CSJ - SP34939(29-09-2010)

IR: 5 -4- (-19f,4/ma, de cad lo Jp6to, Página 1 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITÚ CASTILLO (tema 6, 4iMyki

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 315. Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado HÉCTOR SITÚ CASTILLO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle del Cauca), el 14 de julio de 2010, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 26 de abril de igual año, condenando al mencionado procesado, como responsable del delito de estafa, a la pena principal de 40 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. «efrdlieo, de??iloindia, Página 2 de 3 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITÚ CASTILL arfe eliárs a“:76»,& HECHOS En el fallo impugnado, quedaron consignados de la siguiente manera: "Ocurrieron en esta ciudad (Cali, se aclara) en el mes de abril

de 2007, cuando HÉCTOR SITÚ CASTILLO, procede a cobrarle a Marilyn Mosquera Belalcazar, la suma de $16'000.000.00, con el fin de realizarle trámites concernientes a la visa para viajar a España en compañía de su menor hijo, por lo que aquella procedió a entregarle el valor de $6'000.000.00 y los pasaportes originales, fotocopias de la cédula y registro civil. Al percatarse Mosquera Belalcazar que no se había realizado la tramitación, procedió a solicitarle la devolución del dinero y de los documentos, entregándole sólo estos últimos". ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar llevada a cabo el 8 de mayo de 2009, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali (Valle del Cauca), se le formuló imputación a HÉCTOR SITÚ CASTILLO por la conducta punible de estafa. Como el imputado no aceptó el cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación el 3 de junio siguiente, ratificando que se procedía por el ilícito de estafa, tipificado en el a=71-4/1ea, c/eailon,4», Página 3 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema Acusatorio HÉCTOR SITO CASTILLO aéfidieekt artículo 246 del Código Penal, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. El asunto correspondió al Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de esa ciudad, despacho que el 1° de diciembre siguiente instaló la audiencia de formulación de acusación, en desarrollo de la cual el defensor de SITO

CASTILLO, al momento de su presentación indicó que su prohijado estaba interesado en "allanarse á los cargos", pidiendo al director de la causa, por consiguiente, que suspendiera dicha diligencia, para en el acto instalar "audiencia de preacuerdo". Formulada la solicitud de la defensa, el juez dio curso de la misma a la representante de la Fiscalía, quien manifestó que no veía inconveniente en ella. Luego, el juez penal municipal aprobó el "allanamiento a cargos", no sin antes ponerle de presente a SITO CASTILLO el contenido de los artículos 8° y 131 de la Ley 906 de 2004, y verificar que lo hacía de manera libre, conciente y espontánea. Seguidamente, reconoció como víctima a Marilyn Mosquera Belalcazar, anunció la emisión de fallo condenatorio, le advirtió a la ofendida sobre la posibilidad de promover el incidente de reparación integral, adelantó la diligencia regulada en el artículo 447 de la citada codificación y fijó como fecha el 26 de abril de 2010, para celebrar la audiencia de lectura de fallo. Nlógiea, de a/ondia, Página 4 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITÚ CASTILLO La sentencia de primera instancia fue dictada por el juzgado de conocimiento en la referida fecha, condenando a SITÚ CASTILLO, como autor del delito de estafa, a las sanciones principal y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído; de igual modo, le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión

domiciliaria, y dispuso, por tanto, su captura. Impugnado el fallo por el defensor del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali lo confirmó íntegramente, mediante la providencia del 14 de julio de 2010, que oportunamente fue recurrida en casación por el mismo sujeto procesal. SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN Advirtiendo que con la casación propende por la efectividad del derecho material, el restablecimiento de las garantías del acusado y la unificación de la jurisprudencia en pro del interés público, tres cargos por violación directa de la ley sustancial postula el defensor en contra del fallo del Tribunal, apoyado en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, los cuales sustenta de la siguiente manera: Cargo primero. Mfril)hkia cleolond)t.a, Página 5 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema Acusatorio HÉCTOR SITO CASTILLO Como punto de partida, el casacionista acusa al Ad quem de haber incurrido en "infracción de la congruencia por deducción de causales de agravación no expresamente imputadas". Al efecto, transcribe la imputación lucubrada por la Fiscalía en audiencia preliminar y las consideraciones del Tribunal en las que avala la decisión del A quo de no aplicar la menor pena del cuarto mínimo, para luego afirmar que "a veces el descuido y la negligencia llegan a la ausencia absoluta de motivación, y el juzgador por lo general, para evitarse el desgaste argumentativo fija la pena mínima del primer cuarto, y en caso de concurrir otra

