CSJ - SP34703(14-12-2011)

CASACI 1' 13 4703

GIOVANNI VELEZ VALEN Y OTROS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 439Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve de fondo el recurso de casación presentado por La Fiscalía General de la Nación, a través de la Fiscal Delegada Especializada ante la U.N.D.H y D.I.H. ante el Gaula, contra la sentencia absolutoria del 7 de abril de 2010, proferida por la Sala Penal Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que revocó la condenatoria dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que encontró responsables a Giovanni Vélez Valencia, Alexander Giraldo Parra y Héctor Fabio López, de los delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso heterogéneo, con porte, fabricación y tráfico de armas de fuego, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de junio de 2009, en las horas de la noche, el ciudadano español Emilio Sánchez Sierra' arribó a la ciudad de Santa Marta2, siendo recibido en el aeropuerto por un señor "Carlos", persona a la que conocía por negocios hace aproximadamente I Se sabe que labora como comisionista. 2 Procedente de España. f

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GIOVANNI VELEZ VALEN Y OTROS dos ños y quien le presentó a dos personas como socios;

poste iormente fue trasladado hasta un apartamento en El Roda cero, sitio en que dos de ellos (eran cuatro en total) portando armas de fuego lo intimidaron y lo despojaron de sus perte encias, exigiéndole el pago de ochocientos mil dólares por su lib ración. Al día siguiente, en horas del medio día, ante un descuido de sus capto es, se lanzó por la ventana y se resguardó en una vivienda cercana ubicada en la carrera 1B No. 19-27 de propiedad de Telma Colina Pertúz, hasta donde llegaron dos de los sujetos que Lo m ntenían retenido solicitándole a la moradora que lo entre ara porque se trataba de un ladrón. Acto seguido y mediando llamada telefónica por parte de la residente del lugar, hizo presencia el grupo del Gaula, quienes iniciarPn las pesquisas de rigor y con la información suministrada por el plagiado y la aportada por el vigilante del edificio donde éste s encontraba, de nombre Nelson Fernández, capturaron en el sec or a tres de los cuatro sujetos que lo habían mantenido reteni o, identificados como Giovanni Vélez Valencia, Alexander Giraldo Parra y Héctor Fabio López, los que se movilizaban en el vehículo de placas UQO 362 en que el plagiado fue trE nsportado y con dos armas de fuego, una de las cuales no tenía permiso para su porte. p

2. El de junio del mismo año, el Juez 4 Penal Municipal con funcioñes de control de garantías de Santa Marta a instancia de la fiscálía, celebró audiencias preliminares de legalización de

allanaPliento, captura, formulación de imputación -sin que se 2

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GIOVANNI VELEZ VALEN Y OTROS aceptaran los cargospor los delitos de secuestro extorsivo (artículo 169), agravado (artículo 170-10), en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones agravado (artículo 365, 1, reformado por ta Ley 1142 de 2007), e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario3. Presentado el escrito de acusación , la audiencia de 4 formulación se realizó en dos sesiones (29 de julio y 4 de agosto de 2009) a cargo del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Santa Martas, estrado en el que la defensa invocó la nulidad de la actuación, que al serle negada fue objeto del recurso de apelación a cargo de la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, autoridad que mediante decisión del 10 de septiembre del mismo año la confirmó6. El 30 de septiembre de 2009 -una vez se reanudala fiscalía los acusó como coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado, en concurso heterogéneo, con porte, fabricación y tráfico de armas de fuego agravado. En esta misma diligencia se reconoció a Emilio Sánchez su calidad de víctima'. El 22 de enero de 2010 el juez profirió sentencia condenatoria en contra de Giovanni Vélez Valencia, Héctor Fabio López y Alexander Giraldo Parra , como coautores responsables de los

s 3 Cfr folios 4 y 5 de ta carpeta número 1. 4 Cfr. folios 1-11 ib. 5 Cfr. folios 21-28 ib. 6 Cfr. folio 53 ib.. Cfr. folio 66 ib. 8 La Sala destaca, como se verá más adelante, la imprecisión en el nombre de este acusado por parte del a quo.

