CSJ - SP34906(22-09-2010)

CA27 4/'ca, ofecakimb» Página 1 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTIZ VI, Pie elliCt ieua.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N° 300. Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil diez. VISTOS Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por el defensor de ALEIRO TORRADO ORTIZ, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta (Norte de Santander), el 17 de noviembre de 2009, mediante la cual confirmó, con modificaciones, la que emitió el Juzgado 2° Penal del Circuito de Ocaña (Norte de Santander), el 28 de mayo del mismo año, condenando al mencionado procesado, como autor responsable de la conducta punible de homicidio agravado, a cumplir las penas principal de 25 años de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. «e/g/M:rict, cb (ademó& Página 2 de 36 Casación N° 34.906 -Inadmisión ALEIRO TORRADO ORTIZ trinade aritter», CJO^te HECHOS En el fallo recurrido, quedaron consignados de la siguiente

forma: "Se infiere de la actuación que el día 16 de mayo de 2005, entre las cuatro y cinco de la tarde, en la casatienda del señor DANIEL BAYONA, en el corregimiento Pa vez, jurisdicción del municipio de Ábrego-Norte de Santander, departían unos lugareños, entre esos el señor EVELIO TORRADO ORTIZ, haciendo presencia su hermano ALEIRO, suscitándose entre éstos una discusión por el hurto de unas aves del corral, que produjo como resultado la muerte violenta con arma blanca del primero de los nombrados por su hermano o

ALEIRO".

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, el 17 de mayo de 2005 la Fiscalía Local de Ábrego (Norte de Santander) ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación de ALEIRO TORRADO ORTIZ, quien primero fue declarado persona ausente —el 12 de septiembre de ese añoy luego escuchado en diligencia de indagatoria —el 25 de tqt):;friWikia cao/6 mijo, 1 Página 3 de 3366 I Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTI 7-9;reima, U8 ffrólieia, Vridle enero de 2006-, acto en el cual se le imputó el delito de homicidio agravado, en los términos de los artículos 103 y 104 del Código Penal. Con resolución del 24 de abril siguiente, la Fiscalía la Seccional de Ocaña (Norte de Santander) resolvió la situación

jurídica del sindicado, absteniéndose de aplicarle medida de aseguramiento. Mediante proveído del 15 de junio de la citada anualidad, el ente instructor admitió la demanda de constitución de parte civil, promovida en nombre de la cónyuge e hijos del occiso Evelio Torrado Ortiz. Clausurada la fase instructiva el 18 de septiembre de 2006, la Fiscalía calificó su mérito el 13 de febrero de 2007, profiriendo resolución de acusación en contra del procesado TORRADO ORTIZ, por su presunta participación en el ilícito de homicidio simple, cometido en estado de ira e intenso dolor, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 57 de la Ley 599 de 2000. Consideró el ente instructor en esa oportunidad, que no obstante estar acreditado el lazo familiar entre la víctima y el agresor, el reconocido estado de ira permitía concluir la "admitir la incompatibilidad del agravante por el importancia de Miballea, cle CaploynÑa, Página 4 de 36 Casación IV° 34.906 -Inadmisión ALEIRO TORRADO ORTI caorle íGxei210 de. parentesco, el vínculo de consanguinidad, ya que precisamente el estado de ánimo, no permite concebir esa situación". La etapa del conocimiento correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito de Ocaña, el cual realizó la audiencia preparatoria el 20 de abril de 2007. La audiencia pública de juzgamiento, por su parte, la llevó a cabo en tres sesiones, de esta manera: En la del 25 de julio de 2007 se practicó el interrogatorio del acusado

