CSJ - SP35099(23-03-2011)

ltel

CASIA ÓN 35.099

JOTA EDER TÁM (cid:9) TORREZ y

JAIME (cid:9) Z VELANDIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 101

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de casación presentado por el defensor de Jota Eder Támara Torrez y Jaime Cruz Velandia °contra la sentencia del Tribunal Superior de, Valledupar que confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad y los condenó por los delitos de homicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en persona protegida.

HECHOS? ACTUACIÓN PROCESAL

1. A las 5:50 am. del 27 de marzo de 2008 el Cabo Segundo Jota Eder Támara Torrez y el soldado profesional Jaime Cruz Velandia, miembros activos del Ejército Nacional, realizaban un patrullaje de registro y control en el municipio de Manaure

(Cesar) por el sector de la vereda El Cinco y, tras. divisar a los campesinos José Navarro Ávila y a su hijo menor de edad Luis CASA (5N 35.099 JOTA EDER TAM A TORREZ y JAIME UZ VELANDIA Carlos Navarro Ávila, que salían de la vegetación con destino a su casa luego de revisar un trampero, portando el primero una escopeta, dispararon en su contra. Primero fue herido en la

espalda el menor y luego el padre cuando al voltear fue impactado en el pecho. Éste falleció y el primero fue trasladado a un centro asistencial en donde le salvaron la vida.

2. El 29 de marzo de 2008 el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia legalizó la captura de Jota Eder Támara Torrez y de Jaime Cruz Velandia. En la misma audiencia la Fiscalía 14 local formuló imputación por homicidio simple y lesiones personales y el despacho judicial impuso medida de aseguramiento de detención preventiva; que fue recurrida en apelación por la defensa'.

Por solicitud de la fiscalía se modificó la imputación en audiencia preliminar del 18 de abril de 2008, presidida por el Juzgado 4° Penal Municipal con funciones de control de garantías, para endilgarles homicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en persona protegida2. El asunto se remitió a la fiscalía especializada. El 26 de abril de 2008 el Fiscal 8° Especializado radicó escrito de acusación por los delitos mencionados en precedencia 3 y el 5 de junio siguiente, ante el Juzgado Único Penal del Circuito 1 Folios 10 y 11 de la carpeta n°. 1. 2 Folio 15 Idem. 3 Folios 18 a 27 /dem. 2 t,

CASA ÓN 35.099

JOTA EDER TÁ RA TORREZ y JAIME UZ VELANDIA Especializado de Valledupar, se llevó a cabo la audiencia respectiva4. Iniciado el juicio oral el Juzgado 15 de Instancia de Brigada hizo llegar escrito planteando conflicto positivo de competencia,

motivo por el cual la Juez de conocimiento remitió las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Dicha c orporación, por auto del 24 de marzo de 2009, asignó la competencia a la jurisdicción ordinaria s. El 21 de mayo de 2010 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar profirió sentencia en lá que los declaró penalmente responsables de los delitos de hoMicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en persona protegida. En consecuencia, los condenó a 686 meses o 57 años y 2 meses de prisión, multa de 3.666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Les negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena6. Los defensores recurrieron la determinación y el 17 de junio de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar la confirmó, con la modificación en cuanto a la pena que dejó en 536 meses y multa de 2.896.65 salarios mínimos legales mensuales vigentes7. 4 Folio 37 !dem. 5 Folio 171 !dem. 6 Folios 230 a 253 !dem. Folios 1 a 38 de la carpeta n.° 2 7 3

CASACIÓ 35.099

JOTA EDER TAMAR ORREZ y

JAIME CRU VELANDIA

LA DEMANDA El defensor propone dos cargos: Primero. Invocando la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 alega afectación de una garantía constitucional por

falta de competencia para fallar en primera y en segunda instancia el proceso. Sustenta así su ataque: Conforme al artículo 456 de la Ley 906 de 2004 se evidencia una causal de nulidad porque era la jurisdicción penal militar la competente para conocer, tal como se puso de presente ante el juez de instancia, primero con base en lo dicho por el ente fiscal en la audiencia de acusación y luego con fundamento en el reclamo hecho por el Juzgado 15 de Instancia de la Décima Brigada que propuso colisión positiva de competencia. Los acusados gozaban de fuero militar toda vez que los hechos ocurrieron cuando eran miembros de la fuerza pública y en actos relacionados y con ocasión del servicio, como era la orden de operaciones Faraón. Cita los artículos 221 de la Carta Política, 2 y 195 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar). En el proceso se encuentran demostrados los factores subjetivo y objetivo del fuero militar. De un lado, la calidad de miembros activos del Ejército Nacional adscritos al Batallón de alta montaña n.° 7 de la Décima Brigada blindada; y, de otro, que desplegaban actividades militares en desarrollo de la operación Faraón cuando hicieron la proclama, ordenaron el alto a los 4

