CSJ - SP34736(16-03-2011)

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CASACIÓN. RADICACIÓN: 34.736

EDUARDO NADER BAUTISTA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 090

Bogotá, D. C., dieciséis de marzo de dos mil once. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado EDUARDO NADER BAUTISTA, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 18 de enero de 2010, mediante la cual lo condenó por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos, materia de investigación y juzgamiento, fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: "El origen de la investigación lo constituyó el informe de policía judicial No. 0625 PROHE de fecha Mayo 2 de 2003 por medio del cual el subintendente de policía judicial JHON CÁCERES RAMÍREZ, adscrito a la Dirección Antinarcóticos Grupo Policía Judicial proceso Control Heroína de Bogotá, solicita al Fiscal Especializado de la UNAIM en la Capital de la República, la posibilidad de autorizar la interceptación de unos abonados telefónicos que aparecen relacionados en dicho informe. "Igualmente manifiesta el servidor de policía judicial, de acuerdo con la información recepcionada por parte de /

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EDUARDO NACER BAUTISTA la oficina de la OEA en Colombia, que el señor HÉCTOR LEDESMA PATIÑO fue arrestado en el

Aeropuerto Internacional de Miami (EE.UU.) el día 7 de febrero de 2003, por llevar dentro de su cuerpo, 1000 gramos de heroína aproximadamente, los cuales había ingerido en forma de cápsulas. Este ciudadano viajaba en el vuelo 0538 de la aerolínea Avianca el cual cubría la ruta Cali-Miami. "Que en septiembre de 2003 se le incautaron al señor EDUARDO NADER, 13 kilos de cocaína en la dudad de Buenaventura, cuando se desplazaba a bordo de un vehículo, hacia la vecina República del Ecuador, con 1.3 kilos de cocaína camufladas en una maleta. 'Luego de recolectada dicha información, hacer algunas verificaciones y consultar algunas fuentes, entre ellas la agencia antidrogas, se logra establecer que existe una red de personas dedicadas al tráfico de heroína cuyo envío se hace desde la dudad de Santiago de CaliValle-Colombia) hacia los Estados Unidos de Norte América, quienes podrán ser los responsables del fallido envío de heroína en el mes de febrero de 2003". "De acuerdo con el informe de inteligencia, dicha red estaría compuesta por varias personas entre las que se tiene alias 'El Mono' quien se puede ubicar en el 'Centro Comercial San Andresito' de la ciudad de Santiago de Cali (Valle-Colombia)...' 1.2.- Una vez recibida la noticia del hecho por parte de la Unidad Nacional Antinarcóficos y de Interdicción Marítima, después de adelantar algunas diligencias preliminares dispuestas en resolución del 5 de mayo de 20031, el 26 de febrero de 2004 la Fiscalía Diecinueve

Especializada con sede en Bogotá declaró abierta la investigación2 en cuya fase vinculó mediante indagatoria a MÓNICA LILIANA MELO NAVIA3, ISRAEL ANDRÉS VÉLEZ SODOVNIK4, EFRÉN GUILLERMO Fhs. 6 y se. en°. 1 2 FI. 83 y se. eno. 1 Fls. 2111 y ss eno 1 FI. 221 y ss. 4 2 221, / 7

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EDUARDO NAOER BAUTISTA

AGUILAR RODRIGUEZ°, JOSÉ MARTINI DE LA HOZ°, MARIA

GLADYS NARVÁEZ JEREZ', CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ

GIRALD08, HERNANDO ANTONIO IGLESIAS°, ALVARO VALENCIA

LEMOS10, JUAN CARLOS TRUJILLO MUÑOZ", EDGAR PRAGA RESTREPO AGUILAR12 y EDUARDO NADER BAUTISTA13, a quienes les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva". A solicitud de la defensa de EDGAR PRAGA RESTREPO AGUILAR se llevó a cabo diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, en la cual la Fiscalía lo acusó de los delitos de concierto para delinquir en actividades de narcotráfico y tráfico de estupefacientes, cuyos cargos fueron íntegramente aceptados en presencia de su defensor", lo que motivó la ruptura de la unidad procesal y el envío de la actuación a los juzgados del Circuito Especializados para la emisión del fallo correspondiente".

