CSJ - SP35030(21-09-2011)

CasacWh 35.030

HUGO CÉSPEDESIIENDOZA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA No. 340Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos miL once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina La SaLa las bases jurídicas y Lógicas de La demanda de casación presentada por la defensora de HUGO CÉSPEDES MENDOZA contra La sentencia proferida eL 28 de julio de 2010 por la Sala Penal deL Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó La condena impartida eL 6 de mayo del mismo año por el Juzgado 18 PenaL del Circuito de esta ciudad, al halLarLo autor penalmente responsabLe del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso con eL de secuestro.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. A eso de Las 5:00 p.m. deL 20 de diciembre de 2008, HUGO CÉsPEDEs MENDOZA abordó a La menor B.Y.P.F.1 mientras jugaba se reserva La identidad de la menor por virtud deL numeraL 8° deL artí cuto 47 deL código

de La Infancia y La Ad&escencia. 1 5.030 Casació HUGO CÉSPEDES M DOZA sola en un parque cercano a su residencia ubicada en el sector de Bosa de la ciudad de Bogotá, la ató de manos y la condujo en su bicicleta a un taller de carpintería de su propiedad.

Una vez en el lugar, te vendó los ojos, la sometió a tocamientos erótico-sexuales en la vagina, el pecho y la cara y, a besos en estas dos últimas partes del cuerpo, mientras le decía que le tocara su miembro viril. Sólo aproximadamente a las 12:30 a.m., después de haber eludido la visita de algunas personas que lo fueron a preguntar, de exhibirse en ropa interior a la menor y amenazaría con matar a su familia si revelaba algo, la abandonó en una esquina cercana a la casa de la niña, sitio donde fue encontrada por su padre y un primo. A instancia del Juez 52 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, el 17 de marzo de 2009 la Fiscal 166 Seccional de la misma ciudad imputó a HuGO CÉSPEDES el delito de secuestro simple en concurso heterogéneo MENDOZA con acto sexual violento conforme a los artículos 206 y 168 del Código Penal, se legalizó la captura y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2. El 3 de abril de ese año, el ente acusador presentó el escrito de acusación en los términos de la imputación 3. No obstante, el 29 de mayo siguiente, la formulación de acusación se realizó por los delitos de secuestro simple y acto sexual con menor de 2 Cfr. folios 23-24 de la carpeta principal del expediente. a 33 Cfr. folios -36 ibídem. 2 Casa46n 35.030

HUGO CÉSPEDES/MENDOZA

catorce años, descritos en Los artícuLos 168 y 209 del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 1236 de 2OO8. La audiencia preparatoria se ceLebró eL 27 de agosto5 y eL 18 de noviembre de 20096 y, el juicio oraL se desarrolló en sesiones deL 25 y 26 de enero de 20108, al cabo deL cual se anunció que eL sentido deL fallo era condenatorio. EL incidente de reparación integral se surtió en audiencias deL 26 de febrero9 y eL 23 de marzo de 201010. Mediante falLo del 6 de mayo de 2010, La Juez 18 PenaL deL Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a HUGO CÉSPEDES MENDOZÁ en caLidad de autor del concurso de delitos de secuestro simpLe con actos sexuaLes con menor de catorce años, a Las penas de 288 meses de prisión y multa en cuantía de 975 saLarios mínimos legales mensuaLes vigentes y a La accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un Lapso de 20 años. Así mismo, Le negó La suspensión condicional de la ejecución de La pena y la prisión domiciliaria11. La sentencia, apelada por la defensa fue confirmada eL 28 de julio de 2010 por La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cn-. folios 61-65 ibídem. Cfr. folios 81-83 ibídem. 6 Cfr. folios 194-207 ibídem. Cfr. foLios 219-224 ibídem.

Cfr. folio 235 ibídem. cfr. foLios 237-238 ibídem. Gr. folio 253 ibídem. 11 Cfr. folios 264-273 ibídem. 3 Casacj9i 35.030 HUGO CÉSPEDES ENDOZA pero modificada en el sentido de imponerle la pena de 130 meses de prisión, multa en cuantía de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad12. A través de su defensora, dentro de la oportunidad legal, el procesado interpuso13 y sustentó el recurso extraordinario de casación14. El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Una vez la demandante identificó las partes e intervinientes y realizó una síntesis de los hechos objeto de juzgamiento, de la actuación procesal y de la sentencia impugnada, formuló tres cargos, los dos primeros por la ruta de la violación indirecta en Los sentidos de errores de raciocinio e identidad, respectivamente, y el último conforme a la infracción directa de la ley sustancial por exclusión evidente.

1. Primer cargo.

Acusó el fallo impugnado de incurrir en error de hecho en la modalidad de falso raciocinio por desconocer el "principio de 12 Cfr. folios 22-72 del cuaderno del Tribunal. 13 Cfr. folio 74 ibídem. 14 Cfr. folios 77-106 ibídem 4 Casacfr 35.030 HUGO CÉSPEDESIMENDOZÁ locard"15, según el cual "siempre que dos objetos entran en contacto

transfieren parte del material que incorporan al otro objeto"16. Según lo señala la demandante, el defecto se consoUdó cuando el Tribunal afirmó que la defensa no expLicó con prueba científica por qué era necesaria la prueba de saliva y la razón por La que debían quedar rastros de La carpintería en la ropa de La menor, así como cuando dijo que en las fotografías aportadas -si bien tomadas meses despuésno se advierte como posible que en eL Lugar donde estuvo atada la niña, pudieran adherirse partículas de aserrín o cualquier otro elemento propio de ese oficio. Para La Libelista, el examen médico legaL realizado a la pequeña no se practicó conforme al reglamento técnico para la vaLoración forense integral de la víctima del deLito sexuaL, porque taL como Lo afirmó la perito respectiva, no tuvo en cuenta la evaLuación de los aspectos mentales, pese a que la madre de La menor informó en la denuncia que aqueLla había sido víctima de abusos sexuaLes en dos oportunidades anteriores. Esas "huellas en la psiquis quedan marcadas"17dice la togada-. Por eso, manifiesta no entender por qué la médica aseguró que la evaLuación respectiva no se hizo en un punto específico sino durante toda la entrevista y que no fue necesario hacer exámenes compLementarios porque no se detectó ningún signo 15 cfr. folio 5 de la demanda a folio 81 ibídem. 16 Ibídem. cfr. foLio 6 de la demanda a folio 82 ibidem. 5 Casaci 35.030

HUGO CÉSPEDES bkNDOZA

que lo sugiriera, cuando el referido reglamento exigía que se hiciera una interconsulta a psiquiatría. El desconocimiento del reglamento también es evidente porque la legista no interrogó a la víctima sobre si se efectuó un lavado corporal o se cambió de ropa, bajo el argumento que la menor no refirió que hubiera habido algún tipo de secreciones o sustancias en el cuerpo, siendo que la niña dijo que HuGO le dio besos en el pecho, aquellos segregan sustancias y los hechos ocurrieron en una carpintería donde hay muchos elementos. Ello obligaba a la forense a tomar muestras de saliva en el pecho de la menor y a indagar las razones por las que pese a que ella afirmó haber sido amarrada de los pies, no encontró lesiones concordantes. Como la médica forense aseguró que inspeccionó las prendas de la menor y no encontró rastros de sustancias presentes en la carpintería, la menor no estuvo en ese lugar. De otro lado, critica el testimonio de la perito psicóloga por ser "Imprecisos18 y carecer de "una evaluación y valoración del estado psicológico en el que se encontraba la menor, al igual evidencia información precaria e insuficiente sobre su desarrollo cognitivo, emocional y social que permita identificar la calidad de la niña como testigo y los factores de vulnerabilidad, adaptación y sintomatologia pre-existente y actual, al momento "19. de la realización de la valoración 18 Cfr. Folio 11 de la demanda a folio 87 ibídem. 19 Ibídem. 6 Casaci4fJq3S.030