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GIOVANNI VELEZ VALENCISY OTROS delit s de secuestro extorsivo agravado, en concurso hete géneo, con porte, fabricación y tráfico de armas de fuego. Les i puso una pena de 29 años de prisión, multa de 50.000 salan s mínimos legales mensuales vigentes. No se pronunció acers. de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de dere hos y funciones públicas y les negó la suspensión condi ional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y La pri ión domiciliaria9. Adicitnal a ello, dispuso el decomiso de las armas y el automotor inca4ado.

5. Impugnado el fallo por la defensa, fue revocado el 7 de abril de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta al absolter a los acusados de los cargos formulados 10 .

LA DEMANDA Un único cargo formuló la fiscalía: violación indirecta de la ley por etrores de hecho por falso juicio de existencia, con apoyo en La calisal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 por maniflesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, por cuyo medio solicitó se case la sentencia del Tribunal Supenor y (cid:9) se (cid:9) confirme (cid:9) el (cid:9) fallo (cid:9) condenatorio (cid:9) de (cid:9) primera

instartcia, lo que (cid:9) conllevaría a restablecer tos (cid:9) derechos mateples afectados y sentar un (cid:9) criterio jurisprudencial. (cid:9) El argurnento: 9 Folios /1 a 25 carpeta número tres. 10 Folios 54 a 70 del cuaderno de segunda instancia. 4

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GIOVANNI VELEZ VALEN Y OTROS La censora sostiene que et tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, al haber "pretermitido en el proceso de valoración probatorio referirse al contenido de las pruebas directas de cargo", representados por tos testimonios de Telma Isabel Colina Pertuz, los investigadores judiciales del C.T.I. Edgar Sarmiento Sierra y José Manuel Ortiz Cardozo; los del DAS, Ferney Vargas, René Fernández y Dioselina González Camacho; los porteros del edificio Ricardo Alfonso Millán y Nelsón Fernández. Destaca cómo, estas personas tuvieron contacto directo con el señor Emilio Sánchez Sierra momentos después de ocurrido el hecho, lo que les permitió conocer y narrar la forma en que se arrojó de un tercer piso con el propósito de huir de sus captores al exigirle la suma de ochocientos mil dólares para su liberación y el arribo a la vivienda de la señora Telma Colina, quien le prestó ayuda. La casacionista, asegura, que ésta prueba fue totalmente ignorada por el juez de segundo grado: "más aún dijo no entrar a enjuiciar siquiera las pruebas de descargos, esto es, la declaración bajo juramento del procesado, Giovanni (...) testimonio de la señora Lourdes

Socorro Montenegro""; tampoco se valoró ta versión rendida bajo juramento por los médicos (legista y especialista) que examinaron al ofendido a quienes les relató, al momento del examen físico, las vivencias padecidas.

3. Situación idéntica, aconteció con el testimonio del procesado Giovanni Vélez Valencia, quien al haber renunciado a su

11 Cfr. folio 181. 5 ri l

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GIOVANNI VELEZ VALENC1 OTROS derecho a guardar silenció incurrió en múltiples contradicciones, imprecisiones que no le comportaron valoración alguna al juez de se undo grado. 4. (cid:9) T mbién, (cid:9) el tribunal desatendió los(cid:9) múltiples indicios pLasITados en (cid:9) el fallo de (cid:9) primera instancia, (cid:9) los que (cid:9) se evide ciaron con (cid:9) la introducción que hiciera en el juicio la funci naria técnica criminalística del C.T.I., Dioselina González Cama ho. Así se expresó: "..Por supuesto, de no haber mediado una situación de secuestro, c mo (sic) explicar racionalmente que los celulares, ropa y el e tado en que se encontraba el señor Emilio Sánchez, semidesnudo, e ropa interior, cuando salto del edificio, se hallaran fuera de su o bita, escondidos sus celulares, a los que habían quitado las t rjetas, sin las cuales se hacen inoperantes 12,, . 5.D staca, cómo en el caso en particular 13 y frente a la denu cia, se satisfacían plenamente las hipótesis contempladas