rebaja simplemente impone la máxima, con lo cual desconoce los principios de proporcionalidad en la aplicación concreta de la pena". Así, tras citar precedente de la Sala acerca de la importancia del proceso de individualización de la pena, el demandante sostiene que en este evento no se hizo mayor esfuerzo "ni físico ni mental", para establecer que la pena de prisión debió fijarse en el mínimo de 24 meses, suma a la que llega luego de partir del menor tope -2 añosprevisto para el ilícito de estafa en el artículo 246 del Código Penal, al que aumenta una tercera parte en virtud del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, obteniendo 32 meses que a su vez reduce en la tercera parte, es decir, a 24 meses, de acuerdo con la rebaja de pena contenida en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004. et/ealmnéta, Página 6 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITÚ CASTILLO Estima, por consiguiente, que la segunda instancia desConoció los artículos 29 de la Constitución Política y 6° de la Ley 599 de 2000, al incurrir en una interpretación errónea de la ley sustancial. En soporte de lo aseverado, vuelve a citar providencia de la Corte sobre lo que debe entenderse por antecedentes penales, para seguidamente advertir que en este caso no los hay, sumlado al hecho de que al procesado no se le dedujeron circunstancias agravantes ni de mayor punibilidad, que ameritaran tornar más gravosa su situación. Por lo anterior, agrega el memorialista, es claro que si al

acusado se le imputan circunstancias de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal, ello debe hacerse "tanto fáctica como jurídicamente, debe ser expresa, clara y concreta", pues, explica, "tales criterios serán de gran importancia por parte del juzgador para efectos de la ubicación en un determinado ámbito de movilidad". Por último, el impugnante diserta sobre el principio de congruencia y a partir de la referencia a múltiples pronunciamientos de la Sala que aluden al tópico, concluye que el fallador no "puede deducir circunstancias que no hallan (sic) sido expresa e inequívocamente imputadas por la fiscalía, pues seria (sic)l una reforma peyorativa". Cargo segundo. b;b«Uea, de caokmélkt Página 7 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITÚ CASTILLO A juicio del recurrente, se aplicó indebidamente el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2004, ya que a su defendido de le reconoció una rebaja de la tercera parte, cuando debió ser de la mitad. Para demostrar la irregularidad, sugiere que se escuchen los registros correspondientes a la audiencia de formulación de acusación, con el fin de verificar que solicitó "de manera oportuna se llevara a acabo (sic) la audiencia de acusación por cuanto el indiciado manifestó allanarse a los cargos con el fin de no desgastar el aparato judicial y así poder obtener el descuento del 50%". Añade el censor que el juez le dio trámite a su solicitud "de

preacuerdo verbal con allanamiento a cargos",e n la que expresamente pidió la pena mínima y la rebaja de la mitad. Como ninguno de los intervinientes en el acto presentó objeción alguna, entiende que "de manera implícita se acepto (sic) el preacuerdo verbal". Para terminar, apoyado en proveído de la Sala, señala que no hay ningún inconveniente para que el acuerdo se presente de manera verbal en audiencia y asegura que si se hubiese reconocido la rebaja indicada, su representado podría estar disfrutando del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la condena. act774/tect ele caoloinlga, Página 8 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema Acusatori HÉCTOR SITÚ CASTILL afte at45,--107:a Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, ya que "se esta (sic) violando el derecho fundamental a una pena justo y equitativa". Cargo tercero. En el último de los reparos, el libelista aduce que las instancias aplicaron indebidamente el artículo 38 de la Ley 599 de 2000. Ello, por cuanto le negaron al acusado el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria, con fundamento en la gravedad del hecho y en el balance negativo de algunas circunstancias "que inciden negativamente en lo relacionado con el desempeño familiar, personal y social". La violación radica en que se ignoró "un criterio unificado a nivel nacional jurisprudencia (sic)", según el cual, "el articulo (sic) 38 del C.P. no incluye la gravedad del delito como uno de los

aspectos a analizar"; fuera de ello, añade, "no se puede tener como sustento una mera aseveración generalizada sobre un registro procesal, donde no se conoce la existencia de un fallo condenatorio en definitiva". Por lo anterior, opina el actor, se desconocieron los principios de estricta legalidad y non bis in idem, ya que una misma circunstancia se valoró doblemente en contra de los intereses de «c»rdlica/ de(?3616nd)la, Página 9 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR Sin) CASTILL rema 6fl/M/a su prohijado. Solicita, por consiguiente, que apreciada la vulneración de derechos, se case la providencia recurrida, "aún cuando la demanda no cumpla los requisitos de forma", dictando el fallo que en derecho corresponda o anulando la actuación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa. in:1(En el régimen procesal acusatorio, la casación se concibe 1 como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías procesales. Esta nueva consagración, que concibe el fl recurso como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación (artículo 235 Superior), guardiana de los fines primordiales señalados en el artículo 180 de Ley 906 de 2004, a saber: "...la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a