HUGO CÉSPEDES NDOZÁ

Criticó a la referida profesional por 1) no estar adscrita a La unidad de delitos sexuaLes sino a La de actos urgentes u), no ser especializada en este tipo de conductas punibLes pues no lo acreditó en el juicio iii), no estar en capacidad de indicar si La niña tiene traumas ya que sobre eLlo se cuestionó a la madre, iv) decir que La niña estaba orientada en tiempo y espacio, siendo que en la entrevista refirió que su mamá era La que sabía el sitio donde ocurrieron los hechos, que mintió acerca de su condición de víctima de abuso sexuaL en pretéritas oportunidades y sobre el hecho de haber visto al hijo deL procesado y a su esposa cuando no los conoce. Así, afirma que el testimonio de La psicóLoga no cumpLió Los fines descritos en los artículos 405 aL 423 deL Código de Procedimiento PenaL y por lo tanto, a la luz del artícuLo 273 ibídem, se vaLoró de forma inadecuada. IguaLmente, como no se apLicaron los protocoLos para la entrevista de menores víctimas de abuso sexual, entre elLos el denominado "DUNN", contrario a lo señalado por la A quo no se estableció la presanidad mentaL de la examinada. ConcLuyó que de haberse aplicado Las leyes de la ciencia para apreciar el medio de prueba [no dice cuáL] y el testimonio de los peritos se hubiera "analizado de fondo"20, su prohijado no habría sido halLado penaLmente responsabLe, dado eL reconocimiento de la duda probatoria.

20 Cf r. foLio 14 de La demanda a foLio 90 ibidem. 7 Casaci' 35.030 HUGO CÉSPEDES ALtNDOZA En consecuencia, solicitó casar el fallo impugnado y absolver a su procurado. Segundo cargo. Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 atacó el fallo impugnado por violar indirectamente la ley sustancial en el sentido de falso juicio de identidad. Para fundamentarlo criticó al juez unipersonal por darle crédito al testimonio de la madre de la niña cuando aseguró que el procesado asediaba a su hija porque ella le había contado que le ofrecía dinero para las onces, siendo que por "simple sentido común es increíble que si la niña ya había sido víctima de abuso sexual en dos ocasiones anteriores como (sic) la progenitora ante un comentario tan grave como el que manifiesta la menor del supuesto acecho del señor céspedes (sic) no acudo ante las autoridades porque la niña le pidió que no hiciera nada, máxime si conocía el procedimiento pues la señora ya había ido hasta un juicio oral por el que hoy hay un condenado por hechos similares°Zi . Agregó que se desconoció el debido proceso en materia de prueba de referencia, pues una vez admitida para impugnar credibilidad [no precisa cuál es el medio de convicción que tiene esa calidad], los juzgadores no podían cuestionarla. Del mismo modo, calificó de ilógicas y no veraces varias de las afirmaciones que hizo la madre de la menor en el juicio, tales como que i) la familia de la pequeña se cambió de casa por el

Z' Cfr. folio 15 de la demanda a folio 91 ibídem. 8 Casaciójfl5 .030 HUGO CÉSPEDES ?¼#IDOZA acecho del enjuiciado porque es La misma niña quien dijo que vivían en La misma casa, u) eL procesado amenazó a La infante por haberLa "soplado" siendo que elLa había dicho que después de los hechos no lo voLvió a ver, iii) la chiquiLla salió de La residencia sin su permiso pero aqueLla aseguró que sí se Lo pidió, iv) denunció Lo ocurrido en el CAl a Las 8:00 p.m. pero nunca se encontró ningún registro o anotación de La misma y Los policías así Lo confirmaron. De otro Lado, la demandante afirma que La juez de conocimiento no podía deducir en grado de certeza que la menor sufrió la privación de La autonomía desde las 5:00 p.m. del 21 de diciembre porque en La cámara de GeseLI dijo que no recordaba la hora cuando eL acusado la amarró y La Llevó a La bodega y, después señaLó que previo a ir aL parque donde habría sido secuestrada fue a recoger unos pantalones a las 4:48 p.m., entonces, "si la niña primero recogió unos pantalones regreso (sic) a su casa y posteriormente salió jugo (sic) en el par que previo al supuesto secuestro no era posible que fuesen las 5 de la tarde tal como la afirma la señora juez hasta las 12:30 a.m. del día 22 de diciembre"22; por lo tanto, la faLladora "le puso a

decir a la prueba lo que la testigo no refirió, pues es simple sentido común reglas de la lógica que en menos de 12 minutos la menor se hubiese desplazado una cuadra ida y regreso desde su casa hasta recoger los pantalones y de regreso a ello y de ahí se hubiese ido dos cuadras al parque hubiese jugado can sus amigos máxime que afirma se fueron yendo de a uno (...) y Hugo la hubiese secuestrado a ,,23 las 5:00 en punto 22 Cfr. foLio 18 de La demanda a foLio 94 ibídem. 23 Ibídem. 9 Casa Øn 35.030 HUGO CÉSPEDE MENDOZA Es por Lo anterior, que la Libelista considera que la sentenciadora "tergiverso (sic) el significado de la prueba, le suprimió aspectos sustanciales y le complemento (sic) cuestiones ajenas a su con tenido"24. Aunque para la juez de conocimiento la declaración de La menor fue precisa, indubitada, compacta, seria, coherente y sostenida con tesón e inflexibilidad, La defensa es del criterio que por el contrario, desde el comienzo, no precisó la información, entre otros tópicos, lo reLativo a, i) la época en que ocurrieron los hechos pues ella aludió a los años 2000 y 2008 por lo que La recurrente deduce que o bien estaba adivinando o refiriéndose a Los delitos de tos que fue víctima en dos oportunidades anteriores, u) La hora del presunto secuestro -desde las cinco hasta Las doce y media de la noche, o a las 4:48 o cuando ya

estaba anocheciendo-, iii) el sitio en el que permaneció mientras duró La privación de la libertad -en la mitad de la bodega, en La mitad de La carpintería o en eL baño cuando fueron la esposa y eL hijo del procesado-, iv) si estaba vestida o no cuando fue sometida a los tocamientos, y) el lugar donde debía recoger los pantalones, vi) la hora en que saLió a jugar con sus amigos, vii) Las puertas por las que ingresaron eL hijo y la esposa de CÉSPEDES MENDOZA a la bodega, viii) la forma en La que el acusado advirtió La presencia de la esposa aún cuando es sordo en un porcentaje superior a la mitad de La capacidad auditiva, ix) La razón por la que La niña vio que el procesado asomó la cabeza ante la visita de su amigo siendo que eLla estaba vendada, x) si el acusado estaba vestido o desnudo. 24 Cfr. foLio 19 de la demanda a folio 95 ibídem. lo Casacio 5.030 HUGO CÉSPEDES DOZA Igualmente, a juicio de la defensora es extraño que si la pequeña dijo que la amarró y por lo tanto, vio sus manos, haya HUGO manifestado en el juicio que no notó alguna señal en tas mismas cuando a él te faltan 3 dedos y en "este tipo de delitos nunca se olvidan los rasgos del agresori25; lo que no se excusa con el argumento del Tribunal, según el cual, a ella no se le preguntó si le faltaban dedos porque ese cuestionamiento era improcedente ya que se le

estaba dando la respuesta. Señaló que la A quo olvidó valorar las pruebas de la defensa y que el Ad quem Las puso a decir lo que no expresan. Así, por ejemplo se refirió al testimonio del ingeniero ÁLVARO RivERO ROJAS, respecto del cual la juez no tuvo en cuenta las reglas de la ciencia "de acuerdo al análisis didáctico que en juicio oral hizo el perito de las distancias recorridas según el relato de la menor que no se ajustaban a la realidad demostradas científicamente y documentadas en el mismo juicio, que fueron aportadas cumpliendo el rito procesal a la carpeta (...) y demostróc ientíficamente que no era lógico lo relatado por la menor ni en tiempo ni en distancia de conformidad con la ubicación de la casa de la niña, también ilustro (sic) que no era lógico que la niña cruzara para ir al colegio por la casa de Hugo Céspedes pues • no era la vía más adecuada( •..) 26 Expresó sobre el mismo que, el Ad quem razonó contrario a la lógica y a la ciencia. También indicó que se desconoció el testimonio de MARÍA DOLORES quien señaló el lugar donde estaba su esposo en el PELAYO momento de los hechos, así como el de los primeros respondientes, en tanto sostuvieron que la madre de la chiquilla nunca les habló de secuestro y abuso sexual. 25 Cfr. folio 21 de la demanda a folio 97 ibídem. 26 Cfr. folios 26-27 de de la demanda a folios 102-103 11 Casac1ff 35.030