ALEIRO TORRADO ORTIZ y se oyeron las declaraciones de Miguel Roberto Claro Guerrero y Eduar Torrado Ortiz. En la del 29 de agosto del mismo año, se escuchó el testimonio de José Iván Álvarez Claro, luego del cual el juez declaró terminada la práctica probatoria y antes de concederle el uso de la palabra al fiscal del caso para presentar la alegación conclusiva, "respetuosamente le hace la observación de variar la calificación jurídica provisional por el delito de homicidio agravado por el parentesco". Como el representante de la Fiscalía no estuvo de acuerdo con la indicación del juez del circuito, este procedió a correrle traslado a las partes e intervinientes, oportunidad que fue aprovechada por la defensa para solicitar la suspensión de la diligencia, por creer "irremediablemente que se requieren más pruebas para este asunto". Meibldáea, de Veleindl'a Página 5 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTIZ ^Ci rée 010renta de le3ficia El juez de conocimiento accedió al anterior pedimento, ordenando dejar la actuación a disposición de aquellos por el término de diez (10) días, con el fin de que solicitaran las pruebas que estimasen pertinentes. - Finalmente, en la del 4 de diciembre de 2007 se allegó la testificación de Edgar Alonso Claro Ascanio y se oyeron las alegaciones de los sujetos procesales. En esa ocasión, el fiscal seccional deprecó la emisión de sentencia condenatoria en contra del sindicado, por la conducta contenida en su

pliego de cargos, es decir, homicidio simple perpetrado en estado de ira e intenso dolor. El Juzgado 2° Penal del Circuito de Ocaña dictó sentencia el 28 de mayo de 2009, declarando la responsabilidad penal de ALERO TORRADO ORTIZ en la conducta punible de homicidio agravado, tipificada en el artículo 104 -numeral 1°- del Código Penal, ya que recayó en la persona del hermano. Aprovechó la oportunidad, también, para descartar la circunstancia atenuante de la ira o intenso dolor. quo Consecuente con su determinación, el A le impuso las penas principal y accesoria de 25 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo condenó a pagar el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes por daños morales, se abstuvo de sentenciarlo al pago 149/xdit:ed de cado/ndid Página 6 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTIZ edlitOYILI/ de aitieliz de perjuicios materiales, le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, y ordenó su captura. Apelado el fallo por el defensor del acusado, en decisión del 17 de noviembre de la misma anualidad la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta (Norte de Santander) lo confirmó, si bien modificó la sanción accesoria, la cual redujo a 20 años. Luego, el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia del Tribunal

y presentó la correspondiente demanda. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Dos cargos postula el defensor en contra del fallo de D segunda instancia, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Primer cargo: nulidad. Con fundamento en los artículos 207-3 y 306-2 de la Ley 600 de 2000, el casacionista aduce que la sentencia del Tribunal se emitió en un juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el quebrantamiento de los derechos de defensa y «e»1161b.,a, de ''S'n/oint/vcr, Página 7 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTIZ contradicción del sindicado durante el juicio, concretamente en la audiencia de juzgamiento, en la que el juez de conocimiento, al momento de conceder el uso de la palabra al fiscal delegado "respetuosamente le hace la observación de variar la calificación jurídica provisional por el delito de homicidio agravado por el parentesco", sugerencia frente a la cual el fiscal indicó que se pronunciaría al momento de su intervención. Seguidamente, luego de transcribir los artículos 404 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política, manifiesta que el juzgador no observó el procedimiento señalado para el efecto, respecto al momento oportuno —intervención del fiscaly el deber de expresar "los motivos estimados sobre la necesidad de la variación y que al efecto constituyen su criterio". Así, agrega, si bien el funcionario judicial está facultado para

