CSJ - SP35050(12-12-2011)

casación 35.050

OLEGARIO MEDINA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 435

Bogotá D.C., diciembre doce (12) de dos mil once (2011).

VISTOS: Resuelve !a Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la Procuradora 74 Judicial Penal II, contra la sentencia a través de la cual las instancias condenaron al procesado OLEGARIO MEDINA por el delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes.

ANTECEDENTES:

1. El 14 de julio de 2009, hacia las 9 de la noche, en la Sijin de Cali se recibió una llamada telefónica anónima, a través de la

cual se delataba que media hora más tarde, en la calle 72 con la diagonal 17, una mujer —el informante suministró sus características físicas— le entregaría una carga de marihuana a un hombre. Casación 35.050 OLEGARIO MEDINA Dos miembros de esa institución policial se dirigieron al lugar 4-exactamente sobre la Avenida Ciudad de Cali— y sorprehdieron a MARISOL SARMIENTO SÁNCHEZ y a OLEGÁRIO MEDINA, conversando y concentrados en dos bultos puestos entre ellos que contenían 24.076,4 gramos de marihuana. Cerca se encontraba estacionado un jeep de servicio público, en el cual se encontraban su conductor y dos menores de edad, hijos de la mujer. El chofer del vehículo explicó a las autoridades que la señora lo había contratado para transportarla.

2. Tras la realización de las audiencias de legalización de

captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, la Fiscalía acusó a los procesados el 29 de septie bre de 2009, por la conducta de transportar estup acientes prevista en el inciso 1 9del artículo 376 del Código Penal con pena de 8 a 20 años de prisión. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 26 de octubre de

2009. El 10 de noviembre siguiente MARISOL SARMIENTO SÁNCHEZ fue condenada anticipadamente, en razón de preacuerdo celebrado con la Fiscalía. En relación con OLEGARIO MEDINA se siguió el proceso y el 5 de febrero de 2010 el Juzgaclio 1 2 Penal del Circuito de Cali lo condenó a 128 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 1333.33 salarios nnínimbs legales mensuales vigentes. No se le concedió la condeha condicional ni la prisión domiciliaria.

S. La Agente del Ministerio Público y el defensor del proceado apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior

2 Casación 35.050 OLEGARIO MEDINA de Cali, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 23 de junio de 2010, por mayoría le impartió confirmación.

LA DEMANDA: Consta de tres cargos de violación indirecta de la ley sustancial.

Primero. El juzgador vulneró la sana crítica al derivar del testimonio del agente de la Sijin Carlos Eduardo Prada Melo "inferencias opuestas a la lógica y a las reglas de la experiencia". Ese declarante, "desde su subjetividad', se refirió a la

ubicación y actitud de OLEGARIO MEDINA al momento de los hechos. Lo que narró —según la recurrente— "no va más allá de describir un hombre cualquiera que transita por una vía pública muy concurrida de la ciudad de Cali, se encuentra de pronto, al lado de una señora que acaba de bajar de un vehículo con dos bultos de marihuana, fija su mirada en este material, intercambian unas palabras y sin que alcance a exteriorizar nada más con lenguaje gestual o verbal, es capturado a la hora en punto que según el informante se produciría la acción develada. Es decir, el patrullero captor no dio tiempo para conocer qué era lo que realmente hacía el procesado en el lugar. MARISOL acababa de llegar y OLEGARIO no había entrado en contacto con la carga que ésta traía. Así, no resulta exagerado concluir que cualquier hombre que hubiese actuado de esa manera habría merecido ser capturado por Prado Melo, quien ya estaba predispuesto por la 3 Casación 35.050 OLEGARIO MEDINA informacion previa para actuar de esa manera sin ir un paso más allá en la verificación de circunstancias reales y objetivas que de manera idónea e inequívoca le mostraran la participación de un ciudaciano en el delito investigadd'. sí las cosas, como lo sostuvo la Magistrada que salvó el voto, ro se probó la coautoría del procesado en el delito de tráfico de esttipefacientes. Se le declaró responsable simplemente por el hecho de que al policía que testificó en el juicio, le pareció "sosp chosa" su conducta "porque estaba concentrado sobre la