HUGO CÉSPEDES MENDOZA Finalmente, sostuvo que el indicio de oportunidad deducido por Iba Juez de primera instancia "no existió pues la menor nunca se trasladó de casa siempre vivió en la misma casa nunca se probo (sic) que la niña hubiese estado sola no se entrevisto (sic) a los menores que supuestamente estaban en compañía de la niña a tin de establecer la realidad de su dicho"27. Formuló idéntica pretensión que la consignada respecto al. cargo anterior. Tercer cargo ("subsidiario y excluyente"). Con fundamento en la "causal primera, cuerpo primero de casación"28, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la impugnante atacó el. fallo de segunda instancia por incurrir en infracción directa de la ley sustancial por exclusión evidente del. artículo 55 del. Código Penal. Aunque admite que la dosimetría penal que realizó el Tribunal es acertada porque favoreció a su defendido, argumentó que no se atendieron Los atenuantes genéricos que concurrían, descritos en los numerales l y 5° del precepto 55 ídem, por cuanto se le incrementaron 22 meses. De otra parte, frente a la multa, considera la defensora que "debió tasarse en el monto en que se aumente por el punible de secuestro"29. 21 Cfr. foLio 28 de la demanda a folio 104 ibídem. 28 Cfr. foLio 30 de La demanda a folio 106 ibídem. 29 Gr. foUo 30 de La demanda a foLio 106 ibídem.

12 casaciórjJs.030 HUGO CÉSPEDES MøIDOZA CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes:

1. Desde la entrada en vigencia del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, implementado mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004 se eliminó la carga para el demandante de discernir entre el recurso de casación discrecional y el común, pues se suprimió el límite punitivo -en la ley 600 de 2000 estaba reglado en 8 añosa partir del cual, se exigía una mayor carga argumentativa en orden a demostrar el cumplimiento de alguno de los fines de la impugnación excepcional -"el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales", al tenor del artículo inciso 2° del artículo 205 del

Código de Procedimiento Penal-. No obstante, la posibilidad actual de incoar el recurso sin atender el monto de pena del delito por el que se procede, no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este extraordinario medio de impugnación. En verdad, con el propósito de evitar su desnaturalización al punto de asemejarse a una instancia más, se impone acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, es decir, "la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos,

13 Casacló 35.030 HUGO CÉSPEDES NDOZÁ y la unificación de lo jurisprudencia" y, satisfacer Los presupuestos normativos descritos en eL artículo 184 ibídem. Es así como, corresponde al demandante, demostrar que Le asiste interés jurídico para recurrir en casación, postutar la causaL conforme at artícuLo 181 deL Código de Procedimiento PenaL, escoger el sentido de error específico en los términos desarrolLados por La jurisprudencia, así como fundamentarLo con estricto apego a los principios Lógicos que rigen el recurso, con especiaL énfasis, a tos de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia.

2. EL LibeLo que se examina si bien atinó en identificar tas causales y tos sentidos de error en que apoya cada uno de tos cargos, no soLo omitió demostrar que eL falto se requiere en esta sede para cumplir con alguna de las finalidades del recurso extraordinario de casación, sino que incurrió en protuberantes defectos argumentativos que impiden eL estudio de fondo de La demanda, como pasa a verse.

1. Primer cargo.

Sea to primero destacar que resuLta ser una constante de La demanda La argumentación a la manera de un aLegato de instancia -categóricamente proscrito en esta sedepor cuanto se dedicó a oponer su particular valoración de aLgunos de tos medios de prueba, sin demostrar en términos de trascendencia y 14 Casaciórfl5.030

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con apego a la técnica casacional, los presuntos yerros del fallo impugnado. Quebrantó asimismo el principio de autonomía que rige el recurso extraordinario porque sin lógica ni concreción alguna combinó reparos de todo orden, esto es, por violar en el análisis de la prueba las leyes de la sana crítica (falso raciocinio), por apreciar aquellas que adolecían de vicios en su formación (falso juicio de legalidad), por desfigurarlas haciendo decir lo que literalmente no expresan (falso juicio de identidad), por omitir la apreciación de algunas de ellas (falso juicio de existencia) o por restarle mérito a la prueba de referencia (falso juicio de convicción). Ahora, si nos apegamos al tipo de error denunciado en este cargo: error de hecho por falso raciocinio, se debe partir por recordar que éste consiste en un ejercicio valorativo del funcionario judicial trasgresor de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el libelista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el juzgador al realizar el proceso valorativo de los medios de 15 Casacif/i 35.030

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prueba, así como la que apropiadamente Le debió servir de apoyo, La norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustanciaLmente opuesto. El examen de la demanda enseña que la libelista no cumplió con Las fases argumentativas recién precisadas. En efecto, sólo a través de un exhaustivo examen del cargo se Lograr advertir que la demandante identificó Los medios probatorios sobre los que habría recaído el defecto de raciocinio, pero por Lo deshilvanado e impreciso del discurso, no es posible definir con claridad cuál reparo concreto edifica contra la valoración de uno u otro elemento de convicción. Es así que, no es diáfano para la Sala cuáles medios de prueba fueron analizados por los falladores desatendiendo el principio de intercambio de Locard y si bien, pareciera que el yerro lo atribuye a la apreciación de las fotografías de la carpinteríalugar del hecho libidinosointroducidas por la defensa, es decir, la afirmación según la cual en ellas no se observa que el sitio específico -mitad de la bodegadonde estuvo retenida la menor pudiera trasmitir algún residuo a la menor, no controvirtió que ese razonamiento fuera errado indicando por ejemplo que, contrario a ello, es otra la evidencia que refulge de su observación. 16 Casaci S.030 HUGO CÉSPEDES DOZA Así mismo, reseñó entre las pruebas irracionalmente valoradas

las pericias médico sexológica y psicológica, las que acusó de quebrantar los protocolos para la práctica de las pruebas clínicas respectivas -en esencia, el reglamento técnico para la valoración forense integral de la víctima del delito sexual y el protocolo de DUNN-, en tanto la referida profesional omitió recaudar muestras de saliva y demás sustancias presentes en las prendas de vestir y el cuerpo de la menor, no indagó si se cambió de ropa o se hizo Lavado corporal, no realizó el examen de presanidad mental de La víctima y, no ordenó una interconsulta a psiquiatría. Al respecto, la defensora equivocó la ruta de ataque pues la valoración de pruebas que desconozcan las reglas técnicas y científicas para la recolección de muestras y demás protocolos para la práctica de pruebas de ese tipo, corresponde a un error de derecho por falso juicio de legalidad, y no a un falso raciocinio, pues no es la apreciación del medio de prueba por parte del fallador alejada de los criterios de la sana crítica lo que se juzga errado sino su análisis pese a las falencias en el proceso de formación y/o aducción a la actuación, pues lo que se garantiza es que las providencias judiciales estén soportadas en medios de persuasión obtenidos y aportados al proceso según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal penal. Recuérdese que se incurre en el yerro de ilegalidad cuando el operador judicial le confiere valor a una prueba que no cumple con los ritos normativos exigidos para su formación o aducción al 17 Casactn 35.030

HUGO CÉSPED&/S%ENDOZÁ proceso, o en cambio, le niega vator a la incorporada a la actuación con etileno de los presupuestos de ley. En La primera hipótesis, el casacionista debe identificar el medio de conocimiento que tacha de ilegal e indicar las normas legales o constitucionales que por resultar desatendidas determinan su contrariedad con el ordenamiento penal. En el segundo evento, te corresponde demostrar que siendo la prueba legalmente allegada al proceso fue desechada por el juzgador. En ambos casos, debe justificar la incidencia del yerro, en el fallo reprobado. Del mismo modo, si de lo que se trata es de cuestionar la valoración de un medio de conocimiento pericial respecto de la cual se pone en duda la idoneidad del experto, como cuando la defensora acusa a la médico que practicó el examen sexológico de pertenecer a una unidad de fiscalía distinta a la de delitos sexuales y de no ser especialista en el tema por no haberlo acreditado así en el juicio, es claro que el ataque no podía enfilarse por el sendero del falso raciocinio sino por el del falso juicio de legalidad. Distinto es el error de raciocinio que podría predicarse de que los juzgadores no hayan excluido la presencia de la menor en el establecimiento de comercio, pese a que la médica no encontró rastros o residuos de material de carpintería. Sin embargo, ningún esfuerzo hizo la censora por demostrar la relevancia de la que sería una conclusión apartada del principio de intercambio 18 Casaci 35.030

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de Locard, pues no se ocupó de controvertir debidamente el resto del material probatorio que le sirvió de base a los sentenciadores para establecer que contra su voluntad la menor sí estuvo en ese lugar, máxime cuando el Tribunal se apoyó en el testimonio de la niña para considerar que no había posibilidad de que se le adhirieran partículas de ese lugar porque se mantuvo de pie. Ahora, para la Sala es inevitable precisar que la credibilidad que un juzgador le confiere a un testimonio, no es susceptible de ser atacada mediante el recurso de casación pues en el sistema de persuasión de la sana crítica, el mérito que se le concede a un medio de convicción está dentro del ámbito de discrecionalidad razonada que la ley le dispensa al juzgador, salvo que se demuestre que, desconoció de manera manifiesta las reglas de la Lógica, las máximas de la experiencia, o los postulados de la ciencia. No es este el caso, ya que si bien la togada direccionó el ataque en el sentido de hacer evidentes las que serían las contradicciones en el relato de la menor consigo misma y con el de su madre, la verificación del fallo de segundo grado permite señalar con contundencia que el Tribunal fue prolijo en desvirtuar todas las presuntas inconsistencias que la defensa invocó en el recurso de apelación, las que valga destacar, corresponden con meridiana exactitud a las planteadas en la impugnación extraordinaria, al punto que si se lee con detenimiento la demanda se constata que la recurrente no se 19 Casaci' 35.030

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interesó en cuestionar los fundamentos del fallo de segunda instancia, adversos a los planteamientos de la aLzada, sino a criticar la sentencia de primer nivel. Un proceder así, desnaturaliza el recurso de casación pues desconoce que este medio de impugnación no es una instancia más, en la que se pueda aspirar a reabrir el debate en procura de lograr La reevaluación de las pruebas a fin de variar el sentido de justicia consignado en el falLo de segundo grado. No, es La infracción directa o indirecta de la Ley sustancial o La comprobación de un vicio insubsanable de estructura o garantía con efecto trascendente en La decisión final los que pueden conducir a que se remueva la doble presunción de acierto y Legalidad que recae sobre aqueLLa. Es así como se advierte que no obstante, con fundamento en postulados de la sana crítica, el juez plural fue enfático en descartar Las supuestas imprecisiones postuladas por La libeLista en el recurso vertical -que se insiste coinciden con las expuestas en esta sede-, las conclusiones deL fallo en esos tópicos, no le merecieron a la impugnante crítica aLguna, y en cambio, el disenso se centró en la sentencia de primer nivel. En efecto, es claro que el juez colegiado se pronunció aclarando toda aquella aparente contradicción predicada por La defensa frente i) al horario en que la niña recogió unos pantalones de su mamá, se desplazó al parque, fue abordada y secuestrada por el procesado, u) La falta de pronunciamiento de la menor sobre la

20 Casaciójl3S.030 HUGO CÉSPEDES WND0ZA ausencia de algunos dedos en eL enjuiciado, en razón a que no fue interrogada sobre ese concreto particular iii) la salida sin permiso a jugar, iv) el número de puertas de acceso a La bodega, y) La rut