asumir esa posición jurídica, también lo es que debe sujetarse a un trámite previo, aquí incumplido. En soporte de sus asertos, el demandante cita precedentes de la Sala que se refieren al tópico, para insistir en que la variación de la calificación no se hizo oportunamente y además careció de motivación, pues, no bastaba la sola manifestación del juzgador; de esa forma, añade, se afectó la estructura básica del proceso, al haberse presentado antes de la intervención del fiscal, /.6,471.ea, cle.Zo/oinl)(..a, Página 8 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTI 'aove "a manera de imposición o pauta judicial que venía a atar la actuación del Juez en lo sucesivo de la relación procesal". Fuera de lo anterior, para el memorialista también fue irregular la práctica probatoria suscitada a raíz de la variación de la calificación, ya que el juez del circuito citó por auto a unos testigos —Carmen Daniel Bayona, John Alonso Ortiz Bayona, Lucio Sánchez y Liber Ortiz Bayonaque no habían sido solicitados durante el término de traslado que prosiguió a dicha declaratoria. Son, entonces, dos las irregularidades que se presentaron, una por la variación de la calificación "sin motivación expresa e indudable" y otra por citar a unos declarantes "que no fueron solicitados por los intervinientes sino cumpliendo una orden judicial de recepción en la etapa probatoria del juicio". Finalmente, tras citar las normas que estima infringidas, aludir al principio de trascendencia en las nulidades —con apoyo

en providencias de la Corte-, asegurar que no hubo convalidación por el silencio de las partes y mencionar que no había otra forma de impugnar la decisión del despacho, el recurrente solicita que se case el fallo demandado, decretando la nulidad del auto que convocó a audiencia pública de juzgamiento. M;ta4:ea, Ce016711.41ki. Página 9 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTI "?"170 pie (joretna, tiopra Segundo cargo: falso juicio de convicción. A juicio del impugnante, se violó indirectamente la norma sustancial, por la aplicación indebida del artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, referente a la apreciación en conjunto de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica. Ello, precisa, por cuanto el juzgador en su examen probatorio, determinó que "la divergencia de los testigos" impedía estructurar la legítima defensa que alegó en pro de su representado. A esa divergencia se llega, agrega, "luego de admitir las ofensas del occiso al sindicado y el desplazamiento que dentro de esas ofensas realizaron los protagonistas: el sindicado avanzando hacia el occiso". Aquél razonamiento, afirma el censor, también condujo a la inaplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 7° del Código de Procedimiento Penal, en virtud de los cuales debió reconocerse la duda como fundamento de la absolución, habida cuenta que al juez le es imposible dilucidar probatoriamente lo

que en realidad acaeció, "pero, no puede plantearse la inexistencia de la exoneración de responsabilidad con fundamento en que el Estado no pudo probarla". Mefrialea de la/emb: a Página 10 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTIZ Caerle rema de Mfliei:a Estima, por consiguiente, que la duda sobre cualquiera de los elementos de la legítima defensa, conduce a la absolución por aplicación del principio universal del In Dubio Pro Reo. A continuación el libelista, en apoyo de lo aseverado, refiere precedentes de la Sala sobre la presunción de inocencia, la certeza y la duda, luego de lo cual trae a colación algunas frases pronunciadas por varios testigos, para criticar genéricamente la valoración que hicieron las instancias de las declaraciones de Adinael Torrado Ortiz, Miguel Roberto Claro Guerrero y José Iván Álvarez Claro. En particular, destaca que con relación al último testificante citado, las pruebas que se practicaron en el juicio a instancia de la defensa, permitieron establecer "ha topografía del terreno en donde acaecen los fácticos deduciéndose de estos, que en la traslación que hacen occiso y procesado, en medio de las ofensas y agravios del primero, no existieron obstáculos físicos del terreno que permitan darle credibilidad a JOSÉ IVÁN ÁLVAREZ CLARO", a partir del cual infiere el fallador, que fue "ALEIRO quien acorraló a su hermano". Acto seguido, aclara el actor que no pretende referirse "a un

error de exclusión de la pruebas (sic) de la defensa en el juicio" por parte del Ad quem, sino "advertir esa exclusión al momento ptffica. cieVo/oinhia, Página 11 de 36 Casación N° 34.906 -Inadmisión ALEIRO TORRADO ORTIZ 3oive 0iregna fitdaelet de llegar a la convicción asomada en la sentencia de segundo grado con la trascendencia de colegir el FALSO JUICIO DE

CONVICCIÓN".

