CSJ - SP34864(17-11-2011)

Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 406 Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil once. La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la parte civil, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante la cual revocó la condena que el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado, con sede en esa ciudad, impuso en contra del suboficial del Ejército Leonardo Montoya Rubiano, en su condición de coautor de los delitos de homicidio agravado en 1 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con secuestro agravado; y de Francisco Enitique Gómez Vergario, como coautor de esos mismos ilícitos y el de concierto para delinquir agravado. HECHOS En la sentencia recurrida el Tribunal los declaró de la siguiente manera: "El 12 de julio de 1997 un grupo especial de aproximadamente 30 hombres integrantes de las denominadas autodefensas campesinas de Córdoba y Urabá -ACCU-, lideradas por CARLOS CASTAÑO GIL, se desplazan vía aérea en las aeronaves DC-3 3993F particular de propiedad de la suplantada ciudadana Edilma del Socorro Pavón García, y Antonov HK4009X

comercial de propiedad de la empresa Selva Ltda., del aeropuerto municipal de Necoclí y los Cedros (Antioquia) respectivamente, arribando al puerto aéreo 'Jorge Enrique González' de San José del Guaviare (Guaviare) controlado militarmente por unidades del Batallón de Infantería No. 19 del Ejército Nacional 'Joaquín París', siendo esperados y recogidos en dos camiones por el comandante 'RENÉ' del recién creado 'Frente Guaviare de las Autodefensas 2 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros Unidas de Colombia', hoy plenamente identificado como Hernando Méndez Bedoya. De allí son conducidos hasta el balneario 'Agua Bonita', y posteriormente trasladados por la Trocha Ganadera' hasta la inspección de Charras donde se unen a su similar de los Llanos Orientales y Guaviare, conformando ya un grupo de aproximadamente 150 hombres, donde permanecen por espacio de dos días -hasta el 14 de juliopara luego partir entrada la noche en varias lanchasvoladorasretenidas, hasta la municipalidad de Mapiripán (Meta) arribando en la madrugada del 15 de julio. Se instalan allí en el corregimiento aledaño de La Cooperativa y a partir de este instante por espacio de seis días, someten con violencia a la población e interrumpen la actividad normal del municipio, impiden el ejercicio de los derechos de locomoción y comunicación, cierran oficinas públicas y proceden a retener, torturar, asesinar a los pobladores, se encontraron cuerpos (sic) degollados de JOSÉ ROLAN VALENCIA, despachador del aeropuerto,

SINAI BLANCO comerciante, y un hombre de identidad desconocida de aproximadamente 35 arios de edad; igualmente se tiene conocimiento de un hombre que alcanzó a ser rescatado momentáneamente por unos pobladores de las aguas del mencionado río (Guaviare, se aclara) pero lanzado nuevamente por el grupo criminal al percatarse de ello, al igual que la desaparición de 3 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros ANTONIO MARTA BARRERA apodado `CATUMARE' cuyo cuerpo no fue encontrado. Simultáneamente, durante los mismos 15 al 20 de julio de 1997, e incuestionablemente en desarrollo del mismo plan criminal, mientras un grupo armado se tomaba / el perímetro urbano de Mapiripán, otro grupo de hombres, igualmente pertenecientes a las Autodefensas Unidas de Colombia', ocupan el caserío de la Cooperativa de la misma jurisdicción, asesinando a algunos de sus habitantes, entre ellos el señor ÁLVARO TOVAR MUÑOZ conocido como 'TOMATE', la señora TERESA apodada 'LA