estos, y la unificación de la jurisprudencia". En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema ce4epdfiteet cadendieb Página 10 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITÚ CASTILL acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales: "(...) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado también una re formulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos...". ( La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado "bloque de constitucionalidad". En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el

legislador de adecuar el instituto de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.) gtfe»itiMect caolognly», Página 11 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITI) CASTILL /%? ell44~a ((l es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de "superar los defectos de la demanda para decidir de fondo" en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un fallo anticipado en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión.) G Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse qt1 la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el recurrente no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías

fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente 0W/ea, tiecaohonlia, Página 12 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITÚ CASTILL ar/0 ala,...a€,CM-ii: (7. motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: "si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso".) ( De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el censor concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar Gin si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos prodesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual

se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de lbs parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del Motivo casacional postulado. MY-pi-Mea cle (a/of lict Página 13 de 3c4 d Casación No. 34.939 -Sistema Acusatorio-. HÉCTOR &TÚ CASTILL Ovvrie 497,"///l7 0{; /fri%%»47

3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004) De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: La de su numeral 1° —falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

La del numeral 2° consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas'. Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323.

L4,p:r ilMea 4 caVomida Página 14 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema Acusatorio HÉCTOR SITÚ CASTILLO aive Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia2. c) Finalmente, la del numeral 3° se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial —manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad —práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción3, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad —distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia —declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al procesoy del falso raciocinio —fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-. La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la 2 Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.530.

3 lb. radicación 24.530. LY()«-Mea, 'a/con/1(kt Página 15 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITÚ CASTILL L75;:r/e ., -eynez de:fieff.2.72-7 trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado./\N. Bajo las anteriores premisas generales, entra entonces la Sala a estudiar el aspecto formal de la demanda que ocupa su atención.

2. El caso concreto.

Como acertadamente lo reconoce el defensor del procesado HÉCTOR SITO CASTILLO, su demanda "no cumple con los requisitos de forma", pues, de acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en ella, las cuales dan al traste con su pretensión casacional. Para empezar, se abstiene de señalar cuál es la finalidad del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que, por sí sola, amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de fundamentación, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima violatorio de garantías fundamentales o ajeno a lo que la norma sustancial consagra, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica. R;;,«Wieu, rife cadovidia, Página 16 de 34

Casación No. 34.939 —Sistema Acusatori HÉCTOR SITO CASTILL arte /Arrow, (45a Dicha exigencia, valga decir, no se suple simplemente afirmando, de manera genérica y abstracta, que se propende por la efedtividad del derecho material, el restablecimiento de las garantías del acusado y la unificación de la jurisprudencia en pro del interés público, cuando es claro que en últimas, como se verá, no logra acreditar violación de derechos alguna, ni mucho menos indica en qué punto debe unificarse la jurisprudencia; por el contrario, en cada uno de sus reparos el casacionista apela a múltiples precedentes de la Sala sobre los temas propuestos, siendo claro que es él mismo quien deja sentado, que ya hay pronunciamientos sobre los tópicos abordados en su libelo. Ya respecto de los cargos, se tiene: 2.1. Cargo primero. Aduciendo una violación directa de la ley sustancial, el memorialista sostiene que se vulneró el principio de congruencia al momento de la dosificación de la pena, ya que a su defendido le dedujeron causales de agravación no imputadas en la acusación. Considera, igualmente, que al procesado debió aplicársele el mínimo punitivo posible. Sin embargo, del recuento objetivo de la actuación y del propio texto de demanda, claramente se advierte que el impugnante parte de una premisa falsa, ya que a SITÚ CASTILLO «et:íM:ea, C-61( 40» él» Página 17 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITÚ CASTILL

'3y're~ (Afiel~ en ningún momento se le atribuyó circunstancia alguna de mayor punibilidad de las reguladas en el artículo 58 del Código Penal y precisamente por ello el juzgador se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad punitiva, dentro del cual determinó la sanción que en últimas impuso al acusado. Cosa diferente es que haya optado por no aplicar el mínimo, facultado como estaba, al analizar los "fundamentos para la individualización de la pena" aludidos en el artículo 61 Ibidem, que al parecer el recurrente confunde con las circunstancias de mayor punibilidad. Focalizado así lo que es motivo de debate, es conveniente \ partir por reiterar que cuando se aduce la causal primera de casación, uno de los requisitos que en seguimiento de claros preceptos lógicos reclama la fundamentación del extraordinario recurso, para hacer posible la construcción del juicio sobre el cual pretendan los censores que la Corte realice el control de legalidad de la sentencia impugnada, es indicar, además de la norma o normas sobre las cuales supuestamente recayó el error del fallador, exactamente en qué consiste el mismo y cuál fue su trascendencia en el fallo4. Por consiguiente, la demanda que sustente el recurso extraordinario de casación necesariamente debe caracterizarse 4 Auto del 11 de noviembre de 2009, Radicado N° 32.743, entre otros. M(k.tílika decaolomlict, Página 18 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITÚ CASTILL por permitir colegir sin temor a equivocaciones los yerros en que,