por lla jurisprudencia de la Corte respecto a la prueba de refer ncia: (1) se trataba de un secuestro extorsivo, (ii) a la fiscal a, no obstante todos los esfuerzos desplegados, le fue impo ible localizar al ciudadano español quien había viajado a su país atal y, (iii) el juez de control de garantías había negado la práct ca de la prueba anticipada, pese a la imperiosa necesidad que l asistía al extranjero de viajar a España a recibir atención médih. 12 Cfr. f lio 177. 13 Aun uando en el libelo de la demanda no se precisa a qué prueba se refiere, en la audiencia de sustentación oral del recurso, el señor Fiscal Delegado ante la Corte se refiere puntua ente a la denuncia. 6

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GIOVANNI VELEZ VALENCI (cid:9) OTROS

6. Ninguna regla de la experiencia guió al Ad quem al valorar el testimonio del vigilante Ricardo Alfonso Millán para restarle credibilidad, por el contrario, desechó la regla que "permite acoger el dicho de un investigador judicial, sobre algunas manifestaciones de un testigo particular14"; conducta omisiva que se repitió al valorar la versión del procesado Vélez Valencia, pues desconoció que la primera instancia desestimó por mendaz su testimonio, pues al ser interrogado en juicio reconoció haber ido hasta la casa de la señora Telma Isabel Colina Pertuz, refiriéndole que se trataba de un amigo, manifestación que es contraria a lo manifestado por aquella.

Advierte, que la supuesta regla de la experiencia construida por

el juez plural en cuanto a que no es creíble o altamente improbable que un secuestrado se encuentre sin amordazar "no obedece en verdad al conocimiento racional, general y válido de una verdadera máxima de la experiencials".

7. Igual, desatendió lo manifestado por la víctima a los médicos que lo atendieron sobre lo sucedido y la forma cómo se había

Lesionado.

8. El tribunal no se ocupó del tema relacionado con las armas, pues "ningún tipo de consideración especial, el tribunal acerca de los revólveres, o no ser paro ordenar su entrega76"

9. Y ahí no se quedó la desatención, por ninguna parte mencionó "los indicios plasmados en la sentencia de primera instancia", prueba indirecta conocida a través del hallazgo de parte de la 14 Cfr. folio 163. '5 Cfr. folio 155. 16 Cfr. folio 176 carpeta número tres.

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GIOVANNI VELEZ VALENC Y OTROS indu entaria del plagiado, los equipos celulares escondidos y sin sus t rjetas; de haberse tenido en cuenta -sugiere la casacionistale hubi ra permitido construir los hechos indicadores necesarios para erivar de ahí las inferencias lógicas que comprobaban el delit de secuestro extorsivo agravado, sin embargo, "se hizo tabla raza estos hechos por parte del a quem (sic) 17". 10. (cid:9) n efecto, -enfatiza la recurrentecon las declaraciones recib das en juicio, el video proyectado en audiencia, los halla gos encontrados en el apartamento donde estuvo

secu strado y la huida rauda una vez la señora Telma Colina les advir ió que había pedido la presencia de la fuerza pública, se corro oraría la plena acreditación del dicho del denunciante en cuan o a que: "...sus captores, una vez lo privaron de la libertad, lo despo aron de la ropa, dejándolo en calzoncillos. El (sic) día siguiente aprov chó un descuido (...) para saltar por al ventana a pesar de la altura de un ercer piso, a pesar de las consecuencias para su integridad física que esper r a que sus secuestradores, posiblemente dispusieran de la vida de aquel (sic), cumpliera o no con la exigencia económica de ochocientos mil dólar- . 18,3 Desat1endió el juez plural, que las declaraciones de la señora Telm Colina y los investigadores judiciales, en lo que hacía a lo mani estado por el señor Emilio, tenían el carácter de testigos de refer ncia, sin que por ello perdieran su condición de testigos direts; destacando la casacionista que si bien el tribunal admitó tales testimonios en relación con lo dicho por el secuestrado, no realizó valoraciones probatorias acerca de su contenido. 17 Cfr. f lio 177 carpeta número tres. Cfr. fc (lo 197 carpeta número 3.