Con lo anterior, dice considerar sustentado el recurso, razón por la cual solicita que se case la providencia censurada, para que en lugar se profiera fallo absolutorio de reemplazo, reconociendo el In Dubio Pro Reo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha de indicarse de una vez que la Sala inadmitirá la demanda formulada, porque como habrá de verse, no cumple plenamente con los requisitos de fundamentación requeridos para su admisibilidad. En efecto, Primer cargo: nulidad. El primer reproche a dilucidar, refiere a una supuesta causal de nulidad por violación de los derechos al debido proceso y de defensa, la cual se origina, a juicio del defensor, en el hecho de que al momento de la variación de la calificación jurídica provisional realizada en la audiencia pública de juzgamiento, el juez de conocimiento no acató el procedimiento previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000. gr9bakw,cle Z'olondia. Página 12 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTI

carie 9Pulrenut a%fiiólicla, En concreto, señala que no se hizo oportunamente, careció de motivación y seguido a ello se decretaron oficiosamente unos testimonios que no fueron pedidos por las partes o intervinientes. Así, debe partirse por reiterar que de conformidad con lo normado en el artículo 212 de la citada codificación, disposición que regula el caso por tratarse de un proceso tramitado bajo esa vigencia procesal, la demanda de casación deberá contener, entre otros requisitos: "La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas". Focalizado, para lo que interesa resolver, uno de los requisitos formales que debe satisfacer la demanda de casación, es menester que ésta sea precisa y concisa frente a las causales invocadas y los fundamentos; porque como lo ha venido sosteniendo desde antaño la Sala, la casación no es un mecanismo de libre configuración, desprovisto del más elemental rigor, que tenga como fin abrir espacios semejantes a los de las instancias ya agotadas, prolongando debates que se dieron al fragor de la controversia, o buscando generar tardíamente ámbitos de discusión que debieron postularse en su debida oportunidad dentro del proceso.) MefreMea deae/orné& Página 13 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTI críe .-glOretna Debe quedar claro que a esta sede llega la sentencia prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, que para desarticularla con apoyo en una causal de nulidad, tal como se

expresa en el cargo primero de la censura, es necesario que el censor compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales; y que fundamente el cargo de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo.) Como habrá de verse, el casacionista no enuncia ni desarrolla en su libelo con la suficiente claridad y precisión que se exige en el especial trámite de casación, que la sentencia fue epílogo de un proceso viciado de nulidad. , En ese orden de ideas, debe partir por recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala' ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley: Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 6 de marzo de 2010, Radicados Nos. 29.780 y 33.408, respectivamente.

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Ji 2141%4:13a/ VoIoni Página 14 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTIZ (ztlexeviza, de tio:eict (1) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. (2) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las

garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (3) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica. (4) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (5) Sólo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (6) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000. , De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.\ ) efir»yemeaydecaebefitéta, Página 15 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTIZ roerle Otirettw de 510'lioia, En el evento del rubro, el demandante lucubra genéricamente sobre las garantías del debido proceso y defensa, para sustentar la enunciación de varios hechos irregulares que, a

su juicio, se presentaron en la audiencia de juzgamiento al momento de la variación de la calificación jurídica provisional y ameritan la invalidación del proceso. Pero, no es acertado a la hora de fundamentar los supuestos yerros, pues, aunque anuncia cumplir con los rigores argumentativos para el recurso extraordinario de casación, se queda a mitad del camino, ya que parte de premisas acomodadas y en últimas no logra acreditar la trascendencia de alguno de ellos. En efecto, el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, establece: "Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:

1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la

1(7-4)11/11.00. d C aí!~ 41(1, Página 16 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTIZ e 94bregna cletfifritteict audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar

la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias. Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes. Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.