eventualmente, incurrieron los falladores de instancia, razón por la cual el reproche a la sentencia acusada debe ser de objetiva comprensión, dado que así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que rigen el recurso extraordinario de casacióri) En este caso, al revisar el contenido de la demanda, se observa que el libelista enuncia la clase de error y cita las normas qué estima quebrantadas directamente, pero no logra demostrar la existencia del yerro, ya que se limita a anteponer su particular forma de interpretación del artículo 61 del Código Penal, que consagra los fundamentos para la individualización de la pena. Por ello, estima que los falladores de instancia se equivocaron al aplicar la pena máxima del cuarto mínimo de movilidad punitiva. Censura, igualmente, que en el proceso de determinación judicial de la pena se haya presentado una "ausencia absoluta de motivación" y que además se hayan tenido en cuenta las investigaciones que por hechos similares cursan en contra de su representado, dejando de lado, en cambio, que carece de antecedentes penales. Pero, en su argumentación el actor omite enfrentar los criterios orientadores del inciso 3° del artículo 61 del Código Penal, cuya finalidad es, junto con otros factores, dotar de herramientas al juzgador para delimitar la sanción. ct-Clit;frí 41i ecb deCalondWa Página 19 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITO CASTILLO Avna de;:?fil/íkvit En el evento del rubro, los jueces A quo y Ad quem optaron

por el cuarto mínimo, según reconoce el propio defensor, de tal suerte que el paso siguiente era la tarea de individualizar la pena, con base en tales criterios orientadores, atendiendo la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial causado, las naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. En éste punto, ya la Sala tiene definido que el análisis que haga el fallador de alguno o algunos de los aspectos reseñados, con miras a apartarse de la menor pena del cuarto mínimo, se fundamenta en el carácter discrecional de la labor mesuradora, que en todo caso debe motivarse, sin que la mayor gravedad de la conducta que se tenga en cuenta para tal efecto, implique revivir el tema superado de la pena básica. ( Precisando, sobre las diferentes etapas que debe agotar el juzgador para establecer la sanción, reiteradamente ha dicho la Sala: "... filo primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base «efrallea, ele 'adorarlo Página 20 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema Acusatorio HÉCTOR SITÚ CAST/LL a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.

Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuarto. Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, "cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva", el segundo, con los dos cuartos medios "cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva" y, el tercero, con el cuarto máximo "cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva". Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3° del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la

pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. 145 -2taWlea Cadondia Página 21 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema Acusatorio-, HÉCTOR SITÚ CASTILLO Cof ±("fte raremadf. Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda En el presente caso, se itera, es el mismo casacionista quien hace saber sobre la escogencia del cuarto mínimo de movilidad, y alude genéricamente, de igual modo, a los argumentos que esgrimió el A quo para apartarse de la menor pena. En efecto, el juez de conocimiento, luego de traer a colación las referidas directrices, agregó que "...Ir-Jesuita obligado aplicar la pena consagrada en la Ley de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto, el juicio de proporcionalidad que debe ceñirse estrictamente a lo establecido en las disposiciones legales, a la luz de esos criterios podrá estimarse si el castigo impuesto guarda simetría y relación con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se le imputa, por lo que se partirá de la pena de 60 meses de prisión, contenida dentro del primer cuarto. Pues no se puede pasar por alto que delitos tan graves y reprochables como lo es en este caso la Estafa, donde se induce en error a una madre y su menor hijo, haciéndoles creer que en verdad se les iban a tramitar la visa y tiquetes para viajar a España, y fue 5 Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Radicado 26.227.

Mi)epit'Xited de cadovtdid Página 22 de 34 Casación No. 34.939 —Sistema AcusatorioHÉCTOR SITÚ CASTILL afee rema de ,A,eeferz tanto el engaño que el hábil estafador le sugirió a la víctima que fueran a la Notaría a autenticar la letra de cambio, que les cedía como garantía de la entrega del dinero, lo más grave es que después le rompió la letra de cambio inicial y se la cambio por tres nuevas letras de cambio, lo que hace más perve