CSJ - SP35068(17-11-2010)

Casa n 35.068

JAINS YONATAN ZULUAIC ONDOÑO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA No. 371

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JAINS YONATAN ZULUAlCA LONDOÑO contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la proferida el 14 de octubre de 2009 por el Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó en calidad de autor del delito de extorsión agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. A las 11:00 a.m. del 22 de octubre de 2008, el señor ALBERTO RUBIO CIFUENTES y su empleado FREDY ARNULFO MEJÍA recibieron un mensaje de texto a sus celulares -3165295159 y

1 Casa n 35.068 JAINS YONATAN ZULUAIC LONDOÑO • 3166950442, respectivamenteen el que el comandante "Tito" les notificaba que i) habían sido declarados objetivo militar del grupo "Las Águilas Negras", ii) conocían su ubicación y la de su familia por lo que corrían riesgo y iii) tenían un plazo de veinticuatro (24) horas para hacer entrega de $30.000.0000. Esta

petición no fue atendida. El 24 siguiente, a eso de las 7:00 p.m. cuando ALBERTO RUBIO CIFUENTES se encontraba en las inmediaciones de la fábrica PAPELSA ubicada en el municipio de Barbosa (Antioquia) fue abordado por un grupo de desconocidos que le exigieron el pago de la suma mencionada en dos cuotas. La primera, de $4.000.000 sería pagadera el 31 de octubre y el resto en quince (15) días. El 27 del mismo mes, en horas de la mañana recibió otro mensaje que lo requería para que le dijera a "Jhon 30" que había recibido el mensaje de "don Pablo", estaba conforme con la fórmula de pago y él les respondería por todo. JAINS YONATAN ZULUAICA LONDOÑO, trabajador de confianza de ALBERTO RUBIO CIFUENTES manifestó su interés en servir de intermediario frente a la banda extorsionista, dada su relación familiar con un miembro de la "oficina de Envigado". E 31 de octubre siguiente, ZULUAICA LONDOÑO le dijo a RUBIO CIFUENTES que atendiendo su pertenencia a grupos paramilitares ese mismo día había pagado a "Pablo" la suma de $4.000.000, cantidad que a su vez le habría sido entregada a "Tito" y de la que ahora éste era su deudor. 2 Casac n 35.C68 JAINS YONATAN ZULUAIC ONDOÑO En la misma fecha, la víctima denunció lo ocurrido ante la Fiscalía General de la Nación. Luego de que el ofendido recibiera un par de mensajes más,

indagó a ZULUAICA LONDOÑO por el contenido del último de ellos en el que te agradecían por la ropa de intendencia y el dinero que ya habían recibido, oportunidad en la que aquél le dijo que había pagado $4.000.000 más, lo cual sumado al valor de los enseres entregados en calidad de intendencia ($2.000.000) arrojaba una deuda a su favor en cuantía de 510.000.000.

2. El 3 de marzo de 2009, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, se legalizó la captura de JAINS YONATAN ZULUAICA LONDOÑO y la Fiscalía 47

Especializada de ta misma ciudad le imputó el delito de extorsión agravada en el grado de tentativa, en calidad de autor. En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario'.

3. El 30 de marzo del mismo año, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra el imputado por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa, previsto en tos artículos 244 de la Ley 599 de 2000 -modificado por los artículos 5' de la Ley 733 de 2002, 14 de la Ley 890 de 2004 y 26 de la Ley 1121 de 2006245.3 ibídem -modificado por el artículo 6' de la Ley 733 de 2002y 27 ibídem?

Ver folio 16 del cuaderno principal del expediente. 'Ver folios 25-36 ipldem. 3 Casa n 35.068

JAINS YONATAN ZULUAIC LONDOÑO

4. El asunto fue remitido al Juez 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Medellín, ante quien el 11 de junio de 2009 se formuló la acusación.3

5. A instancia del mismo juzgador, el 28 de julio del mismo año, se surtió la audiencia preparatoria 4.

6. El juicio oral inició el 10 de septiembre de 2009 5 y concluyó el 29 del mismo mes. Al cabo de esta diligencia el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio s.

7. El 14 de octubre de 2009, el juez condenó a JAINS YONATAN ZULUAICA LONDOÑO a la pena de noventa y seis (96) meses de prisión, multa de 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal. (cid:9) Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria'.

8. La sentencia, apelada por la defensa del enjuiciado, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en fallo del pasado 25 de junio de 2010 8.

9. A través de su defensor, dentro de la oportunidad legal el procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casacióng.