susta ia". Y cuando MEDINA "no había cumplido ningún acto de la fas ejecutiva del delito", el miembro de la Sijin procedió a capturárlo, "supuesto con el cual el Juez de primera instancia y la Sala ayoritaria (del Tribunal de Cali) concluyen el acuerdo previo y la división de trabajo para determinar la coautoría en el ilícitd'. o obran en la actuación "elementos objetivos?' para inferir la coaiitoría. Por ejemplo, la demostración de trato anterior entre MARI OL SARMIENTO y OLEGARIO MEDINA porque eran conocí os, amigos o parientes. Ni siquiera se menciona que el acusa o haya establecido contacto con el conductor del Jeep que transp rió a la mujer. No tenía previsto en el lugar otro automotor para levarse la sustancia y MARISOL SARMIENTO no compareció al juicio ni lo implicó. Todas esas circunstancias impedían inferir que OLEGARIO MEDINA fuese coautor del delito. tro error del tribunal fue dar por cierto, con fundamento en el tes monio de Prado Melo, que la droga transportada por 4 • Casación 35.050 OLEGARIO MEDINA l.r f , MARISOL SARMIENTO se encontraba a la vista, lo cual no es admisible a la luz de la lógica y las reglas de la experiencia. Cuando se trasladan estupefacientes se ocultan y ello es una razón para no otorgarle credibilidad al testigo, igualmente desvirtuado con la declaración del técnico del CTI Rodrigo Trujillo Tascón, quien señaló que la droga que se le entregó para pesaje "se encontraba envuelta en un paquete de papel y sellada con

cinta adhesiva". MEDINA, en consecuencia, no tenía posibilidad de conocer el contenido de los bultos "salvo que entremos a presumir que él y no otro, era el sujeto que esperaba la droga". Es notorio, de otra parte, que ante las falencias probatorias existentes, el Tribunal acudió a los antecedentes penales del acusado como elemento de juicio para atribuirle responsabilidad, contrariando así "el principio constitucional del derecho penal de acto". De la valoración equivocada del testimonio de Prado Melo, en fin, obtuvo el Tribunal la convicción para condenar a OLEGARIO MEDINA por la conducta de transportar marihuana "siendo ostensible que sin ese yerro se imponía el reconocimiento de la duda y la consecuente absolución en aplicación del principio in dubio pro red'. Segundo cargo. La prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) es de probabilidad y su utilidad es exclusivamente orientadora. Para establecer con precisión el tipo de sustancia ante la cual se está, se debe enviar una muestra de la misma al laboratorio para 5 Casación 35.050 OLEGARIO MEDINA somet rla a las pruebas de confirmación respectivas y evitar así un ev ntual falso positivo. n el presente caso sólo tuvo lugar la identificación prelim nar. Por ende, se equivocó el Tribunal al estimar demo trado que lo incautado era marihuana, sin prueba especIfica de laboratorio que con certeza así lo señalara. En el juicio, en efecto, no se escuchó el testimonio de Andrés Quintero Calda ón, perito que al parecer realizó la prueba confirmatoria de la PI H, "la cual era necesaria como plena prueba de la

natur eza de la sustancia incautada". En conclusión, "la aplicatpión de los postulados de la ciencia en este caso habría conduCido al reconocimiento de la duda sobre la demostración de la tipicidad de la conducta descrita en el artículo 376 del Código Penal, ante la ausencia de la prueba de confirmación sobre la natuHleza de la sustancia incautada". t ercer cargo. La falta de la prueba de laboratorio para establecer el tipo de suStancia encontrada al momento de la captura, la suplió el Tribuñal "con la confesión simple que hiciera la señora MARISOL SARMIENTO'. Si se tiene en cuenta que la misma se allanó a cargos y no declaró en el juicio adelantado a OLEGARIO MEDINA, se incurrió en la sentencia en falso juicio de existencia por suposición probatoria. "Aparece insólito que OLEGARIO MEDI A sea condenado por un hecho que confiesa MARISOL SAR IENTO, por fuera del juicio y sin implicarlo en forma algun49". 6 Casación 35.050 OLEGARIO MEDINA Ese error condujo al desconocimiento de la duda relacionada con la tipicidad de la conducta punible. Le solicita la recurrente a la Corte, para finalizar, casar la sentencia impugnada y absolver al procesado OLEGARIO

MEDINA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 29 del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia

de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

2. En el presente caso, pese a ser manifiesto que la Procuradora recurrente cuenta con interés para recurrir pues en desarrollo de la apelación también pretendió la absolución del procesado, no consiguió sustentar debidamente los cargos propuestos.

3. La violación indirecta de la ley sustancial, que es la causal de casación seleccionada por la recurrente en todos los reproches, así no haya sido explícita en señalarlo, se origina en errores en la apreciación probatoria, que pueden ser de hecho o de derecho. Los primeros ocurren cuando el juzgador supone u

7 Casación 35.050 OLEGARIO MEDINA omite eruebas (falso juicio de existencia), distorsiona o altera su conten do material (falso juicio de identidad), o realiza la apreciación probatoria con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio); los de derecho cuando aprecia pruebas inválid s o considera como tales pruebas válidas (falso juicio de legalid d) o cuando estima que el medio probatorio tiene tarifa j legal, rlo teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria que le asigna la ley (falso juicio de convic ión). .1. En el primer cargo, aunque la demandante le atribuyó al Tri unal la vulneración de la sana crítica, al precisar la equivo ación no consiguió construir ninguna propuesta viable de

estudi en casación. No pasó la funcionaria de criticar la apreci ción probatoria realizada en la sentencia, a la cual opuso la pro ia, de acuerdo con la cual, no podía deducirse del testimonio del policía Carlos Eduardo Prada Melo la condición de coautor del procesado OLEGARIO MEDINA. Ese declarante, en el cual creyeron las instancias, dijo lo que vio al llegar al lugar en el que, según la persona que informó a la policía, se haría entrega de la sustancia estupefaciente. Había un campero de servicio público estacionado, con dos niños y el cenductor en su interior. A cierta distancia del vehículo una mujer, con la vestimenta y las características físicas dichas por el delator anónimo, departía con OLEGARIO MEDINA, de avanzada edad.on versa ba n amigablemente, con sus miradas fijas en dos costales abiertos ubicados entre ellos en el piso, con 12 paquetes de marihuana en el interior de cada uno. 8 Casación 35.050 OLEGARIO MEDINA De esa narración dedujo el Tribunal que MEDINA era el receptor de la carga de marihuana y que su interacción con la mujer tuvo que ver con ello, descartando la hipótesis de un mero encuentro casual entre dos transeúntes. "La participación de OLEGARIO MEDINA —expresó textualmente la Corporación judicial— no es ciega, inocua o ajena a los hechos, puesto que la llegada de la carga al sitio en el que se encontraba no fue producto del azar o del arbitrio de MARISOL, sino que es el cumplimiento de una meta trazada o de un plan