I8 li CASACIÓN f4703

GIOVANNI VELEZ VALENCIA OTROS Frente al testimonio de Ricardo Alfonso Millán, portero del Edificio la noche en que arribó et señor Emilio, pese a la contradicción existente con lo manifestado al investigador José Ortiz horas después de los hechos y la postura asumida al

momento de declarar en el juicio oral g, et tribunal "entró a concederle entera credibilidad, sin aportar en que (sic) regla de la experiencia se fundamentaba para restarle credibilidad al testimonio serio y coherente del investigadorw" (...) Es más, de acuerdo a los audios (sic) podrá detectarse que terminó por reconocer que en efecto, el había manifestado lo primero al investigador. Una postura de tal naturaleza, encuentra explicación en las presiones a que se ve sometido un testigo y que encuentra plena armonía con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte (29681, auto del 17 de septiembre de 2008). Lo propio sucedió con los otros testigos de la defensa, los que se ofrecieron abiertamente contradictorios, "situación que de haber sometido al tamiz de la sana crítica, por parte del tribunal le hubiera llevado a adoptar la desestimación de las afirmaciones de Raúl Oñate y de Lourdes Montenezrozi (subraya hace parte del texto). Considera la casacionista, que de no haber incurrido el Ad quem en el yerro denunciado, le hubiera permitido determinar que la denuncia de ta víctima tenía respaldo probatorio suficiente para llegar al convencimiento judicial acerca de la responsabilidad de los acusados. 19 La casacionista destaca, cfr. folio 167 carpeta número tres: "como lo hiciera notar el Ministerio Público, ese deponente adoptó una aptitud de reticencia al interrogatorio, con una expresión nerviosa, jocosa,". Cfr. folios 166 y 167 ib. 21 Cfr. folio 160 de la demanda.

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LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El elegado de la Fiscalía en su condición de sujeto recurrente insist en que la causal invocada es la consagrada en el numeral 3 de artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por falso juicio de exist ncia y raciocinio que lleva a la falta de aplicación de los artíc los 3, 376, 380, 381, y la falta de aplicación de los artículos

169, 70 y 365 del Código Penal. Sus argumentos: (i) S queja frente al desconocimiento y valoración de las prue as en que incurrió el tribunal, juicio valorativo que por el cont rio sí efectuó el A quo, quien tuvo la percepción directa en su as nción; se desestimó el texto de la denuncia en contravía de lo m ndado por el literal b de artículo 438 de la Ley 906 de 2004 que e adecuaba al suceso de evento similar lo que forzaba a consi erársele prueba de referencia. (II) S stiene que el tribunal falseó el testimonio de Telma Isabel Colínt , persona que auxilió a la víctima, llamó a la policía y se negó a entregar a Emilio Sánchez Sierra a dos de los procesados. (iii) El tribunal -indicafabricó argumentos que ni siquiera edificó ta defensa22; y por el mismo rasero desatendió los testimonios directos provenientes de los médicos Said Amastha Segrebe y Frankhin Lozano Mendoza, profesionales que atendieron al lesioillado y diagnosticaron una intervención quirúrgica inmediata, suceso que explicaba su salida inminente del país al

careder de recursos económicos para su tratamiento. 22(cid:9) . F01.10 18 párrafo 2 de la sentencia

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GIOVANNI VELEZ VALEN (cid:9) Y OTROS

(iv) De otro lado, la coartada fabricada por los acusados (ya no el hurto referido a la mujer auxiliadora) sino un supuesto enfrentamiento por el suceso acaecido la noche anterior en una discoteca de la ciudad, constituyó un supuesto de hecho que fue desmentido por la totalidad de la prueba testimonial aportada por la defensa, sin que el tribunal se ocupara en lo más mínimo de su valoración. (y) A continuación indica, que siguiendo tos lineamientos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, radicación 27477, la sentencia no tuvo como base únicamente prueba de referencia sino que estuvo soportada por prueba directa, luego el camino a seguir era declarar responsables a los acusados por los cargos imputados. (vi) La argumentación contenida en el párrafo 4 folio 20 de la sentencia "no revela más que la abstrusa negación del contenido de las pruebas23"; el tribunal falseó su contenido para evitar un razonamiento y una explicación razonable, inventa la conjetura, inventó celos o un negocio ilícito que le prodigaba riqueza, las que no tuvieron el más mínimo sustento. Pidió casar la sentencia y condenar a los procesados.