MUERTE', a JAIME PINZÓN, EDWIN MORALES y

MANUEL ARÉVALO..." ACTUACION PROCESAL Con ocasión de los hechos relatados se adelantaron diversas investigaciones de carácter penal, en contra de las personas que intervinieron en su realización. En este particular evento, la Fiscalía General de la Nación inició la instrucción frente a Francisco Enrique Gómez Vergario, Arnoldo Vergara Trespalacios (alias mochacabezas o percherón) y Leonardo Montoya Rubiano. Los dos primeros, como integrantes del grupo

paramilitar que arribó, desde el Urabá antioquerio, a 4 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros Mapiripán, para perpetrar los ilícitos referidos y, el último, por ser el segundo al mando de la escuadra del Ejército Nacional encargada de la vigilancia y seguridad del Aeropuerto de San José de Guaviare. La Fiscalía 28 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, calificó el mérito de la instrucción con acusación en relación con Gómez Vergaño y Vergara Trespalacios como coautores del concurso de homicidios y secuestros indicado, al paso que precluyó la investigación en beneficio del Cabo Primero del Ejército Leonardo Montoya Rubiano. Sin embargo, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, con proveído del 22 de noviembre de 2005, revocó parcialmente la decisión en el sentido de acusar al señor Montoya Rubiano, como presunto coautor de homicidio agravado en concurso homogéneo, sucesivo y heterogéneo con los de secuestro agravado. El Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, mediante sentencia del 8 de octubre de Ver folios 22 a 44 c. Corte 5 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros 20072, condenó a los procesados, conforme con los cargos de la acusación, imponiéndole a cada uno, 480 mees de prisión y multa de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos

y fúnciones públicas por el término de 20 arios 3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante la sentencia del 5 de febrero de 20110, absolvió, de todos los cargos contenidos en la azUsación, a Francisco Enrique Gómez Vergario y a Leonardo Montoya Rubiano. De igual modo, confirmó la condena dispuesta en contra de Arnoldo Vergara Treapalacios. El apoderado de la parte civil presentó el recurso extraordinario de casación que pasa a resolver la Corte. LA DEMANDA El recurrente propone como motivo de casación la viollación indirecta de la ley sustancial por "... errores en Fols. 114 a 153 2 Fol. 14 a 153 c 71 3 6 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros la falta de apreciación de pruebas válidamente aportadas al proceso, las cuales de haberse tomado en cuenta debidamente por el Tribunal hubieran ratificado el fallo condenatorio de primera instancia"; yerros que, según dice, afectan los testimonios de los paramilitares confesos Pedro Alex Conde Anaya, José Pastor Gaitán Ávila, del Mayor Hernán Orozco Castro, la indagatoria de sargento José Miller Ureña; los testimonios de los suboficiales Juan Antonio Chávez y Enrique Dolcey, Armando Ramírez Montaña, Sergio Acosta Martínez, Carlos Ariel Cortés, Luis Alfonso Jiménez, San Juan Ruales; la declaración de Leonardo Iván Cortés Novoa, Mauricio Becerra, Alfonso Murillo Morales y Juan Manuel Ortiz Matamoros. Por último, las versiones que en el curso de

la actuación rindió el acusado Leonardo Montoya Rubio. En su criterio, la valoración del Tribunal desconoce la realidad fáctica y probatoria del proceso y, merced a ello, concluye en la absolución del suboficial del Ejército a través del principio de in dubio pro reo. De esa manera, agrega, no tuvo en cuenta que en la declaración rendida por Pedro Alex Conde Anaya, el 19 de mayo de 1998, relató de manera pormenorizada, acerca de la reunión del 16 de enero de 1997, en la que 7 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros los paramilitares de Córdoba, Sucre y Antioquia, con participación de personal militar, convinieron el envío de un grupo de hombres para que operaran en los departamentos de Caquetá, Meta y Putumayo. Por otra parte, agrega, el también paramilitar José Pa tor Gaitán Ávila, refirió lo relacionado con las m4acres ocurridas en Mapiripán, Puerto Alvira y la Cocknerativa. Adetmás, en el proceso está demostrado que el día 12 de julib de 1997 el Cabo Leonardo Montoya Rubiano y los soléados de su pelotón, se encontraban en el aeropuerto de San José del Guaviare, conforme lo aceptan el pro cesado y el Sargento Miller Urueria. Cita, al efecto, apetes de las declaraciones de los uniformados para referir las labores que debían cumplir en ese lugar. De igual modo, alude a las declaraciones del Mayor Hernán Orozco Castro, quien manifestó asombro por el hecho de que en los libros del Ejército, relacionados con los movimientos en el aeropuerto, no se hubiere