Con fecha 11 de octubre de 2004, la Fiscalía instructora declaró cerrada la investigación" y el 9 de febrero de 2005 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los

procesados MÓNICA LILIANA MELO NAVIA, ISRAEL ANDRÉS VELEZ

SADOVNIK, EFRÉN GUILLERMO AGUILAR RODRÍGUEZ, JOSÉ

MARTINI DE LA HOZ GIL, MARIA GLADYS NARVÁEZ JEREZ, CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ GIRALDO, HERNANDO ANTONIO IGLESIAS, • FI. 238 y u. cno. 1

Fla. 243 y si. cno. 1 ▪ Fls. 258 y as. cno. 1 • Fla. 265 y u. cno. 1 • Fla. 292 y as cno. 1 Fla. 1 y u. cno. 2 11 Fla. 5 y u. cno. 2 12 Fla. 43 y as. cno. 2 12 Fls. 59 y u. al°. 2 111 Fla. 73 y u. cno. 2 12 Fla. 37 y as cno. 4 Fls. 48 cito. 4 "FI. 90 cno. 8 3 9

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EDUARDO NADER BAUTISTA ALVARO VALENCIA LEMOS y JUAN CARLOS TRUJILLO MUÑOZ, como presuntos coautores responsables del delito de concierto para delinquir agravado, en concurso con el de tráfico de estupefacientes, también agravado, y se dispuso remitir la actuación a los Juzgados

Penales del Circuito Especializados de Cali, por competencia, para el conocimiento del juicio", mediante determinación que el 16 de noviembre de 2005 la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta por la defensa". Como quiera que antes de cobrar ejecutoria la resolución de cierre de la investigación, el procesado EDUARDO NADER BAUTISTA solicitó se llevara a cabo diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada", el sumario no se calificó en relación con él. En su lugar, se fijó fecha y hora para la citada diligencia, en la cual, pese a la petición elevada, no aceptó los cargos que le fueron formulados por parte de la Fiscalfa21. En razón de lo anterior, posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo, el 31 de mayo de 200523 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de este procesado, como presunto coautor penalmente responsable del delito de concierto para delinquir agravado (Art. 340. inc. 2do. del C.P., modificado por el artículo 8 de la ley 733 de 2002), mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación". 1.3.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Cuarto " Fls. 116 y as. cno. 7

F. 174 y ss. eno. original de segunda Instancia " Fi. 278 abo.13

212 Fl. 179 cno. 7 n F1s. 102. cno. 7

Flo. 204 y SS. eno. 8 "Fi. 248 cno. 8 4

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EDUARDO NADER BAUTISTA Penal del Circuito Especializado de Cali 25, en donde, antes de adelantarse la audiencia preparatoria26, el 13 de julio de 2006 el procesado EDUARDO NADER BAUTISTA manifestó por escrito su intención de acogerse a la figura de la sentencia anticipada", petición que fue aceptada por el Juzgado de conocimiento en decisión del 11 de enero de 200726, disponiendo, en consecuencia, la ruptura de la unidad procesal respecto de este acusado y la continuación del trámite ordinario en relación con los restantes. El fallo prematuro fue proferido el 11 de agosto de 2008, por cuyo medio se condenó al procesado EDUARDO NADER BAUTISTA a las penas principales de ciento treinta (130) meses de prisión, y multa en cuantía de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliada, entre otras decisiones, 'por haber sido hallado coautor responsable del delito da concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico descrito en el Código Penal en su articulo 340 inciso final'. 1.4.- Recurrida esta determinación por la defensa, -quien mostró inconformidad con /a individualización judicial de la pena-, el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio del fallo proferido el 18 de enero de 2010, decidió impartirle íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta". '5 FI. 270 y ss. cno. 8 " La cual tuvo lugar el 14 de Julb de 2008. FI. 104 y ss. cno. 12 Fls. 146 y as. cric. 12 Fls. 204 cno. 12 " Fls. 211 y ss. cno. 12 FI 251 y ss. cno. 12 y 55 y ss. cno. 13 31 Fls. 112 y ss cno 13 5