2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella.

Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo. (Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación)2. 2 La expresión entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-760 del 18 de julio de 2001. af;frífiloct, c7 Volontivkly Página 17 de 36 Casación N° 34.906 -Inadmisión

ALEIRO TORRADO ORTIZ

(L1/51rentay «Oda,

Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados". En este evento, es claro que la variación de la calificación jurídica provisional, conforme se reseñó en los antecedentes del caso, operó a instancia del juez de la causa, quien consideró como hecho objetivo e incontrastable, que el homicidio debía agravarse por el parentesco. Pues bien, en lo que atañe a la citada actuación judicial, la primera crítica que postula la defensa tiene que ver con la oportunidad, indicando que esta se hizo antes de la intervención del fiscal y no durante de ella, como enseña la norma, circunstancia que la torna irregular. Sin embargo, es claro que el memorialista confunde que una es la variación que se hace por decisión del fiscal, la cual opera, indudablemente, durante su intervención, y otra la que se hace a instancia de la judicatura, que procede, no en el curso de la intervención del representante del ente instructor como equivocadamente sugiere el impugnante, sino antes de ella, una «tkaleCb Cla2/0/172.41kt Página 18 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTIZ carne /Orem iejwieia, vez "concluida la práctica probatoria", tal como preceptúa el inciso primero del citado artículo 404 En el presente asunto, ya se indicó que la audiencia de

juzgamiento se llevó a cabo en tres sesiones adelantadas el 25 de julio, 29 de agosto y 4 de diciembre de 2007. En la primera de ellas se practicó el interrogatorio del acusado ALEIRO TORRADO ORTIZ y se oyeron las declaraciones de Miguel Roberto Claro Guerrero y Eduar Torrado Ortiz. En la segunda se escuchó el testimonio de José Iván Álvarez Claro, luego del cual el juez declaró terminada la práctica probatoria y antes de concederle el uso de la palabra al fiscal del casó para presentar su alegato de conclusión, realizó la observación acerca de variar la calificación jurídica provisional. Como el representante de la Fiscalía no estuvo de acuerdo con la indicación del juez del circuito, éste procedió a correrle traslado a las partes e intervinientes, oportunidad que fue aprovechada por la defensa para solicitar la suspensión de la diligencia, por creer "irremediablemente que se requieren más pruebas para este asunto". ce4)«Wiea, Vdomba, Página 19 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORT corle 94brenza de,(Itegiela, El juez de conocimiento accedió a dicho pedimento, ordenando dejar la actuación a disposición de aquellos por el término de diez (10) días, con el fin de que solicitaran las pruebas que estimasen pertinentes. De esa forma, en la tercera y última sesión se allegó la testificación de Edgar Alonso Claro Ascanio y se oyeron las alegaciones de los sujetos procesales.

Tiénese, entonces, que de la verificación objetiva de la actuación, se corrobora sin ninguna dificultad que la actuación judicial consistente en proponer una variación de la calificación jurídica provisional, no fue inoportuna y que ante la persistencia del fiscal del caso frente a la imputación jurídica contenida en el pliego de cargos, el juez de conocimiento optó, para garantizar los derechos de las partes e intervinientes, por poner de presente la adecuación típica sugerida, facilitar la solicitud de pruebas y correr traslado por el término de diez (10) días, el cual fue utilizado por el defensor para esos efectos. Ninguna irregularidad se advierte, entonces, en el desarrollo del brevísimo trámite, el cual se sujetó a lo previsto en el tantas veces relacionado artículo 404 de la Ley 600 de 2000. 1.422builiea, de cado/n.41a Página 20 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTIZ De igual modo, tampoco ofrece ningún reparo la motivación que brevemente lucubró el funcionario judicial al momento de pronunciarse sobre la calificación jurídica, toda vez que indicó que el homicidio debía agravarse por el parentesco, es decir, con fundamento en el numeral 1° del artículo 104 del Código Penal, situación que asoma objetiva e incontrastable, toda vez que a lo largo del plenario se allegaron múltiples elementos de juicio que demostraban dicho lazo familiar entre la víctima y el sindicado, a quien incluso, al momento de ser vinculado mediante indagatoria, se le explicó que la imputación recaía por un delito de homicidio