consignado la llegada de los aviones que transportaron a 1Js paramilitares y el cargamento bélico que traían. 8 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros Citó, además, la declaración de Mauricio Becerra, controlador de ese terminal aéreo, de conformidad con las cual "... los camiones estuVieron mientras se subieron los pasajeros y la carga, eso fue aproximadamente quince minutos, tan pronto como se iban llenado (sic) cada camión iban saliendo..." Al testimonio de Alfonso Murillo Morales, despachador de la empresa Tagua, quien señaló que las dos aeronaves se estacionaron en la plataforma y observó bajar varios pasajeros de civil con maletines pequeños. El piloto del avión comercial HK-3993-P, Juan Manuel Ortiz Matamoros, añadió el recurrente, contrario a lo afirmado por el procesado Montoya Rubiano, dejó ver que el avión a su mando no iba en tránsito, ya que la aeronave fue descargada en esa plataforma y que ninguna autoridad lo requirió, a pesar de que el Ejército y Policía "... estaban en la pista tanto de Necoclí como la de San José del Guaviare..." Estos hechos, precisó el actor, se corroboran igualmente en las declaraciones del Cabo Segundo Juan Antonio Chávez, del Soldado Luis Alfonso Jiménez, el soldado San Juan Ruales y el Cabo Segundo Enrique Dolcey. 9 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros De a ampliación de indagatoria del procesado Montoya Ruliiano, extractó las respuestas relacionadas con las fun iones que se le asignaron para el día 12 de julio de

107, dentro de las cuales mencionó "primero el control del frrsonal que salía del aeropuerto de San José del Guayiare hac a los diferentes pueblos, el cual (sic) deberán llevar una ord n del Batallón para poder pasar... si ese material y personal lleg al aeropuerto entonces ya se fue (sic) lo recibimos de pro to como {si} fuera tropa porque el personal uniformado del ejérCito o de la policía no pasan por el control de aeropuerto." A 10 anterior, dijo, se suma que en la declaración del 24 de -ioviembre de 1997, el acusado reconoció que "Los avicines sí llegaron pero no se bajaron pasajeros, sólo se bajó uno de los pilotos quien llegó hasta donde nosotros y nos dijo que iba de tránsito y que había aterrizado por mal tiempo... esos aviones no fueron registrados en razón a que la orden que habla era que aviones de tránsito no se registraban..." Pera, en la indagatoria rendida el 25 de mayo de 1999, coritinuó el censor, dio en sostener que no tenía el cor1trol sobre la pista. "... supe de los dos aviones, cuando aterrizaron le pregunté al joven que llevaba los libros de los aviclnes y me informó que habían aterrizado por mal tiempo... sobre los pasajeros que dicen que llegaron realmente no tengo corimiento, no sé cómo llegarían si uniformados o de civil... eso fue todo lo que supe hasta cuando me llamaron a declarar... 10 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros si de pronto venía personal al margen de la ley vendrían en camuflado y nunca pasaron por la parte de registro del

aeropuerto..." Para el recurrente, las pruebas referidas, examinadas bajo las leyes de la lógica y la sana crítica, conducen a concluir: i) la existencia de un concierto para delinquir destinado a cometer crímenes de les humanidad; ii) que el 12 de julio de 1997 en el aeropuerto de San José del Guaviare, se encontraban el Sargento José Miller Ureria, el Cabo Leonardo Montoya Rubiano y 12 soldados más pertenecientes al Batallón Joaquín París, encargado de resguardar ese terminal aéreo; iii) que "los miembros del Ejército engañaron al controlador aéreo para que permitiera el aterrizaje de las dos aeronaves que traína a los paramilitares y el material bélico para el naciente Bloque Guaviare... y para la realización de estos crímenes de lesa humanidad"; iv) las versiones de los soldados y del Cabo Leonardo Montoya Rubio, propenden por ocultar la realidad y al verse comprometidos "... optan por reconocer que la responsabilidad era del Sargento José Miller Ureña Díaz...", lo cual, dice, resulta contrario con la lógica y la realidad procesal "... ya que un aeropuerto que está totalmente militarizado por la policía antinarcóticos y el Ejército, como se deduce de las declaraciones de todos los testigos, no puede menos que sorprender pues cómo podemos decir que el Sargento estaba en todas partes y coordinó y 11 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros ord ó a todos los miembros de la fuerza pública {para} eludir sus responsabilidades?, o decir que no conocían los

pro dimientos operacionales, los controles y órdenes de sus sup riores para no dejar pruebas o que después de conocidos los echos de la masacre no informaran de este hecho a sus sup riores... Aquí no se puede predicar simple negligencia sino acci n dolosa, coparticipación criminal y pertenencia a un ap ato organizado de poder." De ese modo, considera errada la valoración probatoria del Tribunal, pues, contra toda evidencia, concluyó en la bsolución del señor Montoya, por duda, acudiendo a unos pocos medios probatorios, sin confrontarlos en conjunto con los restantes elementos de convicción. Por todo lo anterior, solicita que se case en forma par-Hal la sentencia recurrida, de manera que se condene al Cabo Leonardo Montoya Rubiano, de la manera como lo hizo el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. Al nargen de lo anterior, teniendo en cuenta que la ab olución de Francisco Enrique Gómez Vergaño, se fu arnenta en la falta de identidad plena de la persona pro esada, solicita "... se decrete la nulidad de todo lo actt a do a partir de la declaración de reo ausente y en su lugar se rdene continuar la investigación hasta que se identifique 12 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros plenamente la persona que contrató los servicios de transporte (los aviones) y se identificó con la cédula de ciudadanía a nombre de FRANCISCO ENRIQUE GÓMEZ VERGAÑO." De igual modo, que se investigue a los funcionarios del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio y de la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos, a quienes el Juez Promiscuo Municipal de

Mapiripán, les informó que el municipio había sido tomado por los paramilitares y esos servidores públicos no hicieron nada para colaborarle al servidor judicial que clamaba ayuda para proteger a la población civil. Así mismo, atendiendo la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con la cual condenó al Estado Colombiano por los hechos ocurridos en Mapiripán, y que el Juez Caneado Tridade en su voto razonado expresó que en ese caso se presenta un acto de terrorismo de Estado; solicita que la Corte "precise qué se entiende por tal, cuáles son sus características fundamentales, los niveles de responsabilidad en un aparato criminal del Estado, las penas que le corresponden a cada uno de sus integrantes, etc." 13 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros INTERVENCIÓN DE LOS NO DEMANDANTES El clefensor del procesado Leonardo Montoya Rubiano, se pone a las pretensiones de la demanda toda vez que los errores de valoración probatoria que se postulan, no tuv eron existencia. El Tribunal concluyó que en la actftación no existe prueba a través de la cual de riostrar que el referido suboficial del Ejército tuvo co tacto con la cúpula de las autodefensas y que ad ertido del plan criminal, haya optado por no reg strar a los paramilitares, como forma de contribuir en desarrollo del plan delincuencial. 31 Atlás, el señor Montoya Rubiano no pertenecía a la cúiSula militar, carecía de la facultad de ordenar el tra lado de tropas y, por tanto, no tenía compromiso co4 los irregulares. El arribo de los aviones y de los

iones que recogieron a los pasajeros, estaba pr lamente ordenado y por esa razón las aeronaves no fueron requisadas.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

14 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros Avala los argumentos de la demanda por lo que solicita a la Corte casar de manera parcial la sentencia recurrida, de manera que se condene al ex suboficial del Ejército Leonardo Montoya Rubiano, y se mantenga la condena de Arnoldo Vergara Trespalacios, así como la absolución de Francisco Enrique Gómez Vergario. En su criterio "... la auscultación de lo referido por el juzgador ad-quem en el fallo impugnado, no consulta la realidad jurídico procesal... al pretermitir la apreciación de los elementos fácticos tomados en consideración, como las pruebas que lo soportan, por parte de la fiscalía de segunda instancia y el juzgador de primera grado {los cuales} permiten concluir que de no haber desconocido los elementos de juicio reseñados por el demandante habría llegado a extractar la definición de los delitos y consecuente responsabilidad penal atribuible al Cabo Segundo Leonardo Montoya Rubiano." El Tribunal, precisa, no apreció gran parte de los testimonios aludidos por el actor. Otros como la declaración del soldado Sergio Acosta Martínez, las indagatorias del Sargento José Miller Ureria y del procesado, las valoró de manera parcial. En ese orden de ideas, aborda la crítica probatoria correspondiente para demostrar la responsabilidad del 15 , Casación 3464 Leonardo Montoya Rubiano y otros proctesado, teniendo en cuenta que su comportamiento

áe fundamentó en la omisión prevista en el inciso 21 de la Ley 1100 de 1980, por cuanto el resultado antijurídico se causó y materializó por la vía de la abstención consciente y voluntaria de no impedirlo, pudiendo hacerlo." A eSa conclusión, acota el Ministerio Público, arribó el a quo "... tras considerar que el aquí suboficial, tal como ocurrió con otros miembros de las fuerzas militares que permitieron el accionar paramilitar y que por tales hechos ya fueron condenados en otras instancias, eran los garantes de protección frente a los eventuales trasgresores de los derechos fundamentales de las personas, máxime cuando los mismos prestaban sus funciones en zonas de alto conflicto. Por lo tanto, -tal y como lo expusiera la Corte en la sentencia en que conoció por vía de casación contra algunos militares ya juzgados-, cuando eluden deliberadamente el cumplimiento de esos deberes de seguridad o protección, consintiendo la producción de Su lesión, o en otras palabras, no actúan permitiendo que se ocasionen resultados graves y dañinos, tales conductas de inaetividad e indiferencia se colocan al margen del ordenamiento superior, y sus responsables sujetos a la sanción prevista en el delito de acción, porque el artículo 21 de la Ley 100 de 1980, reproducido con mayor riqueza descriptiva en el arfieulo 25 de la Ley 599 de 2000, equipara mediante un juicio de equivalencia puramente hipotético, la acción con la omisión." 16 Casación.14864' Leonardo Montoya Rubiano y otros No puede desconocerse, acota, que la omisión de tales deberes se tradujo en verdaderas acciones positivas,

encaminadas a prestar una importante contribución para que los actos criminales planeados por el grupo armado al margen de la ley contra la población de Mapiripán y sus alrededores, pudiera llegar a término, como en efecto ocurrió. Es innegable que el aporte de Montoya Rubiano se concretó en no entorpecer los planes de los paramilitares que arribaron al aeropuerto de San José del Guaviare, por eso el Fiscal de segundo grado y el Juez de instancia, precisaron su concurrencia en los hechos a través de la coautoría impropia. Para finalizar, solicita que, en forma oficiosa se case la sentencia con el fin de ajustar la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, al máximo de 10 arios, previsto en el Decreto 100 de 1980, vigente al momento de los hechos, y que la multa se fije en la misma cuantía que el Tribunal le impuso al procesado Arnoldo Vergara Trespalacios. 17 Casación,84864 Leonardo Montoya Rubiano y otros De igual modo, considera necesario que la Corte se pronuncie acerca de los temas adicionales propuestos el por apoderado de la parte civil. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como de manera puntual lo recuerda el Procurador Delegado, es criterio de la Corte que la admisión de la dentanda de casación, genera en el recurrente el derecho a un pronunciamiento de fondo, sin que haya lugár a reparar en los errores de postulación que la embarguen, pues la decisión admisoria tiene la virtud de superarlos al considerar ajustado el libelo a los requisitos de orden legal que debe contener.

