CSJ - SP34792(15-09-2010)

,W- )1/4ilea, ele C&o4yzeia, Página 1 de 18 Casación No. 34.792

GERMAN RAMÍREZ ORTIZ tie

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No 293. Bogotá D.C., quince de septiembre de dos mil diez. VISTOS Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de GERMÁN RAMÍREZ ORTIZ contra la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 16 de febrero de 2010, mediante la cual se revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 47 Penal del Circuito de la misma ciudad el 20 de agosto de 2009, y en su lugar lo condenó a la pena principal de 27 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos mensuales vigentes como autor del delito de estafa agravada en grado de tentativa. Mfriétiea decadond& Página 2 de 18 Casación No. 34.792 GERMAN RAMÍREZ ORTIZ 210renta, de mzova, HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los primeros fueron reseñados así en la sentencia impugnada: "El dos (2) de febrero de dos mil cuatro (2004), en la mañana como en la tarde, se presentaron en las instalaciones del Banco

BBVA, varias personas, con el objeto de consignar cheques de diferentes entidades financieras en cuantiosas sumas de dinero, los cuales presentaron impagados al presentar irregularidades. "En esa fecha, siendo las 8:00 de la noche, a la altura de la calle 19 con carrera 19, varios sujetos interceptaron el vehículo Chevrolet Alto, donde se movilizaba Fabián Alexander Olmos, empleado de "DOMESA", firma encargada del transporte de documentos y títulos valores del Banco Ganadero en compañía de Zoraida Hurtado cajista de la Corporación y William Prieto conductor del rodante, a quienes luego de intimidarlos con arma de fuego, se apoderaron de la tula que contenía el canje bancario representado en cheques que iban a ser trasladados a la Oficina de Compensación del Banco de la República. "Luego, GERMÁN RAMÍREZ ORTIZ, en su condición de Representante Legal de la empresa GRAMTEX S.A., ubicada en Sabaneta (Antioquia), presentó reclamación de veinte (20) cheques por valor de mil setecientos veintinueve millones ciento veinticinco pesos ($1.729.000.125) con causales de devolución por cuenta saldada, carencia absoluta de fondos, fondos insuficientes, librado en chequera ajena, orden de no pago y firma no registrada, buscando con ello mermar el patrimonio de «reglicay Página 3 de 182j1 Casación No. 34.79 GERMAN RAMÍREZ ORTIZ ¿larle Mfreemo ch3 41,~ la entidad bancaria, al no ser ciertas las aserciones consignadas en los títulos valores...". En las motivaciones del fallo se destacó, además, que

aunque no se acreditó que el procesado participó en el hurto de los títulos valores, si aprovechó esa circunstancia en orden a lograr incrementar su patrimonio, lo cual finalmente no logró por causas ajenas a su voluntad, por la efectiva intervención de los funcionarios de la Unidad Investigativa de los bancos, quienes pudieron reconstruir la totalidad del canje haciendo uso de la microfilmación, a partir de la cual se identificaron los cheques devueltos, entre los cuales se encontraron los que fueron objeto de la investigación penal. Por tales hechos, la Fiscalía 118 Seccional de Bogotá, en resolución del 17 de noviembre de 2006, acusó al procesado GERMAN RAMÍREZ ORTIZ, vinculado a la actuación mediante declaración de persona ausente, como presunto autor del delito de estafa en grado de tentativa. De la etapa del juicio conoció el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de evacuar las audiencias preparatoria y de juicio, dictó sentencia el 20 de agosto de 2009, absolviendo al procesado RAMÍREZ ORTIZ del cargo imputado por la Fiscalía, decisión que fue impugnada por el apoderado de la parte civil, dando lugar al fallo de segunda instancia que es objeto del recurso extraordinario de casación, en `150/nata grOlgii~f14 Página 4 de18 Casación No. 34.792 GERMAN RAMÍREZ ORTIZ j cacfrrie 940mna, ri<e, «Oda, el cual se revocó la absolución y en su lugar se condenó al procesado conforme a lo dicho.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA

Dos cargos postula el defensor de GERMAN RAMÍREZ ORTIZ cuya fundamentación bien puede resumirse de la siguiente manera: Primer cargo Violación indirecta Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente acusa al fallador de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad "en la apreciación de la ley", porque las pruebas recogidas en el expediente nada ilustran sobre la conducta desplegada por su representado, quien se limitó a presentar una reclamación por los cheques que fueron hurtados, cuyo pago le fue negado por las causales de devolución acreditadas en el proceso. Sostiene que el fallador de segunda instancia "supuso que la prueba aparejaba el dolo", cuando es una conclusión que no se deriva de la misma. En ese sentido, el fallador "adicionó la prueba", agregándole el motor de la estafa, es decir, la maniobra, el P.42/4/z4a ale alenté/a Página 5 de 18 Casación No. 34.792 GERMAN RAMÍREZ ORTIZ 'Verle 44re/uta ale f&lela artificio o engaño, lo cual no tiene eco en el proceso. De esa manera, agrega, le puso a decir a la prueba algo que no está en su contexto, deduciendo malicia de la reclamación, pero ésta fue inocua porque se realizó después del protesto de los títulos valores. Además, el juzgador general' al deducir "condenó por vía de los antecedentes que le figuran a RAMÍREZ ORTIZ, que el mismo es un delincuente, utilizando el "peligrosismo", cuando se