2. El señor delegado de (a Procuraduría en su condición de sujeto no recurrente, solicitó casar la sentencia. La tesis:

(i) Luego de realizar un ejercicio intelectivo sobre el grado de credibilidad requerido para proferir sentencia condenatoria, consideró que el análisis en conjunto de la prueba recaudada 23 Cfr. cd audiencia de sustentación oral del recurso, recurso 12:14. 11 l CASACIÓ 3i 4703 GIOVANNI VELEZ VALENCI Y OTROS válidrente, evidencia la participación de los procesados en las condi. tas investigadas; señala que la valoración probatoria efect ada por el juez de primera instancia no se opone a la sana críticá. Por 1 contrario los argumentos del tribunal, quien decide nega le credibilidad a las manifestaciones de la víctima y a los testi onios vertidos en el juicio, provenientes tanto de autor dades como de particulares que participaron en el debate, carec n de capacidad demostrativa y no debilitan la cont ndencia de las pruebas aducidas por el juez de primera instancia, quien no partió de hechos inciertos o dudosos. (ii) Déstaca que, fue la entidad de la prueba que se pudo conocer a través de la narración efectuada por la víctima, corroborada por Telma Colina y luego por los investigadores, en cuanto a que los a usados lo tenían secuestrado y le exigían la suma de ocho ientos mil dólares para su liberación, siendo gracias a un desc ido de sus captores que se lanzó por la ventana, lo que le ocasi nó una fractura en una de sus extremidades. (iii) Iteprocha la valoración del tribunal frente al hecho de consiterar como regla de la experiencia que es imposible tener a un plagiado sin atado, pues aquella no constituye una postura

generalizada. (iv) Çonsidera que la retractación por parte de uno de los vigila tes, no convierte en verdad irrefutable lo dicho en sus nuev1 s intervenciones, como al parecer lo entendió el juez plura . 12

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(y) Concluye, que el superior no consiguió acreditar que la inferencia del juzgador de primera instancia fuera abiertamente contraria a las reglas de al experiencia, los principios de la lógica o las leyes de la ciencia.

3. El Defensor de Giovanni Vélez Valencia y Héctor Fabio López, en su condición de sujeto no recurrente reconoce que aunque al haber sido admitida la demanda no es dable cuestionarla, presenta significativas falencias que llevan a

desestimar su pretensión: (i) Se trata de ataques independientes frente a tos que la casacionista efectuó transcripciones sin ningún tipo de incidencia o soporte en la censura. (ii) Contrario a lo afirmado por la recurrente, el tribunal sí se ocupó de la declaración de Telma Colina24 y lo dicho por Ricardo Alfonso Millán25, quien ofreció un testimonio impecable, así como de analizar las reglas de la experiencia, que lo llevaron a concluir la ausencia de tipicidad en la conducta de secuestro extorsivo, sin que fuera necesario aludir a cada medio probatorio pues bastaba con hacer un examen general, serio y ponderado para arribar a esa conclusión. (iii) Indica que la exposición de Dioselina González Camacho, en su condición de testigo de cargo, terminó por favorecer a sus representados; sin embargo, advierte que aquel testimonio y los

de Edgar Sarmiento Sierra y José Luís Cardozo debe 24 Folios 18 a 22 25 Vigilante del Edificio. 13