Ver folio 99 ibídem. 3 Ver folio 107 ibídem. 4 - Ver folio 127 ibídem. 6 Ver folio 130A ibídem. Ver folios 270-281 ibídem.

8 Ver folios 302-326 ibídem. Ver folios 329-338 ibídem 4 Casacifti 35.068 JAINS YONATAN ZULUAICA ONDOÑO 10, El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA

Cargo Primero. Con invocación de la causal 1a del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor afirma que la sentencia se dictó desconociendo las reglas de producción y apreciación de la prueba en que se fundó el fallo. Argumenta que las múltiples referencias hechas por el Tribunal respecto a la ilegalidad de la prueba las disfrazó como vicios de impertinencia. Para el censor es ilegal la prueba de la supuesta conversación sostenida entre su prohijado y la víctima porque su introducción al juicio se dio como producto del delito de fraude procesal ya que el ofendido manifestó que la grabación la hizo en una grabadora y sin embargo, el investigador hizo alusión a un CD, lo cual enseña una mentira pues de un lado, la obtenida por la víctima debe constar en cinta de grabación pero ella no se aportó al proceso y de otro, si la registrada en CD es fiel, esta no se sometió a la cadena de custodia y es la que "por su mismo interés estructuro y manipuló". Con apoyo en el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal y la sentencia C-591 de 2005 asevera que siendo nula la prueba 5 Casaci n 35.068 JAINS YONATAN ZULUAICA ONDOÑO ilícita, el Ad quem no debió hacer parecer como superficial el yerro enrostrado, En este punto, cuestiona que la transcripción

de la grabación, pese a que ella no se pudo escuchar en el juicio, haya servido para relacionar a su representado con grupos al margen de la ley. Cargo segundo. Acudiendo a la "causal (cid:9) de casación el recurrente afirma la existencia de un "error de apreciación de la prueba". Cita la síntesis realizada por el cuerpo colegiado sobre los tres motivos que fundan la acusación en contra del procesado, estos son: i) la relación entre el teléfono celular de propiedad de ZULUAICA LONDOÑO y una de las porta sim card encontradas en su residencia y el número de teléfono desde el que se enviaron los mensajes extorsivos, ii) las manifestaciones efectuadas por aquél a la víctima sobre sus nexos con grupos paramilitares y, iii) su participación en la negociación, al punto de pagaraparentementeel precio de la extorsión. Seguidamente se opuso al primero de ellos y para el efecto, destacó el contenido de las fotografías tomadas a los celulares donde se leen dichos mensajes, horas y destinatarios, lo cual a juicio del libelista indica que "corresponden a teléfonos celulares diferentes sin que se diga en aras de la lealtad procesal cuándo se hizo el cambio de celular; pues si bien se enuncia en el encabezado de ambas fotografías que corresponden al número 316 529 51 56, las apariencias físicas de los teléfonos celulares son diferentes". 6 Casació 35.068

JAINS YONATAN ZULUAICA LIND0Ñ0

De igual modo, asegura que conspira contra la sana lógica señalar que los teléfonos fotografiados son los mismos y los

mensajes corresponden al mismo delito porque el mensaje numero 3 data del "01-01-oo" es decir, de ocho años atrás. Afirma el libelista que el error valorativo más significativo recae sobre la porta sim card encontrada en la residencia del procesado que corresponde al No. 570110080258544 de la línea celular No. 3206690528 desde donde se habrían enviado los mensajes extorsivos, dada la "imposibilidad física" de que ello haya ocurrido. Con tal fin indicó que conforme al informe técnico de 3 de diciembre de 2008, no hay registro de llamadas salientes del referido celular entre el 16 de octubre de 2008 y el 24 de noviembre del mismo año y en consecuencia, la sentencia condenatoria no se podía apoyar en mensajes enviados desde el 22 de octubre de ese año. Agrega que la relación de llamadas incorporada a ese informe es plena prueba de que es imposible que desde el teléfono número 3206690528 se " hubieran hecho aquellas llamadas, pues para la fecha de su realización y con la fecha que aparecen en el celular de la víctima, no salió ninguna llamada de dicho número". Finalmente, dice que el Tribunal incurrió en una "imprecisión" al afirmar que el enjuiciado "pagó la suma de dinero exigida por los extorsionistas con sus propios recursos y por su propia iniciativa", pues ni la denuncia ni el trámite procesal enseñan que él haya cancelado los $30.000.000 exigidos en la extorsión. 7 Casacicj 35.068 JAINS YONATAN ZUWAICA NDOÑO Cargo tercero. 0 Promueve la falta de aplicación del artículo 7 del Código de

Procedimiento Penal que regula el principio según el cual en caso de duda ella se ha de resolver a favor del procesado. El censor dice que si bien el Tribunal comprobó la producción irregular de las pruebas, "releyó a la Fiscalía de esta carga y le hizo su trabajo", resolviendo las dudas en contra del acusado pues ta responsabilidad penal la dedujo de una "serie de malabares lógicos". Para demostrar su dicho citó en extenso al juez plural en aquellos apartes en los que se valoró la prueba incriminatoria. Por lo tanto, solicita casar la sentencia en el sentido de declarar la inocencia de su representado. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el articulo 184 del Código de Procedimiento Penal para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes: Cargo primero. Bien sabido es, que el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de [as causales 8 Casac“D 35.068 JAINS YONATAN ZULUAICA N DOÑO establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que reposa sobre el fallo de segundo grado. Así, es carga del recurrente identificar el error de la providencia, encausarlo por cualquiera de las causales descritas en el Código de Procedimiento Penal -nulidad, violación directa o indirecta de la ley sustancial-, precisar el sentido concreto de error y,

fundamentar el reproche y la trascendencia del defecto en el sentido de la decisión cuestionada. En el caso sometido a examen de admisión, es nítido que para postular el primer cargo, el censor escogió la causal tercera de casación que corresponde a la violación indirecta de la ley sustancial pero omitió señalar con precisión la modalidad específica de defecto, es decir, no anunció si se trataba de un error de hecho o de derecho y mucho menos identificó el tipo de falso juicio en que habría incurrido el Tribunal -existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad-. En ese sentido, aunque acusó de ilegal la prueba de la supuesta conversación sostenida entre su prohijado y la víctima en tanto ella se introdujo al juicio en un CD y no en una cinta -la víctima afirmó que la obtuvo con una grabadora-, lo cual a su turno revelaría la comisión del delito de fraude procesal, lo cierto es que además que no enrutó el reproche por la vía del falso juicio 9 Casac n 35.068 JAINS YONATAN ZULLJAIC ONDOÑO de legalidad, como en principio, le hubiera correspondido, no demostró la trascendencia del defecto. Con todo, ésta se descarta porque el fallo indica que si bien el Tribunal pese a algunos reparos sobre la pertinencia y confiabilidad del medio probatorio -incorporado por el investigador de campo que hizo la transliteración de la grabaciónno lo excluyó de la valoración conjunta de la prueba practicada, por cuanto no fue objetada su admisión, es nítido que no sirvió de sustento al juez colegiado para impartir la

decisión condenatoria. Luego, ninguna relevancia tiene para el asunto el reproche intentado. No es cierto pues que la transcripción de la grabación haya servido para relacionar a su representado con grupos al margen de la ley, pues claramente el Tribunal expresó que la acusación en contra de ZULUAICA LONDOÑO la edificó a partir de "(i) la relación entre su teléfono celular y una de las porta sim card halladas en su residencia y el teléfono utilizado para enviar los mensajes extorsivos; (fi) las manifestaciones que le hizo al señor Alberto Rubio Cifuentes sobre sus nexos con algunos grupos paramilitares; y (iii) la conducta observada durante la extorsión • En este punto, importante es precisar que cuando el cuerpo plural alude a tas manifestaciones realizadas por el procesado a la víctima no alude a ninguna grabación magnetofónica sino al testimonio rendido en juicio oral por ALBERTO RUBIO CIFUENTES. Las siguientes consideraciones así lo confirman: Ver folio 312 del cuaderno principal del expediente. o l Casació 35.C68 JAINS YONATAN ZULUAICA NDOÑO "La conducta observada por el acusado confirma su relación con la extorsión. En efecto, según declararon Alberto Rubio Cifuentes y Fredy Arnulfo Mejía, el acusado Jains Yonatan Zulaica (sic) intervino en la negociación porque éste había manifestado que conocía a unos paramilitares, que eran quienes estaban realizando la extorsión. A ello deben agregarse las manifestaciones que le hizo a la víctima. Según éste, el acusado le manifestó en medio de una conversación que sostuvieron durante la época de la extorsión que el (sic) Ilevadaze algún

tiempo corno paramilitar e incluso había negociado armas. Eso hace más probable su participación, pues la extorsión provino precisamente de quienes se identificaron como las Águilas Negras" 11 No cabe duda entonces, de la intrascendencia del reparo postulado. En otro orden, de forma subsidiaria el demandante plantea la eventual posibilidad de que el CD aportado al juicio, contentivo de una conversación entre la víctima y el presunto victimario, que resultó siendo valorado en el proceso, haya sido editado o manipulado por el ofendido como quiera que no fue sometido a la cadena de custodia correspondiente. A ese efecto, el libelista no sólo no se sujetó al rigor técnico que exigía un reparo semejante en el sentido de establecer la modalidad de errorerror de derecho por falso juicio de legalidad-, sino que lo fundó en una especulación ajena al ámbito jurídico-probatorio. En consecuencia, el cargo se debe inadmitir. 11 Ver folios 314 y 315 ;bídern. 11 Casaci/ 35.068 )

JAINS YONATAN ZULUAICA NDOÑO Cargo segundo.

Con violación del principio de no contradicción el libelista funda el segundo ataque en la "causal 11" de casación, es decir, la de nulidad pero invoca un "error de apreciación de la prueba", que supone la violación indirecta de la ley sustancial. Como en la proposición del cargo anterior, el recurrente deja de lado la tarea de enfocar su disenso en algún preciso sentido de error y se limita a cuestionar a manera de alegato de instancia la valoración brindada por el Ad quem a los informes técnicos

incorporados al juicio sobre et cruce de números de teléfonos, sim card, porta sim card e IMEI y de las fotografías tomadas a los mensajes de texto extorsivos, desconociendo que,la demanda de casación no es un escrito de libre factura, en tanto su propósito no va encaminado a reabrir un debate probatorio ya superado ni proponer un modo diferente de valoración, sino el de quebrantar La doble presunción de acierto y legalidad, lo cual entonces, demanda la sujeción a ciertos parámetros técnicos de argumentación. Nótese que el demandante pretende enrostrar la tergiversación de los aludidos medios de convicción por cuanto afirma que ellos enseñan una realidad distinta a la plasmada por el fallador de segundo grado; sin embargo, además que omitió postular como hubiera sido el caso un falso juicio de identidad por distorsión no cumplió con la metodología que ese reparo exige para su proposición. 12 Casa n 35.068 JAINS YONATAN ZULUAIC ONDOÑO Frente al falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que él se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio. En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae,

revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final. Claro es para la Sala que el libelista no respondió a la carga argumentativa descrita, pero también desatendió los postulados de precisión y no contradicción porque según se lee en el fallo éste atribuyó La responsabilidad penal al procesado por la conducta punible de extorsión agravada porque encontró que los mensajes extorsivos habían sido remitidos desde el teléfono celular número 320669528 cuya porta sim card fue encontrada en diligencia de allanamiento en la residencia de aquél; sin 1 3 Casaci (cid:9) 35.068 JAINS YONATAN ZULUA1CA NDOÑO embargo, el censor intenta rebatir esa evidencia centrando el debate en el registro de unas Llamadas que no habrían sido realizadas durante el período en que se desplegó la infracción, como si la imputación se hubiera efectuado por dichas llamadas y no, como en efecto sucedió, por unos mensajes de texto. De igual manera, las inconsistencias en las fechas de los mensajes, las cuales sedan evidentes en las fotografías tomadas a los mismos y no advertidas por el Tribunal en principio se debieron criticar por la senda del falso juicio de identidad por cercenamiento, pero ello, tampoco fue intentado.

Ahora bien, afirma el libelista que el Tribunal quebrantó la sana lógica al considerar que los teléfonos fotografiados son los mismos y los mensajes corresponden al mismo delito siendo que el mensaje numero 3 data del "oi-oi-oo" es decir, de ocho años atrás. Al respecto, si lo pretendido por el censor era cuestionar una regla de la sana crítica -la lógica o algún postulado científicodebió acudir al error de hecho por falso raciocinio, más en este punto se debe hacer claridad acerca de que revisado el fallo de segundo nivel se observa que en parte alguna de la providencia se registra la premisa señalada por el censor, luego no es más que una especulación que no tiene soporte en la valoración probatoria realizada por el Ad quem y por lo mismo, es irrelevante. Además, se observa que ante el mismo reclamo, el juez de primer grado se pronunció considerando que aquéllas 14 Casacjn 35.068 JAINS YONATAN ZULUAICA ONDOÑO contradicciones eran "pequeñas incoherencias" 12 que debían ceder ante la contundencia de los dichos de los testigos de acreditación HERNÁN DE JESÚS MORALES MONSALVE y ALEXANDER MARTÍNEZ °VALLE, pronunciamiento que por virtud del principio de inescindibilidad o unidad de las decisiones, no podía ser descartado por el censor de su ataque y lo obligaba a demostrar algún error en el razonamiento al apreciar dichos medios de convicción. No obstante, el recurrente omitió este deber. A la larga cadena de defectos argumentativos enrostrados se

añade que el libelista quebranta el rigor técnico de la casación cuando censura la sentencia porque ella evidenciaría una "imprecisión" al afirmar que el enjuiciado "pagó la SUMO de dinero exigida por los extorsionistas con sus propios recursos y por su propia iniciativa" ya que ni la denuncia ni el trámite procesal enseñarían que él haya cancelado los $30.000.000 exigidos en la extorsión, porque sumado a que la ruta para postular un reparo de esa naturaleza era la del falso juicio de identidad por adición, el reparo carece de soporte toda vez que es producto • de una lectura descontextualizada y parcializada del fallo, pues si bien en el aparte transcrito por el censor el Tribunal afirmó como uno de los motivos que conjuraban contra la inocencia del procesado el haber pagado la el valor de la extorsión, lo que a priori, podría sugerir que el tallador plural asimiló que canceló en toda su cuantía la suma ilícitamente exigida, más adelante se encargó de precisar que está probado que lo entregado equivaldría a la suma 12 Ver 'olio 277 del cuaderno princ:pal del exped ente. 15 Casac t 35.068 JAINS YO MATAN ZULUAICA ONDOÑO admitida ante la víctima como pagada -$8.600.000-. Dijo sobre el particular13: "(...) El problema no es que el acusado haya intervenido en la negociación a solicitud de las víctimas, sino que presuntamente pagara la suma de S8.600.000 pesos motu proprio (sic), sin que la víctima se lo pidiera y para pagar esa suma empeñara un carro y recibiera un

préstamo de su familia y luego le manifestara a la víctima Alberto Rubio Cifuentes que ya la deuda era con él, como declaró éste" Así las cosas, el segundo cargo tampoco tiene vocación de ser admitido. Cargo tercero. Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. 13 Ver folio 314 ibídem. 16 Casac" n 35.068 JAINS YONATAN ZULUAICA ONDOÑO Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido

jurídico. Ahora bien, en concreto, cuando se invoca algún defecto de selección o interpretación de la norma en punto de la declaración de la duda razonable, el demandante debe demostrar que pese al expreso reconocimiento en la parte motiva del fallo demandado sobre la incertidumbre en la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador dejó de otorgar la consecuencia jurídica del caso al condenarlo cuando ha debido absolverlo porque no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia. Así mismo, se debe acudir a la vía indirecta cuando la falta de reconocimiento de la duda se produce como consecuencia de la errada valoración de los hechos y la prueba. Para la Sala es clara la desatención de las reglas de argumentación que rigen la técnica casacional, pues pese a que 17 Casac n 35.068 JAINS YONATAN ZULUAICA ONDOÑO el censor invocó la violación directa de la ley sustancial en el sentido de falta de aplicación de la norma que prevé la aplicación del principio in dubio pro reo -artículo 7' del Código de Procedimiento Penaly ello lo obligaba a respetar las consideraciones del juzgador en punto de la apreciación de los supuestos fácticos y probatorios incorporados al fallo y a elaborar un disenso en estrictos términos jurídicos, incursionó en la crítica de la valoración dada por el Tribunal a los medios de convicción, pues cuestionó aquellos apartes del falto que le dieron mérito persuasivo a la prueba incriminatoria bajo la censura del empleo por el Ad quem de "malabares lógicos" , 1.0 Cual

entonces, sitúa el reproche en el campo del falso raciocinio que tampoco desarrolló. Es del caso significar que en la hipótesis de que el actor hubiera respetado el rigor de la vía directa, la censura tampoco tendría vocación de ser admitido toda vez que la simple verificación de los faltos permite establecer que el reproche carece de idoneidad sustancial habida cuenta que en parte alguna de las providencias se hizo manifiesto el reconocimiento de duda en la materialidad del injusto o en la participación de ZULUAICA LONDOÑO en el mismo. Por manera que, no es viable admitir el cargo postulado. En suma, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al 1 8 Casac' n 35.068 JAINS YONATAN ZULUAIC ONDOÑO expediente en razón de las finalidades de la casación, por lo que La demanda debe ser inadmitida.

2. Sobre el mecanismo de insistencia.

Al amparo del articulo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes término?: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no

hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. (iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: lo de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las Incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo. (y) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por 14 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). 19 Casac(i f 35.068 JAINS YONATAN ZULUAICA NDOÑO someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa. (vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de lo actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de lo temática planteada, vencido el 20 Casa n 35.068 JAINS YONATAN ZUWAIC ONDOÑO cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición".

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JAINS JONATAN ZULUAICA LONDOÑO contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribuna