CSJ - SP34978(18-11-2010)

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Gonzalo Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

- JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N 373

Bogota D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de casación presentada por el defensor de Gonzalo Pérez contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 16 de junio de 2010, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Única Penal del Circuito de Villeta, el 27 de octubre de 2009, y lo condenó a la pena principal de 198 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo, con - menor de catorce años agravado.

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Gonzalo Pérez República de Colombiag Corte Suprma de Justicia HECHOS Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: “_a señora Andrea Patricia Cárdenas Pinzón en la condición de madre del menor ..., puso en conocimiento de las autoridades que en el mes — de abril cuando llegó de trabajar y observó a su hijo de siete años de edad, que salía de la habitación de Gonzalo Pérez, al preguntarse que hacia allí, éste le expuso que el señor Pérez inquilino de una de las

habitaciones de su casa lo metía en la pieza, le tocaba el pene, le hacía cosas en la mano, le mostraba el pene y observaba como al señor le salía algo, y que estos hechos “ocurrieron en muchas oportunidades, aduce la madre del menor que aproximadamente para febrero o marzo de 2008, el niño la llamó porque le salía sangre por el ano y presentaba alteración del contro! de esfinteres”.

ANTECEDENTES

1. Por los anteriores hechos, la fiscalía presentó escrito de acusación en contra de Gonzalo Pérez por el delito de acceso camal abusivo con menor de catorce años agravado. 2 Celebradas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Único Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Villeta (Cundinamarca),

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Gonzalo Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia el 16 de diciembre de 2009, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Gonzalo Pérez a la pena principal de 198 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso camal abusivo con menor de catorce años agravado.

3. Apelado el fallo pór el defensor, el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 16 de junio de 2010, al desatar el recurso, lo confirmó.

Contra la anterior decisión, la defensa técnica de Pérez presentó demanda de casación. SÍNTESIS DEL LIBELO El defensor, al amparo de las causales tercera y primera de casación,

presenta dos cargos, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, en la medida en que las pruebas en que se apoyó para proferir el falio de mérito no fueron apreciadas conforme al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, Rad. 34978. INADMISIÓN / Gonzalo Pérez — República de Colombia Corte Suprema de Justicia Anota que en este particular asunto se le dio credibilidad al testimonio de la víctima, probanza que no encuentra homogeneidad con las demás allegadas al juicio oral. Después de transcribir un fragmento del informe de sexología, dice que otra experticia rendida por Hipólito Guzmán sostiene cómo el menor le comentó la manera de que fue agredido sexualmente. Comenta que el 17 de septiembre de 2008 en virtud a una visita domiciliaria realizada por la doctora Alba Téllez, la madre de la víctima les - dijo a unos amigos lo sucedido con su hijo y le informaron que debía presentar la denuncia correspondiente. Anota que en una entrevista efectuada el 10 de octubre de 2008 por el intendente Guerrero Martinez, la madre del menor sostuvo que presenció cuando el indiciado estaba sobre la víctima y se quejaba, así como también que el niño le dijo que había sangrado. Se pregunta el demandante que si el menor sangraba cómo puede ser que la madre no se haya dado cuenta de esa situación y lo hubiese llevado a un médico para su valoración ?. Agrega que el informe pericial fechado el 8 de abril del mismo año, el menor fue él que le contó a la madre por razón de una sugerencia de un

amigo.

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Gonzalo Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Luego de insistir en lo anteriormente expuesto, anota que no es cierto que para el abril de 2008 la mamá haya sorprendido a su representado abusando de su hijo, puesto que como se demostró en el debate oral y público con los testimonios de Catherine Gómez y Lida Manosalva para esa fecha Pérez ya no residía en ese lugar. Tampoco es cierto que el acontecer factico hubiese ocurrido en hora de la tarde, toda vez que se demostró con el testimonio de Cayetano Villalobos que Gonzalo Pérez salía muy temprano en las horas de la mañana y regresaba sobre la seis de la tarde. Sostiene que le causa duda que la víctima le haya comentado a su madre los presuntos abusos, máxime cuando ésta dio dos versiones distintas, esto es, porque le contaba a todo el mundo y porque pensó que lo iban a castigar. Y, por último, dice que no es cierto que la víctima hubiese sido encerrada con otro menor en la habitación de su procurado, según así se desprende del informe rendido por la doctora Olga Morales. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación de una norma legal, habida cuenta que no se valoró en conjunto cada una de las pruebas en que se fundó el fallo recurrido.

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Gonzalo Pérez — República de Colombia Corte Suprema de Justicia Destaca que las sentencias de instancia se soportaron sobre los testimonios de dos menores y no se tuvieron en cuenta pruebas de

carácter documental que ponían de manifiesto la imposibilidad física del acusado de cometer el delito que se le atribuye, puesto que él no posee el don de ubicuidad, es decir, abusando del menor y, al mismo tiempo, trabajando. Así mismo, tampoco comparte un hecho afirmado en la denuncia consistente en que la misma se colocó en contra de Gonzalo Trejos y no contra Pérez. Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. En el Código de Procedimiento Penal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la 7

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Gonzalo Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también debera formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el

artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho materíal, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines. Por ello, “el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “En otros términos, las causales deferminan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo

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Gonzalo Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada. Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de

debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación" En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ' Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras.