agravado. Y, ninguna observación merece la crítica que hace el recurrente al juez del circuito por haber citado por auto a los testigos Carmen Daniel Bayona, John Alonso Ortiz Bayona, Lucio Sánchez y Liber Ortiz Bayona, que no habían sido solicitados durante el término de traslado que prosiguió a la declaración de variación, ya que estos, en últimas, no fueron practicados. La actuación, por tanto, no generó ningún perjuicio. Ir, 1/4„.. N Finalmente, no esta por demás señalar que la actuación desplegada por el juez de conocimiento se llevó a cabo el 29 de agosto de 2007, fecha para la cual la Sala no había variado su criterio respecto al carácter de la prueba sobreviniente que faculta la variación de la calificación jurídica provisional, sobre la que LCÁltlIMIVI/ CadivialiCt Página 21 de 36 Casación N° 34.906 -InadmisiónALEIRO TORRADO ORTIZ G//e Orfila/ Ac Ir/T'a realizó algunas precisiones en proveído del 23 de abril de 2008 (Radicado 29.339). Para aquel momento, respecto del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Corte reiteradamente venía considerando3: "A partir del comienzo de vigencia de la ley 600 del 2000, bajo cuyo rigor se cometió el hecho, el tema de la congruencia fue expandido al punto que se puede establecer entre la sentencia, de una parte, y la acusación, la variación de esta o la manifestación del juez sobre la necesidad del cambio, de la otra. Dicho con otras palabras, el juez, como director del proceso, y

gracias a la libertad de apreciación probatoria que tiene, puede dictar su sentencia con base en aquello que considere probado para acoger la inicial resolución acusatoria o la variación realizada por el fiscal en la audiencia, sin que esa decisión afecte la compatibilidad que se debe observar entre los cargos y el fallo. Eso es lo que ha dicho la Corte, interpretando la normatividad atinente, con particular énfasis desde el auto del 14 de octubre del 2002, dictado dentro del proceso número 18457, que en lo puntual expresa: 3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de 3Cfr casación del 9 de marzo de 2006, Radicado N° 22.200. Mixdilect, de •cadcifid)ict, Página 22 de 36 Casación N° 34.906 -Inadmisió ALEIRO TORRADO ORTI milicia la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas". Posteriormente, en providencia del 3 de diciembre de 2009 (Radicado 32.763), a pesar del reseñado cambio jurisprudencial de abril de 2008, la Sala avaló la aplicación de ese precedente de 20064, en estos términos: "En ese orden, la actuación desplegada por la juzgadora de primera instancia, que se muestra consecuente con el criterio jurisprudencial acá expuesto, mal puede calificarse de irregular porque, se reitera, la ley permite modificar la adecuación típica de la conducta, caso en el cual es necesario adelantar el trámite dispuesto por el artículo 404 mencionado y conforme a la línea de

pensamiento trazada por esta Corporación, se debía hacer por una especie delictiva más grave, porque de lo contrario, si se advertía la necesidad de degradar la imputación o, de cualquier manera, aminorar la responsabilidad, no era necesario acudir al instituto en comento. De contera, la nueva postura de esta Corporación, en punto de la necesidad de prueba sobreviviente para efectos de variar la calificación jurídica de la infracción por una más grave, carece de 4 Igual consideración se hace en providencia del 27 de enero de 2010, Radicado N° 31.448, en la que señala: "En suma, es claro que si los errores en torno a la calificación jurídica podían enmendarse con prueba antecedente, conforme a la jurisprudencia imperante en el momento en que adoptó