definido. Y por más que se diga que la zona donde ocurrió es concurrida, lo que es cierto, no lo es porque hubiesen muchas personas aglomeradas al lado del vehículo y de la carga y que por ello MARISOL descargó de manera aciaga allí justo donde estaba OLEGARIO. Definitivamente no". "La zona si es concurrida porque es una avenida que transversaliza la ciudad y hay flujo de personas y vehículos y pese a ello MARISOL llegó al sitio donde estaba predispuesto OLEGARIO quien, como se dijo antes, cuando vio la carga no la desconoció, ni se sorprendió, como tampoco se atemorizó, como lo haría cualquier persona en este momento de desconfianza y suspicacia con las cosas de los otros", finaliza la cita. Esta conclusión del ad quem la enfrenta la casacionista desde su lectura del testimonio del patrullero Prada Melo, a quien 9 Casación 35.050 OLEGARIO MEDINA tergivérsa pues en su declaración bajo juramento en el juicio —que la Salé ha escuchado para el cabal ejercicio del control material del contenido de la demanda—, en ningún instante dio a entender que OLEGARIO MEDINA simplemente transitaba por la Avenida Ciudat de Cali y que de repente, al pasar al lado de la señora y al intercambiar unas palabras con ella, la policía lo capturó. Esto lo imagir a la Procuradora para hacer sostenible su tesis, conforme a la cual pudo haberse implicado en el tráfico de drogas a un inocerte. a recurrente, pues, opone en el reproche su juicio al del Tribun I, al punto de plantear —con desacierto por supuesto— que

carecí de importancia en el análisis probatorio el antecedente de trá ico de estupefacientes existente en contra del procesado. Fue na circunstancia que se demostró en la audiencia de juzga iento y afianzar a partir de su consideración la conclusión de re ponsabilidad penal de MEDINA en manera alguna traduce que sé le haya condenado por lo que es y no por lo que hizo. .2. En los dos cargos restantes pretende la Agente del Minist rio Público recurrente persuadir a la Corte acerca de la existe cia de duda sobre la tipicidad objetiva del tráfico de maritillana imputado. No consiguió, sin embargo, estructurar una prop4ición jurídica susceptible de estudio en casación. En primer lugar, se olvidó del principio de libertad probOoria, conforme al cual —en lo que interesa— el tipo de sustahcia estupefaciente incautada se acredita a través de cualq ier medio de convicción. Aquí la prueba de identificación prelim nar homologada, que arrojó positivo para marihuana, le 10 Casación 35.050 OLEGARIO MEDINA ofreció al juzgador la seguridad de esa conclusión, la cual se afianzó en razón de una circunstancia procesal: MARISOL SARMIENTO, la mujer implicada en la conducta punible, aceptó el cargo y así sea discutible la asimilación de ese tipo de admisión de la responsabilidad penal a la confesión, lo cierto es que no le resultaba vedado al juzgador tal tipo de argumentación, claramente soportada en un hecho procesal conocido por las partes. Otro error de la impugnante es afirmar que era necesaria la

prueba de confirmación de la identificación preliminar de la • sustancia incautada. Simple y llanamente porque una regla de tarifa legal así, no existe.

4. La demanda presentada, entonces, no reúne en lo formal las exigencias mínimas para considerar su admisibilidad de cara a los fines del recurso de casación. No se seleccionará, en consecuencia, advirtiéndose que no hay lugar a superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 39 del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de

2004.

5. Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 5.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio

11 Casación 35.050 c.. OLEGARIO MEDINA la Corté decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de prbvocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propue to oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministeio Público para la Casación Penal —siempre que el recursb de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Públicc a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno d4 los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la

decisit mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magish-ados que no haya intervenido en la discusión. 51.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no interviho en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante q ien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consid ración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de ctción trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casacipm, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisiOn de la demanda. n virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 12 Casación 35.050OLEGARIO MEDINA RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada por la Procuradora 74 Judicial Penal II de Cali contra la sentencia condenatoria dictada al procesado OLEGARIO MEDINA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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JOSÉ LUIS BARC O CAMACHO JOSÉ LEO (cid:9) BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO CASTRO CABALLERO ,„") n ) 2 "", LLY -Ny' )

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MARÍA DEL ROSÁ 10 GO ZÁLEZ MUÑOZ

13 Casación 35.050

OLEGARIO MEDINA

LUIS SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14