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Gonzalo Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. |

2. En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el libelista no cumplió con los anteriores presupueétos, en tanto que no

demostró la existencia del vicio y, menos, los conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. No sobra recordar que este recurso fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial. De ahí que al casacionista le compete que postule el yerro a travées de las causales de casación contempladas para ese fin, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento, con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, vale recalcar que la casación no es el escenario natural para increpar el grado de estimación probatoria sino para denunciar los anteriores vicios, en la medida en que se trata de una impugnación de carácter rogada, correspondiéndole al libelista la postulación del vicio y la demostración del mismo frente a las plurales conclusiones adoptadas en el fallo.

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Gonzalo Pérez República de Colombia eTn Corte Suprema de Justicia Cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas plasmadas en el fallo fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico. La labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar

sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolviía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dío un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley. De otro lado, los errores en la actividad probatoria pueden tener como génesis yerros de hecho o de derecho. Los primeros, relacionados con la contemplación o apreciación del medio de prueba, en tanto que se excluye un medio de convicción allegado validamente al juicio oral 0, se supone o se excluye, otro, que se tergiversa su contenido material haciéndose derivar una verdad que no emerge del mismo 0, cuando se aprecia en abierta contrariedad con las reglas que rigen a la sana crítica. En cambio, el error de derecho se configura en dos momentos, a saber. cuando en el proceso de producción y aducción de la prueba se desconoce el rito establecido en la ley que condiciona su validez y cuando el juzgador 10

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Gonzalo Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia al valorar la probanza se aparta de la tarifa legal de pruebas o se inventa una que no regula la ley. Así mismo, en el punto de la postulación de la censura el actor debe enseñar a la Corte la clase del error y el falso juicio que lo determinó. De igual manera, respecto a la trascendencia del vicio, debe evidenciar cóomo los medios de prueba de haber sido incorporados y valorados correctamente, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses

que representa. Y, por último, también debe indicar a la Corte cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, esto es, que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto 0, que se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico-procesal. En lo relativo al primer cargo que el libelista propone a fin de denunciar una infracción indirecta de la ley sustancial por cuanto las pruebas no fueron apreciadas conforme al artículo 404 de la Ley 906 de 2004, se. quedó en el plano del simple enunciado, puesto que no demostró ningún error en la apreciación del testimonio de la víctima. En efecto, como si tratara de una tercera instancia, el demandante pretende que la Corte nuevamente valore los medios de convicción y conciuya que en este particular evento no emerge el grado de conocimiento de certeza para concluir en la autoría de su representado en la 11 74

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Gonzalo Pérez Repúbiica de Colombia Corte Suprema de Justicia comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. Es decir, pasa por alto que la sentencia llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, esto es, los hechos y las pruebas fueron correctamente apreciadas y el derecho estrictamente aplicado, presunción que sólo se derrumba a través de las causales de casación y evidenciando la trascendencia del vicio frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo inpugnado. No se puede llegar a otra conclusión cuando la labor demostrativa de la

censura el casacionista la hace consistir en presentar una personal opinión con relación al mérito de los testimonios de la madre y la víctima, puesto que, en su criterio, los mismos resultan contradictorios respecto a los demás elementos incorporados en el juicio oral, público y concentrado. En lo relativo al segundo cargo que el demandante postula contra el fallo por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, se aparta de su enunciado e incursiona indebidamente por los senderos de la violación indirecta, habida cuenta que en vez de demostrar en qué consistió el dislate del juzgador en la aplicación del derecho, esto es, la exclusión de una norma de carácter legal, procede a criticar que de los medios de convicción incorporados en el juicio oral no se puede concluir que su defendido hubiese agredido sexualmente al menor. 12

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Gonzalo Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Como una constante, el actor funda la hipótesis casacional con el argumento que su defendido no fue el autor del hecho, habida cuenta que no podía estar en dos lugares distintos a la vez. Empero, en vez de demostrar la existencia del vicio, procede, nuevamente, a cuestionar el mérito dado a la unidad probatoria. Así las cosas, se impone la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron los derechos o las garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone

el inciso 3 del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado Gonzalo Pérez procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación,? como sigue: ? Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322. 13 f

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Gonzalo Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia a) Lainsistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promavido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpúesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de

inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la nsistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento últmo en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra 14

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Gonzalo Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conileve a la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR — la demanda de casación presentada por el defensor de Gonzalo Pérez. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifiquese y cúmplase.

MARIA DEY ROSARIO GONZ& DE LEMOS

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIF ESPMEI NO PE'REZ

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Gonzalo Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO JNBAÑEZ GUZMÁN

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria 16