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GIOVANNI VELEZ VALENCISY OTROS catalógárseles como de referencia. Precisa que se encuentra prosc ta en el sistema procesal penal la construcción de una sente cia condenatoria con prueba de esta naturaleza, análisis que l evó al tribunal a concluir que no existió el secuestro ni el porte de armas investigado. (iv) Frente al valor probatorio de la entrevista 26, precisa que basta con examinar la jurisprudencia de la Sala y para determinar que quella tiene un valor menguado, que impide que sirva de sustetito a un fallo de condena. (y) Ig almente destaca, que el tribunal en tos dos últimos folios realiz5 un argumento crucial acerca del por qué no existió el delitc de porte ilegal de armas, pues en relación con el secuestro ya lo efectuado con anterioridad, luego, para qué se iba a había ocupár de un delito minúsculo y que sería adyacente frente al princi al; tal conducta no existió por cuanto las armas tenían salvoconducto y tan diligente fue el tribunal que solicitó la exhib ción de los documentos que acreditaban su legalidad. (vi) (cid:9) oncluye que las censuras no tienen vocación de prosp ridad, pues contrario a lo reclamado, el tribunal fue acuci so en su trabajo de valoración y por ello solicita que no se case el fallo.

4. El defensor de Alexander Giraldo Parra, sostiene que fueron correctos los parámetros legales que tuvo en cuenta el tribunal

para bsolver a su representado, e invoca a la Sala, se abstenga 26Artícul 206 de al Ley 906 de 2004 27 Decisi n 25920, no indica la fecha. 14

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GIOVANNI VELEZ VALENC Y OTROS de casar el fallo recurrido. Para fundamentar su pretensión sostiene: (i) Las sentencias no se pueden basar en conjeturas. (ii) Frente a la prueba testimonial de la fiscalía 28, las declaraciones de Edgar Sarmiento, Ana María Santa, Dioselina González Camacho y José Manuel Ortiz Cardozo, deben ser consideradas de referencia porque se ocupan describir lo que les contó Emilio Sierra", esto es, que se lanzó por una ventana y que sus captores tenían dos armas de fuego, las que les fueron incautadas en un vehículo. (iii) Respecto de la prueba anticipada, es claro que el juez no la avaló por no cumplir con los requisitos exigidos para ello', luego la presentación de la víctima en el juicio resultaba inminente. (iv) Lo dicho por Emilio Sierra no fue acreditado, contrario sensu, la defensa probó en el juicio, a través de las declaraciones de Lourdes del Socorro Montero Franco y el guardia de la discoteca, que aquel fue recogido, llevado a un apartamento del Edificio Mediterráneo, de donde salió en compañía de los acusados a la Discoteca Distrito. (cid:9) Ciertamente el español se lanzó por la ventana motivado por lo que consideró un riesgo para su vida. En uno y otro caso, y al no concurrir al juicio no pudo confirmar Lo que verdaderamente le ocurrió. " Los testimonios de la fiscalía los divide en dos grupos, el de Telma Colina y Nelson

Hernández y el conformado por Edgar Sarmiento, Ana Maria, Dioselina y José Ortiz 29 La víctima. 3° Cita jurisprudencia de la Sala, radicado 22300. 15

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(y) Ftalmente, respecto del porte del arma de fuego, el juez de priméra instancia condenó por un delito inexistente pues aquella tenía permiso para su porte, problema que corrigió el tribunal, sin que las declaraciones de tos investigadores puedan constituirse en prueba. En tales condiciones el tribunal actuó bajo eL amparo de la sana crítica.

CONSIDERACIONES

1. Precisiones y planteamientos iniciales de los problemas

jurídicos por resolver:

1. Si hien es cierto, la demandante incurrió en errores de lógica y de ida argumentación (los que fueron destacados por la defensa técnic en su condición de sujetos no recurrentes en la audiencia de suste ación oral del recurso) al momento de desarrollar al cargo 31, tamb én lo es que la Sala, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3 del rtículo 184 de la Ley 906 de 2004, dispuso superar los defe tos de la demanda y decidir de fondo el asunto en la medi a en que así lo amerita la índole de la controversia y los fines be la casación.

2. Con ese propósito, a la Corte, en esta ocasión, se le ofrece la oportnidad de reiterar su jurisprudencia frente a la prueba de refertncia y su admisibilidad.