CASACI N 35.099

JOTA EDER TÁMA TORREZ y JAIME C (cid:9) VELANDIA civiles y reaccionaron al creer que serían agredidos. Que la proclama no haya sido escuchada por el cabo que los acompañaba en la patrulla ni por el niño que resultó herido, no

conduce a afirmar que fuese inexistente. La trascendencia del error radica en la ausencia del juez natural, por lo que se debe declarar la nulidad desde la audiencia de imputación para que sea el penal militar quien re• haga la actuación. Segundo. Al amparo del motivo primero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal el censor advierte qué se aplicó erróneamente el bloque de constitucionalidad, la Constitución y la ley en cuanto se señaló que la conducta se cometió sobre persona protegida. Recuerda que la congruencia debe sér jurídica y fáctica, ello con el fin de garantizar el derecho de defensa. Los falladóres -dicese atribuyeron funciones de acusadores pues endilgaron a sus representados una circunstancia especial al tipo penal de homicidio que no tiene: haberse cometido en persona protegida. Si bien la fiscalía relacionó tal circunstancia, luego la desechó en La audiencia de acusación al impugnar la competencia. En la acusación se mencionó la vulneración del artículo 135 de Código Penal pero nada se dijo sobre las razones por las cuales se variaba la imputación fáctica y lo júrídicamente relevante en el escrito de acusación, en cuanto allí no se explicó la razón por la cual se estaba frente a personas protegidas por el derecho 5

CASACI N 35.099

JOTA EDER TÁMA TORREZ y JAIME C (cid:9) VELANDIA internacional humanitario. El solo hecho de ser integrante de la población civil no les da esa connotación. Después de hacer algunas consideraciones sobre el objeto del derecho internacional humanitario, señala que los delitos no se

cometieron dentro de un conflicto armado sino en la ejecución de una operación militar. Así las cosas, se aplicó erróneamente el bloque de constitucionalidad, reflejado en los convenios de Ginebra, los protocolos adicionales y el estatuto de Roma. La indebida aplicación de los artículos 27 y 135 del Código Penal condujo a la falta de aplicación de los artículos 32, 103, 111 y 112 ibídem. Menciona eL error invencible y el error de hecho como soportes de ausencia de responsabilidad y advierte que "la conducta investigada se realizó bajo la forma de la inculpabilidad, por error de tipo en el comportamiento cumplido por estos, por la vía de un equivocado criterio hermenéutico con lo cual resulta admitiéndose que realmente su acción tiene las connotaciones de tipicidad y antijuridicidad, pero que, sin embargo, la conducta no es culpable a título de dolo". LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El defensor se remitió a los argumentos expuestos en la demanda. Folio 43 de la carpeta n.° 2. 8 6

CAAC N/ 35.099

JOTA EDER TÁMA TORREZ y JAIME C Z VELANDIA No asistieron los representantes del Ministerio Público y de la Fiscalía. CONSIDERACIONES Aunque la demanda adolece de fallas en cuanto a la formulación de los cargos, una vez admitida la Sala no se ocupará de las falencias y resolverá de fondo el asunto, esto es, estudiará las censuras (cid:9) por (cid:9) nulidad, (cid:9) debido (cid:9) a (cid:9) una (cid:9) supuesta (cid:9) falta (cid:9) de

competencia de los jueces ordinarios, y violación directa, dada La inclusión de persona protegida como elemento del hórnicidio y de la tentativa de homicidio.

1. Primer cargo 1.1. Reclama el demandante la nulidad . de lo actuado porque en su sentir la competencia residía en la justicia penal militar ya que en el proceso están demostrados los factores subjetivos y objetivos del fuero militar en cabeza de los acusados. Ello -diceconllevó al desconocimiento del principio del juez natural. 1.2. Consta en el proceso que durante el juicio oral, por iniciativa de Juzgado 15 de Instancia de Brigada, se suscitó colisión positiva de competencia, 'que fue resuelta :el 24 de do marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura, asignando la competencia a la justicia ordinaria.

CASAC N 35.099

JOTA EDER TÁMA# TORREZ y JAIME VELANDIA ctrz Ahora bien la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la resolución que del conflicto ha hecho la autoridad encargada constitucionalmente no impide que, en ciertos eventos, la Corte, en sede de casación, 'pueda volver sobre el asunto y, en aras de restablecer el debido proceso, declare la nulidad de lo actuado para enviar la actuación a otra autoridad judicial. Sin embargo, tal proceder es excepcional y solo tiene lugar cuando se evidencien hechos o pruebas nuevas que modifiquen sustancialmente los presupuestos de la decisión emitida por la autoridad que previamente definió el conflicto, pues no resulta

admisible -ha dicho la Saladesconocer arbitrariamente esa determinación'. Bajo esa directriz ha manifestado: "...para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos, por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en "ley del proceso", pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino solo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de "ley del proceso" estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la 9 Sentencia del 6 de marzo de 2003! radicado 17.550. En igual sentido la sentencia del 13 de septiembre de 2006, radicado 19.955. 8

CA5ACI 35.099

JOTA EDER TÁMAR ORREZ y JAIME CRU VELANDIA autoridad que tienen tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley. .

6. En torno a la precisión y alcance del concepto "ley del Proceso" es necesario señalar que es toda aquella definición procesal con vocación de permanencia dentro de la actuación por cerrar una fase, definir un

límite, o tener la virtud de dar inicio a eiapas superiores dentro de la progresividad que el delineamiento del conocimiento del objeto procesal va marcando hasta obtener la certeza que declara la sentencia. n10 Así, ha expresado que ese carácter de ley del proceso que se asigna a las definiciones de colisión de competencias "no es automático ni derivado per sé de la definición en sí misma considerada, sino que, como ocurre con cualquier ley, está sujeto a los juicios de pertinencia y validez que preceden la aplicabilidad del texto legal formalmente considerado."" Por ello también ha señalado que si bien la definición de competencia es acatable, ello tiene lugar solo "en cuanto no surjan hechos nuevos que la modifiquen pues, resulta evidente, que tanto esa que es tenida por 'ley del proceso', como cualquiera otra, únicamente es aplicable a los hechos que puedan enmarcárse dentro de ella. De modo que si las condiciones fácticas o jurídicas cambian y de ellas surge la variación de competencia, su traslado al órgano correspondiente es ineludible so pena de afectar el principio constitucional del juez natural." 12 10 Cfr. Sentencia del 6 de marzo de 2003 ya citada. kiem. 12 idem. 9

CASA N 35.099

JOTA EDER TÁM (cid:9) TORREZ y

JAIME • I Z VELANDIA 'fi 1.3. Si como se expuso la nulidad por cambio de competencia declarable en sede extraordinaria devendría por hechos o pruebas nuevas que modifiquen sustancialmente los supuestos de la decisión de la autoridad competente que definió el conflicto,

entonces es claro que el cargo no prospera porque tal situación no tiene ocurrencia en esta ocasión. En efecto, de la actuación surtida surge nítido que la colisión positiva de competencia suscitada entre ambas jurisdicciones fue dirimida a favor de la ordinaria y que a partir de allí ningún hecho o prueba nueva surgió. Además, que los jueces de primera y segünda instancia nunca pusieron en duda que para el día de los hechos tos acusados eran miembros activos del Ejército Nacional ni que en horas de la mañana del día en que ocurrieron tos hechos se les dio una orden de operaciones. Tales escenarios fueron claramente reconocidos y admitidos por los falladores, empero de las pruebas practicadas en el juicio se logró determinar, y así lo declararon los fallos, que esa orden no fue de combate sino de registro y control y que no existió proclama previa. Ello es así. De las pruebas se constató, como bien lo expuso el aguo, que la misión que les fue encomendada ese día por parte de los comandantes de operaciones y de pelotón fue de registro y control, no de combate. Así mismo, que dispararon sin haber hecho la proclama previa de alto, requerida en esos eventos. Es más, llegaron a tal conclusión aun a pesar de escuchar lo expuesto por los soldados en la audiencia del juicio oral y de reparar en las contradicciones de sus dichos. 'o

CASACIJ 35.099

JOTA EDER TAMAR ORREZ y JAIME CR VELANDIA El censor se equivoca en sus apreciaciones porque la presencia Legítima de los militares en el lugar de los acontecimientos no

conlleva necesariamente a afirmar que el homicidio haya sido perpetrado en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas y que, por tanto, tenga que operar el fuero militar. 1.4. Recuérdese que la jurisprudencia de esta Sala y dé la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el fuero ,militar es de raigambre constitucional y que por ello, de reunirse los presupuestos exigidos, es imperioso que la jurisdicción ordinaria reconozca tal situación y remita la actuación a la castrense. Conforme al artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 1995, las cortes marciales o tribunales militares conocerán, con arreglo a las disposiciones del Código Penal Militar, de los delitos "cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el servicio". No obstante, ha considerado que el fuero penal militar es una excepción a la competencia general be la jurisdicción general -la ordinariay por tal connotación requiere una interpretación restrictiva. Luego, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-399 del 7 de septiembre de 1995, sus alcantes deben ser determinados en forma "estricta y rigurosa, no sólo: por la ley sino también por el intérprete". Vale la pena recordar que el entendimiento de los elementos subjetivo" y objetivol4 del fuero es restrictivo y por ello no es • Implica que el delito sea cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo.

13CASACIÓ 5.099

JOTA EDER TÁMARA //á RREZ y

JAIME CRU u ELANDIA regla que todo delito cometido por un miembro activo de la fuerza pública, que para el momento esté uniformado y se encuentre prestando el servicio, deba ser conocido por la justicia castrense. Al respecto ha manifestado la Corte Constitucional: "6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través, de decisiones y acciones oue en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito séa cometido dentro del tiempo de servicio por un rriiembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, abrovechándose de su investidura, no es suficiente para que su cónocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo

no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y' la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de 14 Implica que esa acción u omisión tenga relación con el mismo servicio. 12 y

CASACIÓ 35.099

JOTA EDER TAMA(cid:9) ORREZ y JAIME CRU JELANOIA otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común e• n un acto relacionado con et mismo. Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a. las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de La fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial,. se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión. de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a La persona,

desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.

7. Además del elemento subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se• requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente et fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a La fuerza pública. Por el contrario, La Constitución y La ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para La consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo.

13

CASACI4 35.099

JOTA EOER TÁMARfDRREZ y JAIME CR VELANDIA No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar

y :se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas 'y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial."15 Por consiguiente, el cargo no prospera.

2. Segundo cargo 2.1. En criterio del recurrente con la inclusión del elemento "persona protegida" en el tipo penal se aplicó erróneamente el bloque de constitucionalidad, la Constitución y la ley. Así mismo, y en forma claramente desatinada, sostiene que existe falta de congruencia porque si bien la fiscalía hizo mención a esa circunstancia -persona protegida-, lo cierto es que la desechó en la audiencia de acusación al impugnar competencia. 2.2. En las actas y en los videos contentivos de los registros de las audiencias puede constarse que no le asiste razón al censor. 15 Cfr. COI-te Constitucional, sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 14 ff CASI/CIÓ 3 5.099

JOTA EDER TÁMAR ORREZ y JAIME CR (cid:9) ELANDIA Aunque en una primera oportunidad -29 de marzo de 2008se formuló imputación por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio, la fiscalía solicitó nueva audiencia de Control de garantías para modificarla. Así, en la preliminar del 18 de abril de 2008 explicó que la variaría para endilgarles los punibles de homicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en

persona protegida. A dicha audiencia asistieron los acusados en compañía de sus abogados y el Juez impartió legalidad a la actuación, pues todavía no se había presentado escrito de acusación. En el record 8:55 de ese registro se evidencia que la fiscal fue clara en señalar que la tipificación de la conducta en el artículo 135 del Código Penal obedecía a la calidad de población civil que ostentaban los campesinosen contra de quienes se perpetraron Los hechos. En el registro 12:56 refirió tajantemente a su calidad de campesinos e integrantes de la población civil confbrme a las normas del derecho internacional humanitario, razón por la cual, inclusive, no era viable el adelantariiiento del proceso por parte de la jurisdicción castrense. Luego, en el escrito de acusación el fiscal reiteró que él llamado a juicio se hacía por homicidio en persona protegida Y tentativa de homicidio en persona protegida 16. Éri la audiencia respectiva, la del 5 de junio de 2008, el mismo fiscal hizo mención a tales conductas punibles pero advirtió, equivocadamente, que observaba ambivalencia (registro 1:40):. por existir en su criterio dos imputaciones vigentes, y en ese orden pareció referirse a la Folios 18 a 27 de la carpeta cie priniera instancia. 16 15 V

CASACI 35.099

JOTA EDER TÁMA (cid:9) ORREZ y JAIME CRU ELANDIA necesidad de que el asunto regresara a los juzgados penales del circuito. (cid:9) Minutos después la defensa solicitó la nulidad de lo

actuado, pero el fiscal no avaló esa pretensión. Ante tal exposición la Juez de conocimiento advirtió que la reforma en la imputación era ajustada a la ley y, por tanto, válida, por lo que no existía nulidad y reiteró la competencia de Los juzgados especializados para continuar conociendo del asunto dado el contenido del escrito de acusación que le otorgaba la competencia. Aparece en dicho video que esa determinación fue compartida por el representante de la fiscalía, en cuanto no la recurrió. En todo caso, la funcionaria remitió el asunto al Tribunal, que el 11 de junio de 2008 entendió encontrarse ante una definición de competencia y declaró que el competente era el especializado 17. Frente a lo antes descrito la Corte debe advertir que la imputación es un acto de comunicación y, por ende, no admite recurso alguno en su contra. Si en la audiencia respectiva se impone medida de aseguramiento por la autoridad judicial y esa determinación es recurrida en apelación, la decisión del Tribunal Superior entrañará el estudio de lo impugnado y analizará, por contera, lo concerniente a esa medida, sin que ello incida en la firmeza o no de la imputación, en tanto éste no fue y no podría ser objeto de alzada. 17 Folio 44 a 46 de la carpeta de primera instancia. 16 11'

CASA N 35.099

JOTA EDER TÁM (cid:9) TORREZ y JAIME C Z VELANDIA Son palpables, entonces, las inexactitudes de la fiscalía y de la defensa al entender que existían dos imputaciones, cuando en realidad solo había una válida. Nótese que la imputación inicial

fue modificada por el ente acusadór en una audiencia que fue avalada por un juez de control de garantías y en la cual se respetaron las garantías constitucionales de los ahora procesados. Dado que, como se pudo constatar con los registros de video, en esa audiencia de modificación de imputación asistieron los acusados y sus defensores no es posible alegar sorprendimiento a la defensa, en tanto que desde ese: momento tuvo conocimiento sobre las conductas punibles endilgadas a sus representados. De otra parte, no puede afirmarse, como lo hace elt defensor, que la juez modificó la acusación pues en el escrito correspondiente la fiscalía claramente hizo alusión a los delitos de homicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en persona protegida, escrito que deterMinó su competencia para adelantar la audiencia de acusación'. De otro lado, es ostensible que en la audiencia de acusación la fiscalía, aun a pesar de sus imprecisiones iniciales, se maritüvo én . su intención de imputar dichos tipos penales pués ante la manifestación de la juez sobre su competencia para continuar conociéndo, el fiscal 'manifestó en forma clara no presentar recurso alguno cóntra esa determinación, lo qué a contrario sensu . sí hizo el defensor, y el Tribunal, luego de entender que se estaba ante una definición de competencia, resolvió mantener el conocimiento en la justicia especializada. Ifi t

CASAC N 35.099

JOTA EOER TÁM (cid:9) TORREZ y JAIME C Z VELANDIA Aunque se observa cierta bisoñez en la actuación del fiscal

dentro del sistema de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que no existe duda alguna de su acusación. En la audiencia de que se viene hablando fue explícito al sostener que presentó el escrito de acusación luego de que el Tribunal Superior confirmara la medida de aseguramiento impugnada y con base en la última imputación realizada junto con los elementos probatorios y evidencias obrantes. De manera pues que por ese aspecto no hay lugar a decretar nulidad alguna. 2.3 Aduce la defensa que no se reúnen los presupuestos suficientes para endilgar el elemento del tipo penal del artículo 135 del Código Penal porque el solo hecho de ser integrante de la población civil no conduce a afirmar que se está ante una persona protegida por el derecho internacional humanitario y que hay un conflicto armado. En relación con ese elemento del tipo penal, el a-quo sostuvo que el homicidio y la tentativa de homicidio se realizaron sobre personas que ostentaban la calidad de protegidas en los términos del. artículo 1° del artículo 135 del Código Penal, esto es, dos miembros de la población civil ajenos al conflicto, no pertenecientes a ningún grupo armado ls. Recuérdese que, conforme al artículo 135 del Código Penal, incurre en el delito de homicidio en persona protegida (cid:9) que, 18 Folio 13 de esa providencia, 246 de la carpeta 1 18 CAI óhl 35.099 JOTA EDER TAM A TORREZ y JAIME UZ VELANDIA con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione fla muerte de persona protegida conforme a los convenios internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia..."

Y para efectos de ese artículo el legislador determinó que se entiende por personas protegidas, entre Otros, "1. Los integrantes de la población"9. No hay duda que la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y, por ende, del tipo, penal descrito; está en estrecha conexión con el concepto de conflicto armado, pues de no existir éste es evidente que no S válido acudir a aquél. Para esos fines debe tenerse presente, obviamente, lo dispuesto en los diversos instrumentos internacionales sobre la materia. Así, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra consagra: "En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: .1) LaS personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circánitancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o La fortuna 'o cualquier otro criterio análogo. Parágrafo del artículo 135 del Código Penal. 19 19 (cid:9) . y (cid:9) ,

CASACIO 35.099

JOTA EDER TÁMA (cid:9) ORREZ y

JAIME CRU VELANDI