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EDUARDO NADER BAUTISTA 1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, el procesado interpuso recurso extraordinario de casación, siendo concedido por el ad quem33 y sustentado oportunamente por su defensor con la presentación de la correspondiente demanda 34, la cual fue admitida por la Corte. 2.- LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, dos cargos formula el censor contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de ser directamente violatorio de císposiciones de derecho sustancial. 2.1.- En el primer cargo, presentado como principal, manifiesta que la sentencia es violatoria, por interpretación errónea, del artículo 340 del Código Penal que define el delito de concierto para delinquir, toda vez que en la individualización de la pena el fallador hizo un aumento

considerable, al deducir un agravante que la ley no contempla 'Entendió el juzgador —diceque el inciso segundo (del artículo 340 del Código Penal), tiene las penas más altas y va dirigido a sujetos determinados o a sujeto activo cualificado, o sea a personas que estén dedicados e las especificas actividades contenidas en el precepto, es una circunstancie de agravación punitiva", lo que le permitió ubicarse en el cuarto máximo de movilidad, aumentando indebidamente la sanción con violación del principio non bis in ídem, porque si los juzgadores 32 FI. 129 cno. 13 33 Flo. 139 cno. 13 Flo. 143 y os cno. 13 34 6 0 /

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EDUARDO NADER BAUTISTA hubieran interpretado la norma correctamente, la pena hubiese partido del primer cuarto o cuarto mínimo, que es lo que legalmente se permite en este caso". Solicita, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia recurrida, y proferir la que deba reemplazada. 2.2.- En el segundo cargo, subsidiario del anterior, el demandante manifiesta que el sentenciador incurrió en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del articulo 61 del Código Penal, toda vez que al individualizar la pena efectuó un aumento considerable e incorrecto, ya que dedujo un agravante que la ley no establece, pues se ubicó en el cuarto máximo de movilidad con el argumento de que el procesado contaba con antecedentes penales, para lo cual se apoyó en una sentencia condenatoria proferida contra el procesado, que habla

sido obtenida a través de la página web de la Rama Judicial. Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y proferir la que deba reemplazarla. 3.- Alegato de sujeto procesal no recurrente. Dentro del término de traslado para los sujetos procesales no recurrentes, hizo uso de este derecho el Procurador 69 Judicial Delegado en lo Penal II, quien se opone a las pretensiones del demandante, toda vez que, en su criterio, el primer cargo ha debido ser propuesto como aplicación indebida y no como interpretación errónea de la ley, porque esta hipótesis parte del supuesto que la norma aplicada es la correcta, sólo que se le da un alcance que ella no posee, m Fi 4 cno. Corte. 7

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EDUARDO NADER BAUTISTA y la segunda censura supone aceptar la validez de la prueba, pero en este caso el demandante cuestiona la legalidad del medio utilizado para obtener la sentencia en que se fundó la individualización punitiva. 4.- Concepto del Ministerio Público. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, con respecto a las censuras contenidas en la demanda, comienza por manifestar que abordará de manera conjunta el estudio de los cargos formulados contra la sentencia, dado que ambos poseen el mismo sentido, fundamentación y fin, pues apuntan a cuestionar la dosificación punitiva respecto de la sentencia condenatoria proferida en contra de

EDUARDO NADER BAUTISTA.

Con dicho propósito, señala que en la resolución acusatoria se calificó el comportamiento atribuido a NADER BAUTISTA, como constitutivo del

delito de concierto para delinquir agravado, definido por el artículo 340, inciso segundo, del Código Penal de 2000, modificado por el artículo 80 de la Ley 733 de 2002, que prevé pena de prisión de seis a doce años y multa en cuantía que oscila entre 2.000 y 20.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Advierte que luego de estudiada la individualización punitiva realizada por los juzgadores de Instancia, le asiste razón al casacionista en la formulación de los reparos, toda vez que, como lo sostiene el defensor, NADER BAUTISTA carece de antecedentes penales si se tiene en cuenta que la sentencia dictada el 22 de febrero de 2005 en su contra por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, se profirió por hechos acaecidos el 29 de septiembre de 2004, esto es, con posterioridad a la cuestión Motea por le que se procede en 8

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EDUARDO NADER BAUTISTA este asunto. En el presente caso, dice, no solamente no se acreditó la ejecutoria del fallo considerado como antecedente, sino que los hechos que se pretenden asumir como tal, no lo son en realidad por haber ocurrido un año después de los que constituyen el fundamento de investigación y juzgamiento que ahora es objeto de casación y, además, como ha sido reiterado por la jurisprudencia de la Corte, la existencia de antecedentes penales no puede tomarse para incrementar aspecto punitivo alguno. Por razón de lo expuesto, considera que para fijar la pena del