3. Finalizado este examen, analizará el caso concreto, con el fin de eskblecer si la valoración que el tribunal hizo de la prueba se

" De er or de hecho por falso juicio de existencia. 16

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GIOVANNI VELEZ VALENCIA OTROS ajusta a la legalidad, o si, como lo afirma la casacionista, desconoce la realidad probatoria y ta normatividad que la regula.

4. Adicional a ello, la Corte abordará dentro de su labor pedagógica y como máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria, lo relacionado con la incorporación de un medio de prueba, por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, en sede del recurso de apelación del falto de primera instancia.

II. La prueba de referencia

1. Constituye un tema, que no obstante haber sido abordado por la Corte en distintas oportunidades , no deja de generar amplios 32 debates tanto jurisprudenciates como doctrinarios, pues de manera alguna, puede considerarse como suficiente para desvirtuar por sí sola la presunción de inocencia ; instituto que 33 igual ha tenido amplio debate en el derecho foráneo , fue 34 concebido por el legislador en tos términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004: "...Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención 32 Cfr. entre otras el reciente fallo de fecha 18 de mayo de 2011, radicación 33651.

B La Ley 906 de 2004 consagró una tarifa legal negativa al disponer: "Art. 381. Conocimiento para condenar. (...) La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. " En la sentencia STC 68/2002, de 21 de marzo (RTC 2002,68) emitida por et Tribunal

constitucional español, hace expresa mención a esta temática: "En relación con este extremo, hay que recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mostrado una postura de especial prudencia en relación con la idoneidad de las declaraciones de referencia como elemento probatorio suficiente para fundamentar una condena penal, en la medida en que significan siempre una limitación de la posibilidad plena de defensa contradictoria". Citada por López Barja Quiroga, Jacobo, Tratado de Derecho Procesal Penal, página 327. 17

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GIOVANNI VELIZ VALENciMY OTROS En el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier cro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible 4 racticarla en el juicio". O, clmo lo tiene dicho la Sala: '...En términos menos abstrusos, puede decirse que prueba de ferencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se retende probar la verdad de una declaración realizada al margen el proceso por una persona determinada, no disponible para eclarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo onocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la ipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto gente, las circunstancias de atenuación o agravación ncurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o ualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o ulpabilidad, por ejemplo)...35".

2. E por ello, que el testimonio de referencia" constituye un

medit de prueba, mas no una prueba válidamente considerada, distiijción que se ofrece necesaria en la medida en que solanliente son consideradas como tales las que han sido practicadas en el juicio y con pleno acatamiento a los principios que rigen el sistema acusatorio, entre estos, el de inmediación, contradicción y defensa. Significa lo anterior, que quien depone en estas condiciones, no puede ser considerado como testigo del hecho, pues su diser ación se limita a narrar circunstancias conocidas que le35 Sent ncia del 6 de marzo de 2008, 27477. " Cfr. CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos volumen III, página 340: "es la declaración aseverativa de una persona, hecha fuera la vista en que se ofrece como evidencia". 18

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GIOVANNI VELEZ VALENCI OTROS interesan a la investigaciónpero que en modo alguno presenció, pues su conocimiento devino en forma indirecta y de ahí su 37 condición de declarante más no de testigo. Igual, la prueba de referencia, se utiliza con fines de impugnación, pues con ella no se busca probar la verdad de la declaración realizada por una persona que no está disponible para concurrir al juicio oral , sino simplemente con el fin de 38 cuestionar la credibilidad de un determinado testigo, en los casos previstos en el artículo 403 del Código. Lo dicho, releva a la Corte en esta oportunidad -como que lo que se impone es ratificar la jurisprudencia sobre tal aspectode realizar cualquier ponderación distinta 39 de cara a la prueba de

referencia, institución que no obstante el desconocimiento que con frecuencia se advierte en tos operadores judiciales, se ofrece trascendente en el sistema probatorio al resultar inevitable y necesaria ante la multiplicidad de situaciones que en cada evento debe valorar el operador judicial en aras de satisfacer el principio de la justicia material4°. 37 Ib. "Si A, por ejemplo, escuchó a B decir que C fue el autor del homicidio de Z, y A es llevado a juicio para probar la verdad d