CSJ - SP34858(11-01-2011)

11 ( Casación/ 34858. Insistencia. Mohamed Duque García.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Sustanciador:

Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ

Bogotá D. C., once de enero de dos mil once. Asunto a decidir. La solicitud de insistencia presentada por el defensor de Mohamed Duque García para que se reconsidere lo decidido en auto de 17 de noviembre de 2010, mediante el cual la Corte inadmitió la demanda de casación presentada dentro del proceso adelantado en contra de su representado por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Contenido de la demanda de casación. Incluye tres cargos. El primero de nulidad porque el escrito de acusación no contiene una relación clara de la imputación fáctica. El segundo por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, por cuanto la fiscalía interrogó al indiciado ocho horas después de los hechos violando su derecho a guardar silencio. Y el tercero, por infracción directa de la ley, porque los juzgadores se equivocaron al 18 Casación 3 58.Insistencia. Mohamed Duque García, ubicar la conducta en el verbo rector "portar", cuando lo que se vislumbra del análisis de las pruebas es una simple tenencia, modalidad comportamental que no está prevista en la norma. Fundamentos de la inadmisión En relación con el primer cargo se dijo que carecía de fundamentación porque ninguna mención se hacía en su desarrollo a las inconsistencias del escrito acusatorio y que toda la alegación giraba alrededor de cuál

verbo rector debía imputarse al procesado. Respecto del segundo, que el actor no demostraba que el interrogatorio cuestionado desconociera el ordenamiento jurídico, y que de aceptarse hipotéticamente su ilegalidad, su exclusión no modificaría el sentido del fallo. Y en cuanto al tercero, que su fundamentación contrariaba la lógica del recurso, porque el tema central de la censura se reducía a una discusión personal de orden probatorio. Sustentación de la petición de insistencia. En relación con el primer cargo afirma que en el caso analizado no existe claridad sobre la imputación realizada por la fiscalía, puesto que los diez verbos rectores que describen la conducta típica son claros, precisos e inequívocos, y que al juzgador no le es dado por vía de interpretación introducir nuevos verbos. Agrega que esta violación aparece claramente expuesta en esta censura, donde se demuestra que el tribunal "incurrió en una nulidad no solo legal por violación de los artículos 276 y 277 del 2 7 Casación 34858.Insistencia. Mohamed Duque García. C.P.P., sino también en una violación de carácter constitucional conforme a los términos del artículo (sic) 29, 93 y 230 de la Carta Política". Respecto del segundo cargo asegura que en el sistema acusatorio la decisión de declarar en el propio juicio es una facultad privativa del acusado y que la fiscalía no está legitimada para solicitar su testimonio como prueba de la acusación. Es por esto que la declaración rendida por el indiciado en el presente caso es nula, conforme a lo establecido en los

artículos 204, 205, 206, 207 y 210 del Código de Procedimiento Penal, sobre todo cuando se afirma que aquél fue sorprendido en flagrancia, debiéndose aplicar, por consiguiente, respecto de esta evidencia, la regla de exclusión. En relación con la tercera censura argumenta que el procesado "no portaba arma de fuego, y por tal motivo sólo se le puede imputar o atribuir una simple tenencia de la misma, verbo rector que no contiene el tipo penal consagrado en el artículo 365 del estatuto represor", razón por la cual este comportamiento sería atípico. Agrega que el error se originó en un análisis indebido de la prueba, y que si se hubieran aplicado los correctivos del caso en la recepción del testimonio del acusado, se habría demostrado la causal de inculpabilidad prevista en el artículo 32.10 del Código Penal. SE CONSIDERA El demandante no sustenta en debida forma la solicitud de insistencia, pues en lugar de referirse a las razones que la Sala expuso para inadmitir 3 Casación34858.Insistencia. Mohamed Duque García. la demanda, con el fin de demostrar la sinrazón de sus fundamentos, se dedica a reproducir y reiterar lo dicho en ella, en el sentido de que el escrito acusatorio no contiene una imputación precisa de la conducta típica actualizada por el procesado, que el interrogatorio realizado a éste en condición de indiciado debe ser excluido del debate probatorio por ser ilegal, y que la conducta es atípica y/o que está amparada por una causal excluyente de responsabilidad. Al margen de esto, de suyo suficiente para denegar la solicitud por falta