trata de un elemento desterrado del derecho penal. En ese sentido, se utilizó una regla de la experiencia falsa, a saber, que quien comete un delito, comete dos. También aduce que las reglas de la lógica fueron subvertidas, por cuanto el artificio o engaño "debe brotar de pero nunca supuesto. bulto", Advierte que si el procesado no siguió reclamando fue porque entendió que su negocio con el ciudadano Carlos Alberto Sosa Álvarez no se había perfeccionado y porque estuvo detenido en establecimiento carcelario. La reclamación no prueba malicia o ardid, o artificio o engaño. grotil/ka / z Página 6 de 18 Casación No. 34.79 GERMAN RAMÍREZ ORTI M/ ?lovele n-tac/e urótkia., Dice que de acuerdo con el artículo 727 del Código de Comercio, "la anotación que el librado o la cámara de compensación ponga en el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente, surtirá los efectos del protesto" y en este caso, los cheques fueron consignados, razón por la cual el banco tenía todas las herramientas para protestar los cheques por las causales pertinentes, las cuales no le eran imputables u oponibles al procesado. Por lo tanto, ningún artificio o engaño fue desplegado por RAMÍREZ ORTIZ, quien después del protesto no podía hacer nada para cobrar los cheques. Agrega que el sentido común prescribe que hurtados los cheques, estos no ingresaron a la cuenta de su representado, por lo tanto, lo que se le imputa es un delito imposible, que ni siquiera

cabe en la modalidad tentada. Culmina el cargo solicitando que se case la sentencia acusada y actuando en sede de instancia se confirme el fallo absolutorio del Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá. Segundo cargo. Nulidad por violación al derecho de defensa y al debido proceso gfo tidlitee cctazionzéia, Página 7 de 18 Casación No. 34.792 GERMAN RAMIREZ ORTIZ carigete fio.&a: rffil,C1, de Después de reseñar que la vinculación de su defendido se ejecutó a través de declaración de persona ausente, según resolución del 12 de junio de 2006, en la cual se le designó defensor de oficio, destaca que a folio 173 del segundo cuaderno de la etapa instructiva, obra oficio del DAS a través del cual se informa que contra el procesado se registró "medida de aseguramiento sin beneficio de libertad" y "orden de captura", dentro del proceso 799746, de lo cual deduce que el procesado se encontraba en un establecimiento carcelario. Esa constancia, dice, fue ignorada por el instructor, quien a continuación posesiona al defensor de oficio a través de acta que no fue firmada por aquél, luego de lo cual cierra la investigación y califica el mérito del sumario, acusando a su defendido por el delito de estafa en grado de tentativa. Advierte que la indiferencia sobre esa información permaneció en la etapa del juicio, porque a pesar de que allí se reiteró, el Juzgado de conocimiento corrió el traslado del artículo

400 de la Ley 600 de 2000, el cual transcurrió en silencio. De esa manera se vulneró el debido proceso de su representado, porque su comparecencia habría sido posible con el concurso del INPEC, ya que se hallaba privado de su libertad por cuenta del mismo Estado. « 2a/tea, Cadomékt Página 8 de 18 Casación No. 34.79

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(aYtele 940rema tie M. kik Pero además de esa inadvertencia, agrega, se tiene que a folio 40 del expediente, el compañero de oficina de la abogada designada como defensora de oficio del procesado, informó que desde principios de 2007, la misma se encontraba ocupando un cargo público en el Distrito Capital, y por tanto no podía atender el requerimiento que le hacía el juzgado. Esa razón, señala, motivo que a su defendido se le designara una nueva defensora, con la cual se evacuó la audiencia pública de juzgamiento, a pesar de que no se le posesionó en el cargo, todo lo cual generó la violación al derecho de defensa de su representado. Pide, en consecuencia, que se declare la nulidad de lo actuado desde la decisión mediante la cual se declaró persona ausente a GERMAN RAMÍREZ ORTIZ.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo.