procesado, los juzgadores debieron ubicarse en el cuarto mínimo de movilidad, pues al partir del máximo, tras considerar la existencia de antecedentes penales y por tratarse de concierto agravado por narcotráfico, infringieron el principio de non bis in ídem. "Así las cosas —precisa el Procurador Delegado-, la sentencia materia del recurso debe ser modificada en lo que hace al quantum punitivo y la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, no sólo por las irregularidades reseñadas en precedencia (encontrarse en la fase del juicio), sino también por la aplicación del principio de favorabilidad, para que sa reconozca a favor de EDUARDO NADER BAUTISTA la reducción de pena de acuerdo a lo previsto en el articulo 352 de la Ley 906 de 2004, por cuanto el acusado se acogió a la sentencia anticipada o manifestación voluntaria de culpabilidad en la preceptiva de la sistemática penal acusatoria en la etapa preparatoria". Para el Procurador Delegado, resulta procedente la rebaja inherente a ese concepto, pero de ninguna manera en la cantidad invocada por el demandante, esto es en la mitad de la pena imponible, ni por los 9

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EDUARDO NADER BAUTISTA argumentos aducidos por el defensor desde la primera instancia, sino de la tercera parte, en aplicación favorable de lo dispuesto por el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, que establece la posibilidad de celebrar acuerdos posteriores a la presentación de la acusación, y que en el evento de que el acusado acepte su responsabilidad, la pena imponible se reducirá en una tercera parte, porcentaje que aplica no

solamente para la pena privativa de la libertad, sino también para la sanción pecuniaria, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Por lo anterior, el Procurador Delegado solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada para que se ajuste la determinación de la individualización punitiva del procesado, en los términos y condiciones que ha dejado expuestos en precedencias.

SE CONSIDERA: 1.- Cuestión Previa. Interés para recurrir.

En tratándose de sentencia anticipada, el interés jurídico del procesado y su defensor para impugnar la decisión de mérito, se vincula con la dosificación de la sanción, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes, únicamente, conforme lo establece el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 en su inciso décimo, vigente cuando ocurrieron los hechos, que dice: "Contra la sentencia procederán los recursos de ley, que podrán interponer el Fiscal General de la Nación o su Delegado, el Ministerio Público; el procesado y su Fle. Cyss. cno. Corte. (cid:9) 10

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EDUARDO NADER BAUTISTA defensor respecto de la dosificación de la pena, de los mecanismos sustitutivos de le pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes. La parte civil podrá interponer recurso cuando le asista interés jurídico para ello'. Esta limitación encuentra justificación racional y legal en el principio de no retractación o llmtractabilidad, que implica para el procesado que

acepta los cargos, y su defensor, renunciar al derecho de controvertir los aspectos objeto de allanamiento (materialidad de la conducta punible imputada y responsabilidad), quedando la facultad de controversia circunscrita a las decisiones que tienen que ver con la pena, la forma de su ejecución, y la indemnización de perjuicios. En ambos cargos de la demanda presentada en este caso, el casacionista cuestiona la pena impuesta al procesado por considerarla gravosa, (cid:9) toda (cid:9) vez que (cid:9) se tomó en (cid:9) cuenta (cid:9) doblemente (cid:9) una circunstancia (cid:9) de agravación que (cid:9) ya (cid:9) estaba (cid:9) prevista en el tipo imputado, así como la existencia de antecedentes penales como circunstancia de agravación, cuando en realidad ésta no se halla prevista en la ley como tal. Los temas que se plantean en los dos reproches guardan todos relación con la pena impuesta, siendo esta la razón por la cual la Corte no formuló ningún reparo en orden al contenido y pretensiones de la demanda al declarar el cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad, pues si bien los ataques se dirigen contra un fallo anticipado, los temas objeto de discrepancia se hallan directamente vinculados con el quantum de las penas impuestas al procesado, es decir, se trata de aspectos de la sentencia que otorgan legítimo interés para su controversia en sede extraordinaria. 11 /

