causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. 2 cfr fl 60 C. Tribunal. 10

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WENCESLAO RNÁNDEZ En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil. En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

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MARÍA EL OSARIO GONZÁL DE LEMOS

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JOSÉ LEONID USTOS MARTÍNEZ SIGIF ÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGU TO J BAÑEZ UZ

YE IR BASTIDAS

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A RUIZ NUÑEZ

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