Pertinente resulta reiterar que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que cuando en sede extraordinaria se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación

Ac&okynhcb -4 Página 9 de 18 Casación No. 34.792

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(avele Ofereentai kfibil ela del recurso extraordinario, compete al censor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada. Igualmente, la naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende el deber de realizar un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando correctamente las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas y excluyendo las supuestas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia) En el caso que ocupa la atención de la Sala, el demandante no cumple con ninguno de tales requerimientos mínimos, pues en una argumentación confusa sostiene que el Tribunal supuso la prueba demostrativa del dolo; pero a renglón seguido advierte que el error fue de tergiversación, porque le puso a decir a la prueba algo que no está en su contexto, al deducir "malicia" de la reclamación efectuada por su representado al banco; para centrar

«0W/ea de (aokmka, Página 10 de 18 Casación No. 34.792 GERMAN RAMÍREZ ORTIZ 915,0re/ma, ,fi;.97ei», luego su cuestionamiento en una pretendida deducción de responsabilidad con base en los antecedentes penales que registra el procesado; y, finalmente, aducir que el fallador subvirtió las reglas de la lógica, pero sin concretar cuál fue la regla de la lógica objeto de la violación. De esa manera, el defensor de GERMAN RAMÍREZ ORTIZ, en su intento por sostener que hubo errores en la valoración de la prueba, se aparta por completo de la logicidad del raciocinio inherente al recurso de casación, pero sin traer siquiera a colación la valoración que en el fallo impugnado se hizo de los diversos medios de persuasión, por lo que deja sin evidenciar los errores que pretende atribuir al juzgador. Tampoco concreta si el error consistió en un falso juicio de existencia por suposición de la prueba, o en la tergiversación material de la prueba incorporada (falso juicio de identidad), o en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica (falso raciocinio), pues de manera indiscriminada y completamente desordenada, se refiere a uno y otro sentido de la violación indirecta, sin especificar sobre qué elementos de prueba recayó el error, y menos la manera como se concretó éste en el fallo impugnado. En esas condiciones, el demandante no logra en ningún momento una propuesta susceptible de examen en casación, grribliezt áe ca&ffe,40,

Página 11 de 18 Casación No. 34.79 GERMAN RAMÍREZ ORTI adiete 9469,e/nza ck ;;film, pues no supera el escenario de la simple discusión sobre la valoración otorgada a los medios de prueba, revistiendo el ataque en tales condiciones las características propias de un alegato de instancia, ajeno por completo al medio de impugnación que se pretende en esta instancia. Segundo cargo. Nulidad Debe partir la Sala por recordar que pacíficamente la jurisprudencia' ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley: (i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa; 00 quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento; (iil) no la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica; (iv) los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen ' Auto del 6 de agosto de 2008, Radicado N° 29.780, entre otros. Ntaeo de 1a/0mb:a Página 12 de 18 Casación No. 34.79

GERMAN RAMÍREZ ORTIZ ca'orte 9/0renza ckY;;Jliela, las garantías fundamentales; (y) sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (w) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000. De esa manera, no basta entonces con denunciar, genéricamente, una irregularidad, sin especificar cuál es su trascendencia en la estructura del proceso o en el derecho de defensa del procesado. En el presente evento, el defensor pone de presente la existencia de dos irregularidades que confrontadas objetivamente con el trámite del proceso no tienen, en criterio de la Sala, la trascendencia necesaria para afectar de nulidad la actuación surtida. Así, el primer aspecto alegado, esto es, la desatención de información relativa al registró de una "medida de aseguramiento sin beneficio de libertad" en contra del procesado GERMAN RAMÍREZ ORTIZ, por actuación distinta a la presente, ninguna vulneración acredita el censor, porque de de allí no se sigue, como equivocadamente lo anuncia, que el imputado buscado en ese momento para ser vinculado a la investigación, se encontrara privado de su libertad por cuenta de otro proceso, ya que lo que se informa es que a raíz de esa medida se había librado en su contra "orden de captura" dentro del proceso radicado bajo el No. Meittílitea ale ca4 méva, Página 13 de 18 Casación No. 34.792

GERMAN RAMÍREZ ORTIZ Ca: trie roma ole, 441fri 799746, de lo cual es lógico deducir que para ese momento el

implicado no se hallaba privado de la libertad por ese proceso, sino que también se le buscaba para que cumpliera la medida, por lo que ninguna omisión puede atribuirse a la Fiscalía, cuya actuación se ajustó entonces a los parámetros legales cuando declaró persona ausente a RAMÍREZ ORTIZ, designándosele una defensora de oficio con quien se continuó la actuación hasta la resolución de acusación, de la cual se le notificó personalmente como consta al folio 225 vto del cuaderno No. 2 de la etapa instructiva. Ahora bien, tampoco encuentra la Sala incidencia alguna en el derecho de defensa o el debido proceso, el hecho de que no se hubiese posesionado formalmente la profesional del derecho designada como defensora de oficio, pues, con la sola designación y comunicación a la abogada, operaba de pleno derecho su intervención, sin necesidad de formalidad alguna. En torno a ese punto, en anterior ocasión anotó la Corte: "Además, sea cual sea la condición del abogado (contractual, defensor público o de oficio), la normatividad procesal vigente bajo la cual se rituó este asunto, no condicionaba, como tampoco lo hace /a actual, el ejercicio de la defensa, a una formalidad como la posesión. firoalka de `aololn ét. a Página 14 de 18 Casación No. 34.792