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EDUARDO NADER BAUTISTA 2.- Repuesta a la demanda, La Corte, en total acuerdo con el Procurador Delegado, dará

respuesta conjunta a los dos cargos formulados por el defensor de EDUARDO NADER BAUTISTA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, atendiendo que ambos se apoyan en un mismo motivo de casación causal primera , formulan - - un reparo similar -violación directa de disposiciones de derecho sustancial-, y apuntan a un solo objetivo —casar parcialmente la sentencia para reducir el quantum punitivo y la sanción accesoria-. Tomando en cuenta estos aspectos, cabe destacar que en la sentencia impugnada, el sentenciador de primera instancia explicó que para individualizar la pena que habría de corresponderle al procesado EDUARDO NADER BAUTISTA, de conformidad con las previsiones del tipo penal por cuya realización fue acusado conciertopara delinquir agravado (definido por el articulo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el articulo 8° de la Ley 733 de 2002), que prevé pena de prisión de 6 a 12 años y multa entre 2.000 y 20.000 salarios mlnimos legales mensuales vigentes-, una vez establecido el correspondiente ámbito de movilidad en 18 meses (144-72=72; 72/4=18) e identificados los correspondientes cuartos mínimo, medio y máximo, había que ubicarse en el cuarto máximo, atendiendo el hecho del antecedente penal que el acusado registra, y la existencia de una circunstancia de agravación punitiva. En tal virtud, a partir de los mencionados límites, los cuartos de movilidad para la pena privativa de la libertad fueron determinados de

la siguiente manera por el A quo: Pena de prisión: el cuarto mínimo de 72 a 90 meses; el primer cuarto 12 t.

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EDUARDO NADER BAUTISTA medio de 90 a 108 meses; el segundo cuarto medio de 108 a 126 meses y, el cuarto máximo de 126 meses a 144 meses. Seguidamente, se expuso cómo, de acuerdo con los parámetros del artículo 61 del Código Penal, las penas debían tasarse dentro de los límites del cuarto máximo, en virtud de la concurrencia de una circunstancia de agravación punitiva y la existencia de una sentencia condenatoria vigente en contra del procesado: "Por manifestaciones del mismo señor EDUARDO NADER BAUTISTA y previa consulta efectuada en la pagina web de la rama judicial, encontramos que este ciudadano fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga el día 22 de febrero de 2005, de acuerdo con unos hechos ocurridos el día 29 de septiembre de 2004, constitutivos del delito de violación a la Ley 30 de 1986 cuya cuerda procesal se agotó dentro del radicado No. 76111-31-04-002-2004-00213-00. Esta sentencia condenatoria cobró ejecutoria el día 14 de marzo de 2005, motivo por el cual aplica para ser tenido en cuenta como antecedente de acuerdo con lo estimado en el art. 248 de la Constitución Política de Colombia. "Consecuencia legal de lo anterior y de acuerdo con los indicativos del inciso segundo 2do del art. 61 de 31 C.P. habrá de tenerse en cuenta el margen

punitivo del cuarto máximo por cuanto en la resolución calificatoria de fecha mayo 31 de 2005 (aceptada en su integridad por el señor EDUARDO NADER BAUTISTA), la Fiscalía General de la Nación a través del Despacho Diecinueve de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima de Bogotá (D.C.), acusó a este ciudadano como presunto coautor responsable del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO CON FINES DE NARCOTRÁFICO, delito que lleva consigo una circunstancia de agravación punitiva, de acuerdo con el inciso segundo del Art. 340 del C.P. modificado por el Art. 8 de la Ley 733 de 2002. 13

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EDUARDO NACER BAUTISTA "Así pues, el margen punitivo para este caso, se moverá entre 126 y 144 meses de prisión, pero como se trata de una persona con antecedente condenatorio vigente, no podremos partir del mínimo sino que lo haremos de 130 meses de prisión y como se trata de una conducta agravada, la pena se debe aumentar en la mitad, esto es 65 meses de prisión, quedando una pena total de 195 meses de prisión". Seguidamente, aplicó por favorabilidad la mayor rebaja de pena prevista por los artículos 352 y 356 de la Ley 906 de 2004, es decir, al guarismo de 195 meses descontó la tercera parte, frente a la octava parte establecida en el articulo 40 de la Ley 600 de 2000, para finalmente quedar en 130 meses de prisión e interdicción de derechos

y funciones públicas. En cuanto a la (cid:9) pena de multa, pese a advertir que utilizaría los mismos parámetros antes indicados, en realidad acudió a unos distintos, como sin dificultad se aprecia en el siguiente aparte del fallo de primera instancia: °Respecto de la multa a imponer por la comisión del delito, el Despacho procede con las mismas operaciones aritméticas. La multa minima equivalente a 2000 s.m.m.l.v. más el aumento de la mitad por el agravante, esto es, un total de 3000 s.m.m.l.v. ahora, rebajada la 1/3 parte por el acogimiento a sentencia anticipada en la etapa del juzgamiento, tenemos un resultado final de 2000 s.m.m.l.v. por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO CON FINES DE NARCOTRÁFICO, de acuerdo con lo reglado en el artículo 340 inciso segundo del Código de las Penas". Estos criterios, utilizados por el funcionario de primera Instancia para individualizar la sanción que habria de corresponderle al acusado EDUARDO NADER BAUTISTA, fueron íntegramente confirmados por 14 IP

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EDUARDO NADER BAUTISTA el Tribunal en la providencia que es objeto de censura: l'Además hay que tener en cuenta que el juez de primera instancia se ubicó en el cuarto máximo, lo anterior con fundamento en que el procesado contaba con antecedentes penales y por contener la aceptación de cargos una circunstancia de agravación punitiva consagrada en el inciso segundo del Art. 340 del Código Penal, lo cual lleva a concluir

que el ámbito de movilidad escogido por el juez estuvo acertado, deduciendo que la pena a aplicar es de ciento noventa y cinco (195) meses de prisión. l'Ahora respecto al acogimiento de la sentencia anticipada en la etapa de la causa, debe esta Sala de Decisión afirmar que de acuerdo al requisito referido a la oportunidad, la disminución de la pena en una tercera parte, de acuerdo a la Ley 900 de 2004 en su Art. 352, fue acertada, quedando reducida la pena a ciento treinta (130) meses de Como quiera que el demandante en casación censura la actuación de los juzgadores en el proceso de individualización judicial de la pena, tras considerar que se aplicó una pena superior a la que realmente le correspondía al procesado en virtud de haber considerado indebidamente la concurrencia de una circunstancia de mayor punibilidad, se impone abordar en primer término este aspecto, toda vez que de encontrar comprobación, incidiría negativa y definidamente en la determinación de los cuartos de movilidad y, con ello, todo el subsiguiente ejercicio de imposición de la sanción, incluyendo, por supuesto, la pena pecuniaria y la accesoria vinculada a la privativa de la libertad. El delito de concierto para delinquir de que trata el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1121 15

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EDUARDO' (cid:9) ER BAUTISTA

de 2006, por la época de los hechos materia de investigación y juzgamiento, aparecía definido de la manera siguiente: 'Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años. 'Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armas o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salados mínimos legales mensuales vigentes. ta pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir (se destaca). En relación con el non bis in ídem, que como principio fundamental, se halla previsto en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente37: 'La prohibición de agravar la pena Imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que va fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal. 38 Este punto guarda relación directa con el cargo formulado por el

demandante en el asunto bajo examen. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a esta prohibición en el tratamiento de vados casos en los cuales se alegaba una presunta violación del principio non bis in ídem. En la Corte Constitucional. Sentencia C-521/09 37 3. 'Ejemplos de esta circunstancia pueden encontrar» en el Código Penal Alemán, que al regular loe Principios de fijación de la pene, establece que 'En» se permitirá tomar en cuenta circunstancias (favorables o desfavorables] que ya son características del tipo legal' (StGB § 46.3). En nuestro Código Penal también hay formulaciones equivalentes, en hos granulas 55 y 59, en loa cuales al regular la aplicación de circunstancias de menor y mayor punIbilided. respectivamente, el legislador establece que se apilarán 'siempre que no hoyar eldo previstas de otra manera', por ejemplo como elementos del apo penal. 16

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EDUARDO NADER BAUTISTA Sentencia T-575 de 1993, la Corte protegió el derecho al debido proceso de un accionante al encontrar que en la sentencia penal condenatoria se había desconocido el principio non bis in ídem, al ordenar 'una adición e la pene con base en una causal genérica de agravación establecida en el artículo 372 del Código Penal pese e que previamente se hable aumentado le pena básica de conformidad con las causales específicas de agravación contempladas en su artículo 35V. La Corte expresó lo siguiente: lel principio que prohibe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho,

independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material, En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas. Tamooco le es permitido valorar un mismo factor como elemento intearante del tipo penal v. a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la ounibilidad. El principio non bis in ídem actúa asl como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o parcial' (Subrayas fuera del texto). "Más adelante, en las Sentencias C-006 de 200339 y C-229 de 200849, la Corte reiteró que hacía parte del principio non bis in ídem, el reconocimiento de la prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como 3. -En esta Sentencia le Corte examinó la constitucionalidad de dos disposiciones del Código de Procedimiento Penal —Ley 600 de 2000-, que consagraban la posibilidad de ejecutar una pena suspendida, si el beneficiado n