de fundamentación, la Sala acierta cuando sostiene que en el primer cargo, donde el casacionista plantea una nulidad porque el escrito de acusación no cumple los requisitos del artículo 337 del Código Penal, lo que realmente cuestiona es la tipificación de la conducta, y que el referido escrito tampoco desconoce los contenidos legalmente requeridos para su validez jurídica. Un examen desprevenido de esta pieza procesal muestra que su contenido incluye un recuento detallado de los hechos y de las circunstancias que sirvieron de fundamento a la acusación, al igual que la imputación clara y precisa de la conducta típica, y que los cuestionamientos que se hacen en el sentido de que la concreción de este segundo aspecto es ambivalente, resultan sin fundamento, en cuanto son desvirtuados por la claridad y precisión del referido escrito, "El señor MOHAMED DUQUE GARCIA, debe responder por los cargos que fueron imputados y por los que se procede a presentar escrito de acusación, cargos que son los descritos y sancionados en el Código Penal, Libro Segundo, Título XII, De los delitos de Peligro Común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad, artículo 365 modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 norma que describe a la conducta como FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, conducta cometida bajo el verbo rector PORTAR, 4 Casación 34858.Insi stencia. Mohamed Duque García. descripción típica que contempla para sus transgresores conforme a la norma en comento, una pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Cargos por los que debe

responder el señor MOHAMED DUQUE GARCIA corno autor e imputable y en los que hasta la fecha no concurre ninguna causal excluyente de antijuridicidad". Como puede verse, la conducta que se le imputó al procesado Mahomed Duque García, de entre las varias que prevé alternativamente el tipo penal, fue PORTAR, comportamiento por el que igualmente fue juzgado y condenado, como lo explica el tribunal en el aparte que se reproduce a continuación, lo cual viene a ratificar lo ya dicho en el sentido de que la ambigüedad que se denuncia no existió, "El verbo rector 'portar' le fue atribuido correctamente, en la medida que para nada se vislumbra la finalidad conductual de llevar el arma de un sitio a otro (transporte) sino el de llevarla consigo en cuanto se encontraba cerca del cuerpo del sujeto activo y del plenario no se extrae que hubiera asumido únicamente su traslado a otro lugar. "En este orden, desde el reconocimiento realizado de la conducta típica objetiva por parte del procesado para nada son relevantes las llamadas ambigüedades o contradicciones señaladas por la defensa técnica, en cuanto al color de la bolsa, al sitio exacto donde fuera hallada u observada previamente, si en las piernas del llamado infractor o en la guantera del rodante, pues los puntos relevantes para configurar la fase objetiva de la tipicidad son inocultables demostrativamente y aceptadas por el enjuiciado como anteriormente quedara relievado". La Sala también acierta cuando sostiene que el casacionista, en el cargo segundo, no presenta ningún argumento jurídico encaminado a demostrar que el interrogatorio realizado al indiciado incumple los presupuestos

legales para su validez jurídica, y que tampoco prueba la trascendencia del vicio, labor que le imponía acreditar que de ser excluida dicha evidencia del debate, el juicio afirmativo de responsabilidad decaería irremediablemente. 5 Yi asación 34858.Insistencia. Mohamed Duque García. Aparte de ello, las conclusiones de los juzgadores, como lo destaca igualmente la Sala, no se apoyaron sólo en dicha evidencia, sino fundamentalmente en los hechos y circunstancias que acompañaron el decomiso del arma, de los cuales dan cuenta los agentes de la policía que intervinieron en el operativo, de suerte que, aún aplicando en relación con el referido interrogatorio la cláusula de exclusión, las conclusiones fáctico jurídicas no sufrirían variación sustancial. Incuestionables son asimismo los desaciertos de orden lógico jurídico que presenta el tercer reproche, pues no obstante anunciar un ataque por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, que presupone una adecuada selección de la norma, termina invocando atipicidad de la conducta, es decir, aplicación indebida del precepto, por inexistencia de la conducta rectora, todo debido a errores de apreciación probatoria, y adicionalmente a ello, la concurrencia de un error invencible sobre uno de los elementos descriptivos de la conducta típica, en el marco de un razonamiento totalmente contradictorio, confuso e incoherente. Además de estas inconsistencias, los argumentos que se aducen para afirmar la atipicidad de la conducta se apartan de las precisiones que la

jurisprudencia ha realizado sobre el punto, en el sentido de que el porte de armas y municiones debe ser entendido en los términos previstos por el artículo 17 del Decreto 2535 de 1993, es decir, como la acción de llevarlas consigo o a su alcance, de suerte que, de aceptarse que en el presente caso no se cumple el primer comportamiento, se caería necesariamente en el segundo, si son tenidos en cuenta los testimonios rendidos por los policías que intervinieron en el operativo.' C.S.1. Casación 23871, sentencia de 10 de agosto de 2005. I 6 Casación 34858.Insistencia. Mohamed Duque García.

Decisión.

Por las razones que se dejan expuestas, el suscrito magistrado se abstendrá de solicitar a la Sala la reconsideración de la decisión de inadmitir a trámite la demanda. Comuníquese esta determinación al interesado y devuélvase el proceso a la oficina de origen.

CUMPLASE.

JOSE LEO

Magistrado Teresa Ruiz Núñez

SECRETARIA