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(agrie 9;92eenza de tina Al respecto, como bien lo recuerda el Delegado, es cierto que el acto de posesión se requería bajo los Estatutos Procesales anteriores al Decreto 2700 de 1991, normatividad a partir de la

cual desapareció esta exigencia formal. Por ello, al no aparecer en el expediente manifestación expresa del sindicado en el sentido de revocarle el mandato al abogado, el mismo que ahora recurre en casación, y tampoco designó a otro profesional para que encarara su representación en el proceso, es claro que no puede admitirse ahora que careció de defensa, y mucho menos que por ese motivo no fue posible recurrir las decisiones de fondo tomadas con anterioridad a la calificación del sumario"2. kFinalmente, debe admitir la Sala que aunque es cierto que al proceso se encuentra acreditado que la profesional del derecho que fue designada inicialmente como defensora de oficio, abandonó su gestión durante un lapso del trámite, precisamente cuando transcurría el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, previo a la audiencia preparatoria, lo cierto es que comunicado el hecho al Juzgado, éste procedió a designar una nueva defensora de oficio, con quien se evacuó la audiencia en cuestión, sin que en desarrollo de la misma la nueva defensora hiciera petición de pruebas o alegara la existencia de nulidades. En punto a este aspecto, la Sala ha precisado que: 2 Auto del 15 de abril de 2004, radicado 17405 Miyhdilietz Página 15 de 18 Casación No. 34.792 GERMAN RAMÍREZ ORTIZ ano 94bregna de, "En cuanto a la falta de defensor durante algún tiempo y la alegada inactividad de algunos de quienes tuvieron a cargo la defensa de los procesados, ciertamente la jurisprudencia de la Sala reconoce que el derecho del sindicado a la defensa técnica es imperiosa en todas las

fases procesales, con características de continuidad y permanencia; pero también se ha establecido que si en un momento determinado el acusado dejó de tenerla, ello no significa que la actuación así cumplida devenga ineficaz, por ese solo motivo, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, sólo si la irregularidad afecta insubsanablemente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración"3 El demandante no acredita qué daño produjo a su representado la ausencia temporal de la defensora de oficio y, por el contrario, el examen objetivo de lo desarrollado en el período en el cual anota el casacionista que su asistido no contó con tal asistencia, permite advertir que ninguna trascendencia tuvo la irregularidad en la garantía de defensa, porque es lo cierto que ya designada la nueva defensora de oficio, ésta tuvo posibilidad de solicitar pruebas o alegar nulidades en la audiencia preparatoria. De esa manera, la irregularidad denunciada no se acompaña de una debida fundamentación encaminada a demostrar los efectos dañinos que ella tuvo en la garantía de defensa, aspecto de difícil comprobación en un caso como el 3 Sentencia del 29 de agosto del 2002, radicado No. 12.300, reiterada en sentencia del 23 de agosto de 2007, radicado No. 22.356. gC otivicade orn4 Página 16 de 18 Casación No. 34.792 GERMAN RAMÍREZ ORTIZ Caloige 44enuz presente, si en cuenta se tiene la pacífica y reiterada

jurisprudencia de esta Corte que en casos similares ha señalado que: "...si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado esté en posibilidad de ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener la oportunidad que ya tuvo -Cfr. Sentencias de casación del 27 de mayo de 1999,...; y 11 de agosto del mismo año, Rdo. 11.555,... '4 En tales condiciones, se inadmitirá la demanda estudiada, pues tampoco se observa a simple vista la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal, en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 'Decisión del 12 de octubre de 2003, radicado 20.132. Nbei-gezt cadoymka, Página 17 de 18 Casación No. 34.792 GERMAN RAMÍREZ ORTIZ Cavfle (Intrem,a, de fiedlity: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado GERMAN RAMÍREZ ORTIZ, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase.

MARI LEZ DE LEMOS

JOSE LEONIDAS EZ SIGIF SA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUS BAÑ- GUZMÁN NÉS Y «Oeglicade caiotnka Página 18 de 18 Casación No. 34.792 Í GERMAN RAMÍREZ ORTIZ 1 líelo/71e ilYireat, ríe maleta JULIO

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria