CSJ - SP3477-2019(45367)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP3477-2019 Radicación N° 45367 Aprobado acta Nº 217 Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre de FELIPE IGNACIO BARRIGA CONTRERAS, JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN y RODRIGO EDUARDO ROBAYO TORRES, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que revocó la absolución dictada en favor de todos ellos en el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté, y en su lugar condenó a los dos primeros como coautores de falsedad ideológica en documento público en concurso con peculado por apropiación, y al último en calidad de interviniente en las mismas conductas punibles.Casación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 2

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. El 6 de marzo de 2007 FELIPE IGNACIO BARRIGA CONTRÉRAS, alcalde de Cucunubá (Cundinamarca), suscribió el Contrato de Obra Pública # 03 con la empresa Designum Ltda., representada por RODRIGO EDUARDO ROBAYO TORRES, cuyo objeto era “ejecutar todos los trabajos relacionados [con la] TERMINACIÓN Y

Contrato de Obra Pública # 03 con la empresa Designum Ltda., representada por RODRIGO EDUARDO ROBAYO TORRES, cuyo objeto era “ejecutar todos los trabajos relacionados [con la] TERMINACIÓN Y PUESTA EN MARCHA [de] LA PLANTA DE POTABILIZACIÓN [del] ACUEDUTO URBANO” del municipio, para lo cual, entre otras, labores, se especificó la construcción de una “TORRE DE AIREACIÓN”, estimada en $4’400.000, cantidad comprendida dentro del valor total de los ítems acordados, el cual fue de $39’790.828. La interventoría del contrato fue asignada explícitamente a la Secretaría de Obras Públicas y Planeación del municipio, a cargo de JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN, dependencia a la que, según el pacto, se impuso el deber de “revisar que la obra cumpla con las condiciones de calidad ofrecida por el contratista y con los fines estatales para los cuales fue contratado”, así como el de recibir “a entera satisfacción” “una vez revisada la obra”, suscribiendo para tal efecto la respectiva acta con el contratista, tras lo cual, según el texto del convenio, el municipio debía realizar “la liquidación del contrato, previa presentación de los siguientes documentos por parte del contratista: copia del contrato, copia de actas de iniciación y terminación de la obra, copias y adiciones si las hubo, copia de los acuerdos de ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubo lugar”, etapa que, según reza el documento, en cualquier caso el ente

acuerdos de ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubo lugar”, etapa que, según reza el documento, en cualquier caso el ente territorial debía llevar a cabo, incluso de manera unilateral, mediante acto administrativo susceptible de reposición. En desarrollo del contrato el interventor y el contratista decidieron, de manera informal, no construir la torre deCasación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 3 aireación y en su lugar llevaron a cabo otras obras que suplían la función de aquella, entre otras, la implementación de un “Módulo de sedimentación acelerada, tipo colmena”, reforzar el material de los lechos filtrantes (con 50 bultos de “GRAVAS, ARENA Y ANTRACITA”), así como construir “bridas”, “pasa muros” y un sistema de piletas y espejos de agua escalonados. Entre julio y septiembre de 2009 la Contraloría de Cundinamarca, realizó auditoría sobre la actividad contractual de Cucunubá 2007/2008, labor en la que al verificar las cantidades de obra del citado contrato advirtieron que en el “ACTA DE RECIBO FINAL DE LA OBRA”, suscrita el 15 de mayo de 2007 por BARRIGA CONTRERAS, ROBAYO TORRES y TORRES GUZMÁN, se incluyó como construida la “TORRE DE AIREACIÓN” y no encontraron el acta de liquidación del contrato. Con base en ello el ente de control concluyó que el ítem faltante, estimado en un “VALOR $5’051.200”, habría afectado el patrimonio de la

encontraron el acta de liquidación del contrato. Con base en ello el ente de control concluyó que el ítem faltante, estimado en un “VALOR $5’051.200”, habría afectado el patrimonio de la entidad territorial en igual cantidad, empero también resaltó que “las obras ejecutadas y que fue posible verificar” “no presentan sobrecostos”, “cuentan con buena calidad y se encuentran prestando servicio a la comunidad”, hallazgos de los cuales dio traslado a la Fiscalía General de la Nación el 15 de diciembre de 20091.

2. Con base en lo anterior, el 16 y 22 de julio de 2010, ante un Juez con función de control de garantías, la Fiscalía General de la Nación llevó acabo sendas audiencias de imputación contra RODRIGO EDUARDO ROBAYO TORRES , FELIPE IGNACIO BARRIGA CONTRÉRAS y JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN, por los delitos de falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales —según los artículos 286, 397-3 y 410 de la Ley

1 Situación fáctica extractada de los registros procesales.Casación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 4 599 de 2000—, delitos a los que no se allanaron los citados, y por los que, a título de coautores, presentó escrito de acusación el ente investigador el siguiente el 17 de agosto2.

3. El pliego de cargos, tras varios aplazamientos, fue

por los que, a título de coautores, presentó escrito de acusación el ente investigador el siguiente el 17 de agosto2.

3. El pliego de cargos, tras varios aplazamientos, fue formalizado en audiencia celebrada el 17 de abril de 2013 ante el Juez Segundo Penal del Circuito de Ubaté (Cundinamarca), cuyo titular, luego de celebrar las audiencias preparatoria y el juicio oral en varias sesiones, el 5 de junio de 2014 profirió sentencia mediante la cual, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, absolvió a los procesados de los delitos atribuidos en la acusación, pronunciamiento contra el cual los delegados de la Fiscalía y la Procuraduría General de la Nación interpusieron recurso de apelación3.

4. Las impugnaciones fueron resueltas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 9 de septiembre de 2014 en el sentido de revocar la absolución y en su lugar condenar a BARRIGA CONTRÉRAS y TORRES GUZMÁN como coautores, únicamente, de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación en favor de terceros, así como a ROBAYO TORRES, pero en calidad de interviniente, en las mismas conductas punibles; además, la segunda instancia confirmó la exoneración de responsabilidad por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al considerar que el obrar de los procesados al pretermitir la fase de “liquidación” del contrato devenía atípico.

por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al considerar que el obrar de los procesados al pretermitir la fase de “liquidación” del contrato devenía atípico. En tal virtud, a los dos primeros les impuso las penas principales de setenta (70) meses de prisión, ochenta y seis (86)

2 Cuaderno # 1, folios 17, 18, 21, 22 y 41-55. 3 Cuaderno # 1, folios 114, 115, 120, 145, 146, 158, 159, 203 y 284-290. Cuaderno # 2, folios 1-35, 37-42 y 43-67.Casación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 5 meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa en cuantía de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4’400.000); y al último le infligió iguales sanciones por unos montos —en el mismo orden— de cincuenta y dos (52) meses y quince (15) días, sesenta y cuatro (64) meses y quince (15) días, y tres millones trescientos mil pesos ($3’300.000), les negó a los subrogados penales y dispuso su captura, sentencia de segundo gado contra la cual los defensores de cada uno interpusieron y sustentaron el recurso de casación4.

II. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

5. El defensor de RODRIGO EDUARDO ROBAYO TORRES acudió al artículo 181, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004, para cuestionar la decisión de condena, bajo cuyo amparo propuso

5. El defensor de RODRIGO EDUARDO ROBAYO TORRES acudió al artículo 181, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004, para cuestionar la decisión de condena, bajo cuyo amparo propuso dos cargos con base en los cuales solicitó su revocatoria debido a la indebida aplicación de los preceptos que tipifican los delitos atribuidos a su prohijado, y a la exclusión de los artículos 11, 20 y 22 de la Ley 599 de 2000. 5.1. En la primera inconformidad el censor dirigió su crítica a evidenciar cómo de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, respecto del delito de peculado por apropiación el contratista Estatal no puede ser sujeto activo de tal conducta cuando el respectivo contrato no implica la atribución o delegación de función pública alguna, ya que en ausencia de una tal condición aquél continúa manteniendo la calidad de particular.

4 Cuaderno del Tribunal, folios 22-44, 60-87, 88-162 y 163-248.Casación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 6 Luego de extensas transcripciones de las decisiones concernientes a la anterior postura, el demandante destacó que el contrato celebrado por su defendido con la alcaldía de Cucunubá no le atribuyó función pública alguna, pues se

trató de la ejecución de una obra civil, y por lo tanto como su prohijado no puede ser equiparado a servidor público en los términos de los artículos 123 de la Constitución Política, 20 del Código Penal o 56 de la Ley 80 de 1993, no podía ser condenado por el delito de peculado por apropiación, el cual exige un sujeto activo cualificado que satisfaga esa condición. Dentro de la misma inconformidad el actor planteó que en desarrollo del Contrato de Obra Pública # 03 de 2007 celebrado por su defendido y la administración municipal, no se presentó una apropiación indebida de dineros, sino que, según las pruebas practicadas y como lo reconocieron ambas instancias, respecto de ese vínculo contractual faltó llevar a cabo la etapa de liquidación, fase en la que se habría hecho el corte de cuentas para establecer los ajustes y reconocimiento a que hubiera lugar por las obras ejecutadas por el contratista en reemplazo de la torre de aireación. Con base en lo anterior solicitó casar el fallo de segunda instancia y dejar vigente el de primer grado en el que su representado fue absuelto del delito contra el erario. 5.2. El segundo motivo de inconformidad expuesto por el defensor de ROBAYO TORRES está vinculado a la condena por el delito de falsedad ideológica en documento público. Respecto de esa conducta aseguró que la manifestación contraria a la realidad plasmada en el acta de recibo final de laCasación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 7

Respecto de esa conducta aseguró que la manifestación contraria a la realidad plasmada en el acta de recibo final de laCasación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 7 obra, relativa a que se había construido la torre de aireación, es una falsedad que debe considerarse como inocua, pues, precisamente atendidas las características de ese elemento o estructura, el cual supera los tres metros de altura y es un objeto visible o detectable por los sentidos, ningún efecto tuvo asegurar su construcción o entrega cuando en verdad ello no había ocurrido. Agregó que tal y como lo aclaró el procesado JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN en el testimonio que rindió en el juicio, la inclusión del ítem de la torre de aireación en el acta de recibo final de la obra fue un acto de torpeza en la elaboración de ese documento, debido a la falta de experiencia de aquél en ese entonces en materia de contratación, y al exceso de trabajo por la presión de la Administración para entregar la planta de tratamiento de agua en funcionamiento, aspectos que determinaron que al elaborar ese documento se trabajara sobre un formato en el cual el citado TORRES GUZMÁN se limitó a hacer un “corte y pegue”, incurriendo en el desatino sin ánimo doloso de faltar a la verdad. El demandante transcribió un fragmento de jurisprudencia relacionado con la antijuridicidad en delitos de la misma especie del aquí tratado, tras lo cual concluyó que por las razones atrás señaladas la afirmación contraria a la

El demandante transcribió un fragmento de jurisprudencia relacionado con la antijuridicidad en delitos de la misma especie del aquí tratado, tras lo cual concluyó que por las razones atrás señaladas la afirmación contraria a la verdad consignada en el acta de recibo final de la obra no afectó el bien jurídico desde el punto de vista material, razón por la que solicitó que su representado fuera absuelto también frente a este delito.

6. A su turno el defensor de FELIPE IGNACIO BARRIGA CONTRÉRAS, con fundamento en el artículo 181-3 de la LeyCasación N° 45367

Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 8 906 de 2004 propuso tres quejas, cuyos fundamentos se resumen a continuación. 6.1. En primer lugar, denunció la violación indirecta de la ley sustancial debido a falsos juicios de identidad y de existencia que determinaron la exclusión del artículo 12 del Código Penal y la consecuente aplicación indebida de los artículos 286 y 397 de la misma obra. Acerca de los aludidos errores de estimación probatoria precisó que los mismos se presentaron: (I) Al aprehender el contenido el Contrato de Obra Pública # 03 de 2007, respecto del cual los juzgadores no atendieron la cláusula vigésima —falso juicio de identidad— en la que se asigna expresamente la función de vigilancia y control del objeto contractual a la Secretaría de Obras y Planeación, dirigida en ese entonces por el coprocesado JUAN CARLOS TORRES

expresamente la función de vigilancia y control del objeto contractual a la Secretaría de Obras y Planeación, dirigida en ese entonces por el coprocesado JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN, en quien residía la obligación de recibir las obras mediante acta para luego liquidar el contrato. (II) Por falta de valoración —falso juicio de existencia— del testimonio de Juan Carlos Pinzón Peña, investigador de la Fiscalía, de cuya declaración transcribió apartes en las que el testigo reconoció que no es ingeniero civil y que no hizo un estudio físico de la obra pactada en el Contrato de Obra Pública # 03 de 2007 en lo concerniente a la construcción de los módulos de sedimentación y el material filtrante, y que para verificar esos aspectos se pidió la visita de un ingeniero. (III) Exclusión —falso juicio de existencia— del testimonio de Pablo Emilio Romero Pinzón, investigador de la Contraloría, deCasación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 9 cuyo relato el actor transcribió algunos fragmentos en los que aquél indica que la verificación de aspectos tales como si lo construido coincidía con lo contratado, fue llevada a cabo por una funcionaria distinta también adscrita a la Contraloría, ya que él y los demás integrantes de la comisión auditora carecían de los respectivos conocimientos técnicos. En relación con las aludidas declaraciones —(II) y (III)— el censor puntualizó que con base en estas es claro que la determinación de lo que fue construido mediante el Contrato

carecían de los respectivos conocimientos técnicos. En relación con las aludidas declaraciones —(II) y (III)— el censor puntualizó que con base en estas es claro que la determinación de lo que fue construido mediante el Contrato de Obra Pública # 03 de 2007 y la necesidad o no de la torre de aireación, eran aspectos técnicos que sólo podían ser evaluados o establecidos por una persona con título profesional en ingeniería o arquitectura, más no por un lego en la materia, así contara con conocimientos en administración pública o contratación estatal. (IV) Por falta de valoración —falso juicio de existencia— del testimonio del procesado JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN de cuya versión el censor refirió los apartes en los que aceptó que tenía asignada la función de interventoría del citado contrato, que la inclusión del ítem de la torre de aireación en el acta de recibo final de la obra obedeció a un error de parte suya, inadvertido cuando suscribieron el documento, y que dicho elemento (la torre de aireación) no se construyó porque en el desarrollo del proyecto se estableció que no era necesaria y en su lugar se implementó el sedimentador, los módulos de filtración, con todos sus componentes, obras que no estaban previstas en el contrato original, y sin las cuales la planta de

tratamiento de agua no habría entrado en funcionamiento.Casación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 10 En cuanto a la trascendencia de los referidos desatinos en los reseñados medios de prueba, el actor argumentó que si el fallador de segunda instancia hubiese tenido presente los aspectos resaltados, habría advertido que hubo distribución de funciones frente a una tarea compleja en la respectiva contratación pública, lo cual exigía trabajo en equipo y que, por virtud del principio de confianza, cada integrante obra con la convicción —riesgo permitido— de que los demás miembros del grupo ejecutan su labor como les es exigible. Sostuvo el recurrente que de acuerdo con los principios rectores del ordenamiento penal la sola causalidad no basta para la imputación jurídica del resultado, y que no se trata de pregonar que el procesado BARRIGA CONTRÉRAS como alcalde carecía de funciones de vigilancia respecto del Contrato de Obra Pública # 03 de 2007, sino que las inherentes a su rol frente a ese convenio consistían en cerciorarse de que se hubiese levantado el acta de entrega de las obras, en la que el funcionario responsable y capacitado para vigilar su ejecución certificara que los obras construidas correspondían con las acordadas o satisfacían el objeto del contrato. Agregó el demandante que las funciones del entonces alcalde en relación con el aludido contrato no se extendían o no comprendían las de tener que verificar físicamente las asignadas al experto en la materia, esto es, al Secretario de Obras, consistentes en comprobar precios, calidad de

alcalde en relación con el aludido contrato no se extendían o no comprendían las de tener que verificar físicamente las asignadas al experto en la materia, esto es, al Secretario de Obras, consistentes en comprobar precios, calidad de materiales, cantidades de obra, etc., pues el burgomaestre no era experto en esos temas y una exigencia semejante haría innecesaria la participación de a quien contractualmente se le asignó esa responsabilidad.Casación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 11 En conclusión, aseguró el censor que sí el Tribunal hubiese valorado todo el acervo probatorio sin incurrir en los errores denunciados, habría confirmado el fallo de primer grado porque el procesado obró sin culpabilidad amparado en el principio de confianza. 6.2. Como segundo cargo (o “ Primero Subsidiario”) el demandante por la misma senda alegó la configuración de falsos juicios de existencia que llevaron a la exclusión del artículo 32-10 del Código Penal y la consecuente aplicación indebida de los artículos 22, 286 y 397 de la misma obra. Como sustento de esta queja refirió que la atribución de responsabilidad por las conductas punibles, desde el punto de vista objetivo, la soportó el Tribunal en el hecho de que su representado estampó su firma en el acta que certificó el recibo final de las obras acordadas en el Contrato # 03 de 2007, sin que en parte alguna de la sentencia se le cuestione otra

representado estampó su firma en el acta que certificó el recibo final de las obras acordadas en el Contrato # 03 de 2007, sin que en parte alguna de la sentencia se le cuestione otra conducta irregular en la contratación y, por el contrario, se reconoce que la obra construida entró efectivamente en funcionamiento y fue útil para el Municipio. Acerca del elemento subjetivo de los respectivos delitos, señaló que el ad-quem lo hizo consistir en “dar por cierto que la susodicha torre de aireación se construyó y pagar íntegramente el contrato”, sin que tal obrar pueda ser excusado en “que dicha mendacidad ocurrió por olvido, descuido, error u obrando de buena fe, cuando se trata de personas con estudios profesionales y conocedores de la contratación pública, por ende actuaron con pleno conocimiento que la torre de aireación contratada no se construyó y con base en ello se pagó la totalidad del contrato”, lo cual “pone de presente [que] voluntariamente quisieron apropiarse del rubro destinado para tal fin” sin que el hecho de queCasación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 12 “como la planta de tratamiento del acueducto funciona y se obtuvo el resultado esperado, es decir que se mejoró la calidad de vida de los usuarios, ello anule o desvanezca la tipicidad objetiva y subjetiva”. Para el demandante las aludidas consideraciones están afectadas por errores probatorios que consistieron en falso

usuarios, ello anule o desvanezca la tipicidad objetiva y subjetiva”. Para el demandante las aludidas consideraciones están afectadas por errores probatorios que consistieron en falso juicio de existencia al dejar de valorar los testimonios de: Juan Carlos Pinzón Peña y Pablo Emilio Romero Pinzón (estos dos en cuanto coincidieron en explicar que la determinación de si los ítems contratados se construyeron o no, era una aspectos técnico que sólo podía ser conceptuado por un profesional de ingeniería o arquitectura); Luis Carlos Rodríguez Alvarado (quien como investigador de la Fiscalía sostuvo que la torre de aireación no era un requisito indispensable para el funcionamiento de la planta); Gustavo Adolfo Burbano (cuyo concepto técnico se recibió por petición de uno de los defensores, y en el mismo concordó en que para el año 2007 en la obra inherente al contrato # 03, no era necesaria la torre de aireación); Alejandro Quimbay Contreras (quien como presidente de ASOJUNTAS en Cucunubá y residente de ese municipio indicó que nunca conoció de queja alguna por la planta de potabilización de agua y que con posterioridad a su puesta en funcionamiento la calidad de ese líquido mejoró notablemente) y la declaración de JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN (de cuya versión el

actor volvió a destacar los aspectos ya mencionados en el cargo anterior, así como que él citado testigo fue enfático en que nunca enteró al alcalde de los “cambios técnicos” que él motu proprio dispuso en la ejecución del contrato). Acerca de la trascendencia de los yeros expuestos destacó el actor que los tipos penales por los que fue condenado su defendido exigen como elemento indispensable tener conocimiento de que, en el caso de la falsedad en documento público, se está consignando un hecho contrario a la verdad, y en el peculado, que en provecho propio o de un tercero se lleva a cabo la apropiación de bienes del Estado. Sin embargo,Casación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 13 aclaró, en la situación fáctica debatida, de acuerdo con las pruebas, no hay elemento de juicio del cual pueda deducirse o con el que directamente pueda asegurarse que el entonces burgomaestre BARRIGA CONTRERAS obró con conciencia y conocimiento actualizado o actualizable de estar cometiendo los delitos endilgados. Con base en lo anterior solicitó casar el fallo de segundo grado y absolver al citado procesado de los cargos atribuidos. 6.3. Finalmente, el recurrente propuso como tercer cargo (o “Segundo Subsidiario”) y con apoyo en la causal de casación invocada en los otros dos reproches, la violación indirecta de la ley sustancial determinante de la indebida aplicación del artículo 397 de la Ley 599 de 2000. Resaltó que de acuerdo con el fallo de primer grado, a

invocada en los otros dos reproches, la violación indirecta de la ley sustancial determinante de la indebida aplicación del artículo 397 de la Ley 599 de 2000. Resaltó que de acuerdo con el fallo de primer grado, a pesar de que la torre de aireación pactada no se construyó y el valor del contrato se pagó en su totalidad, no hubo detrimento patrimonial porque de acuerdo con las pruebas en lugar de la estructura echada de menos (torre de aireación) fue necesaria la construcción y suministro de otros elementos como el sedimentador y los módulos filtración, así como material filtrante, pasa muros y bridas de interconexión, los cuales no solo suplieron el valor de aquella sino que dieron mejor resultado, todo lo cual fue suministrado por el contratista sin estar previsto en el contrato original. Agregó que el juez de segundo grado no compartió esa conclusión con desatención de las pruebas que acreditan dichas circunstancias incurriendo en ausencia de apreciación de las mismas, desatendiendo el mandato legal según el cualCasación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 14 “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se podrán probar con cualquier medio de prueba” consagrado en el ordenamiento (Ley 906 de 2004, artículo 373). Entre los elementos de convicción pretermitidos por el Tribunal citó la versión del coprocesado JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN (en los aspectos resaltados en los otros cargos).

Entre los elementos de convicción pretermitidos por el Tribunal citó la versión del coprocesado JUAN CARLOS TORRES GUZMÁN (en los aspectos resaltados en los otros cargos). Y agregó que también lo habrían sido, además de los testimonios de Raúl Alejandro Quimbay Contreras y Álvaro Hernández Barriga, los de: Gustavo Adolfo Burbano, ingeniero ambiental, quien conceptuó que los elementos y obras por los que se sustituyó la torre de aireación eran necesarios para que la planta de potabilización funcionara adecuadamente, además que por las características del agua de la fuente de alimentación (una quebrada o río) no era necesaria la torre de aireación; Clara Inés Sarmiento Gómez, bióloga cuyo dictamen se recibió en el juicio y de acuerdo con el mismo la remoción en un 90% del hierro del agua en la planta de tratamiento se presenta en los sedimentadores y no de la torre de aireación; y Heberth Alejandro Barriga operario de la planta de tratamiento desde antes del Contrato # 03 de 2007, quien resaltó que tras la conclusión de la obra allí pactada se optimizó el proceso de potabilización y que la torre de aireación fue construida después, afuera de la planta de tratamiento y para su utilización en casos de urgencia cuando debe recurrirse a la extracción de agua del “pozo profundo”. Finalmente señaló que tampoco fue apreciado el informe de la Contraloría, acogido en el fallo de la Procuraduría

utilización en casos de urgencia cuando debe recurrirse a la extracción de agua del “pozo profundo”. Finalmente señaló que tampoco fue apreciado el informe de la Contraloría, acogido en el fallo de la Procuraduría General, según el cual no se detectaron sobre costos, la obra ejecutada era de buena calidad y prestaba servicio a laCasación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 15 comunidad, además que también advirtió que hubo otros ítems a raíz del Contrato # 03 de 2007, que no fueron cuantificados, los cuales en el proceso disciplinario tampoco fue posible determinar por renuencia de las dependencias del mismo ente, lo cual condujo a aceptar como probables las explicaciones de los disciplinados y su consiguiente exoneración de responsabilidad desde esa arista. Igualmente precisó que el Tribunal también sustentó la atribución de responsabilidad en que dos años después, en el 2009, fue construida finalmente la torre de aireación en la administración de otro alcalde, sin tener en cuenta el fallador de segundo grado, como fehacientemente se probó en el juicio, que la construcción de esa estructura se hizo por afuera de la planta de tratamiento y en razón a que mediante Resolución 2256 de 27 de octubre de 2008 le fue otorgado al municipio de Cucunubá una concesión para la explotación de aguas

superficiales y subterráneas, y precisamente para hacer uso de éstas era necesaria la construcción de la torre de aireación, la cual sólo se utiliza cuando hay un grave daño, según lo detalló Heberth Alejandro Barriga, operario de la planta de potabilización. Acerca de la trascendencia de los comentados vicios el censor señaló que si el ad-quem hubiese considerado los medios de prueba omitidos, no habría podido pregonar que hubo apropiación de dinero del fisco y menos asegurar la ocurrencia de éste por la omisión de la liquidación del contrato, pues debido a esa sesgada apreciación llegó a una conclusión contraria a derecho que generó agravio a su representado.Casación N° 45367 Juan Carlos Torres Guzmán Rodrigo Eduardo Robayo Torres Felipe Ignacio Barriga Contreras 16 Destacó que si bien es cierto el procedimiento que el Secretario de Obras y el Contratista utilizaron para compensar una obra no ejecutada con las adicionales y que estaban previstas pudo ser incorrecto, ya que lo normal era que ese ajuste se hiciera en la liquidación del contrato la cual no se llevó a cabo, coincidiendo ambas instancias en la atipicidad de tal omisión frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, también es verdad que esa informalidad, como acertadamente lo observó el a-quo, no puede dar lugar a afirmar que se incurrió en el delito de peculado por apropiación, sin llevarse de calle la realidad material que impide

como acertadamente lo observó el a-quo, no puede dar lugar a afirmar que se incurrió en el delito de peculado por apropiación, sin llevarse de calle la realida