Los errores de apreciación probatoria que denuncia el recurrente, hacen relación con la omisión de diversos medios probatorios, el análisis parcial de otros y con las conclusiones contrarias a las reglas de la sana crítica, que llevaron al Tribunal a declarar en favor del procesado, la duda probatoria y, por esa vía, la absolución de los cargos que se le formularon en la resolución de acusación. 18 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros La simple confrontación del libelo con la sentencia recurrida, permite advertir la seriedad del cargo que denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, en virtud de la cual se habría aplicado indebidamente las disposiciones relacionadas con el in dubio pro reo y, correlativamente, dejado de aplicar los artículos 104, 169, 170 y 31 de la Ley 599 de 2000, en su orden, referidos a los delitos de homicidio agravado, secuestro extorsivo agravado y al concurso de conductas punibles. En efecto, el Tribunal dedica su atención en verificar si las manifestaciones del procesado Montoya Rubiano, según consideró el a quo, contrariaban la realidad y, por otra parte, si 'hubo una omisión consciente y querida de su parte, como forma de cohonestar con los hechos por los cuales se le acusa'. En relación con el primer aspecto, concluyó que a la supuesta mentira del procesado, no debía concedérsele la importancia pregonada por el sentenciador de instancia, pues entendió, de manera equivocada debe decirse, que la versión del acusado se corrobora con la

declaración de Mauricio Becerra, controlador aéreo en San José de Guaviare, quien dijo haber autorizado "... la entrada de los vehículos por una llamada telefónica hecha antes de llegar los vuelos, se me identificaron que eran del Batallón 19 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros Joa ín Paría que iban a recoger un personal que llegaría en los vuel s en cuestión y así fue.., los camiones estuvieron mientras se stkbieron los pasajeros y la carga, eso fue aproximadamente quin e minutos, tan pronto como se iba llenando cada camión iba aliendo y los aviones estuvieron en plataforma ambos apro imadamente de treinta a cuarenta minutos por mal tiem o."4 De gual modo, con el testimonio de Bachiller Sergio Acota Martínez, en cuya declaración explicó que no ano ó la llegada de los aviones al aeropuerto de San Jos de Guaviare, porque no vio nada "... los pasajeros no pas4ron por el escritorio {y} no me di cuenta si esos aviones ate4izaron o no...", tampoco vio los camiones. 5 El 4entenciador de segundo grado atendió también las ver4iones rendidas por el procesado en el curso del proopeso, en las cuales, dijo, aceptó que vio llegar los avic: nes referidos, pero se le informó que iban en trá4sito, ningún viajero descendió de las naves y 'por eso no se hicieron las consignaciones en la planilla cor1 -e spondiente, "... no vio los pasajeros, no sabe si estaban uniformados o de civil, que el personal militar y de policía no pasa por ese control, sólo el personal civil que llega en vuelos

conierciale s ..." Fol. 116 c. Tribunal 4 1b. 5 20 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros Y, en audiencia pública, agregó el ad quem, explicó "... que luego de efectuar el registro de la pista, habiendo dejado dos soldados en la cabecera que da al cementerio ('en ese momento había un entierro de un maestro que había matado un poste'), - sic - se regresó con la escuadra y al volver vio los aviones que había visto aterrizar unos quince minutos antes, los dos soldados bachilleres le dieron que estaban en tránsito, había un piloto en la ventana de administración donde pagan la tasa aeroportuaria, quien dijo que estaban en tránsito, y reiteró que no vio que se bajaran pasajeros, el sargento URUEÑA estaba en la pista `... y me ubiqué en los controles, al ratico salieron los aviones'." De igual modo, el Tribunal tuvo en cuenta las declaraciones de José Miller Urueña, Comandante de la escuadra, y del Mayor Arbey García Narváez, oficial encargado de controlar las actividades del pelotón en el aeropuerto, quienes confirmaron que los aviones en tránsito no se registraban, a menos que los pasajeros descendieran y pasaran por el control. Por último, con el testimonio del soldado Carlos Ariel Cortés Ruiz, el Tribunal desvirtuó que los pasajeros venidos del Urabá antioqueño, se pasearon en forma libre por las instalaciones del aeropuerto, pues al solicitarle que describiera a esas personas, dijo que se trataba de hombres, mujeres y niños.

21 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros Fre te al segundo aspecto, determinar si la omisión atri uible al procesado fue consciente y voluntaria, des inada a favorecer la ejecución de los punibles que se 1 imputa, el sentenciador consideró: 'La respuesta es que no se demostró, no obra prueba al especto, de que el cabo LEONARDO MONTOYA UBIANO, hubiese tenido algún contacto con la cúpula e las autodefensas, y que advertido del sangriento plan l haya optado por no hacer el registro del ingreso de sus miembros, como una ayuda o como coparticipación en la emmpprreessaa criminal para que pudiesen ejecutar el plan elictual.... No se discute que el cabo MONTOYA con los soldados a su mando tenía unas tareas específicas, como la del control de ingreso y egreso de pasajeros del aeropuerto de San José del Guaviare, pero no está claro , en el presente caso, que las haya cierta y conscientemente omitido, por cuanto hay una seria confusión del por qué y de la forma como se hizo el desembarque de las aeronaves." Y, lexplica. Por los pasajeros del avión que traían la tropa paramilitar, llegaron unos camiones, en los cuales futon movilizados. La entrada y salida de esos vehículos se hizo por autorización de otros mandos mi1itares, conforme con la declaración del controlador aérleo Mauricio Becerra, no por disposición del señor 22 Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros Montoya Rubiano, "... a quien aún así, endilgándole ese comportamiento omisivo de no haber practicado el

empadronamiento del personal que allí llegó y de las mercancías que traían, surge para el Tribunal dos serias dudas, una, si esa omisión fue consciente y querida, o solamente imprudente, al considerar como lo explicó en su injurada, que era tropa de paso, que al no pasar por el control de los soldados, no hacían parte del control de ingreso que le correspondía, y otra duda, es, si en gracia de discusión aceptamos que se hizo el de la vista gorda con las personas y las mercancías (sic) de aquellos aviones, y que siendo conocedor de ser un ingreso clandestino de paramilitares, ¿sabía y cohonestaba con la masacre que dos días después se desataría en La Cooperativa y Mapiripán?" De esa manera, concluye, es probable que haya convenido con los paramilitares "... que todo haya estado orquestado para que se pudiera cumplir el funesto plan, como se ha sabido lo hicieron algunos militares condenados ya por tal suceso, pero en el caso concreto, no hay esa prueba contundente contra el cabo MONTOYA, en que persisten las dudas anotadas y sobre las cuales no queda otra salida jurídica que la de dar aplicación del principio universal del in dubio pro reo, de que trata el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, por el cual debe ser absuelto.» Las reflexiones que llevan al Tribunal a la perplejidad que pregona, pierden de vista el aspecto relevante sobre el cual se funda, en estos eventos, la imputación 23 ' Casación 34864 Leonardo Montoya Rubiano y otros jurídica a los miembros de la fuerza pública, de los

resultados antijurídicos ocasionados por los grupos irregulares, es decir, la posición de garante implícita en sus funciones. Sobre el particular, la Corte Constitucional al revisar una sentencia de tutela, originada en los hechos que ahora examina la Sala, precisó: l`b) El Estado puede ser garante (competencia Institucional) cuando se trata de ciertos deberes irrenunciables en un Estado Social y Democrático de Derecho. Por ejemplo, es irrenunciable la protección de la vida e integridad de todos los habitantes del territorio y la defensa de la seguridad interior y exterior de la nación. Como el estado no puede responder directamente en el campo penal, el juicio recae en el titular de la función correspondiente6. Por ende, para que el miembro de la fuerza pública sea garante, se requiere que en concreto recaiga dentro de su ámbito de competencia (material, funcional y territorial) el deber específico de proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos de la República. En consecuencia, si un miembro de la fuerza pública que tiene dentro de su ámbito de responsabilidad el deber de resguardar un sector de la población amenazada por grupos al margen de la ley, no inicia la 6 ci . Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Tea. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (Stlld nausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Pág. 830 24 , Casación Itlé64( Leonardo Montoya Rubiano y otros acción de salvación cuando ostenta los medios materiales para hacerlo, se le imputan los resultados