CSJ - SP35104(25-05-2011)

Casación 35.104 w

ALVARO DE JESÚS CLAVIJO HURTADO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 182

Bogotá D.C., mayo veinticinco (25) de dos mil once (2011).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ÁLVARO DE JESÚS CLAVIJO HURTADO, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 1 9 Penal del Circuito de Pereira y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS:

1. Ocurrieron en la mañana 'del 6 de diciembre de 2008.

CLAVIJO HURTADO, valiéndose de arma de fuego, a la entrada de la finca La Granera —ubicada en la Vereda El Placer de Pereira— despojó a la señora Else Hilda González de Escobar de su cartera, en la cual portaba bienes estimados en un millón de pesos. W Casación 35.104 , . (cid:9) - .

ÁLVARO DE JESÚS CLAVIJO HURTADO

2. Tras admitir cargos el procesado en la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía lo acusó por las conductas punibles de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Luego, el 20 de febrero de 2009, el Juzgado 1 2 Penal del Circuito de Pereira lo condenó a 92 meses y 12 días de prisión.

En el mismo término fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. No le concedió, por último, la condena de ejecución condicional.

3. El defensor, con la pretensión de obtener para su defendido una rebaja en la pena de las tres cuartas partes derivada de la reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal, apeló dicho pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 10 de agosto de 2010, le impartió confirmación.

LA DEMANDA: Señaló el censor, al amparo de la causal 31 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que el juzgador violó el artículo 269 del Código Penal pues a pesar de haber sido reparada la víctima de la forma como lo exigió, publicando el procesado en un periódico de Pereira un aviso pidiéndole perdón a ella y a la sociedad por el hecho cometido, no se le otorgó al condenado la disminución punitiva consagrada en esa disposición. Así sucedió, no obstante que la propia víctima a través de su apoderado de entonces le hizo saber al Juez del conocimiento que se consideraba

2 Casación 35.104W ÁLVARO DE JESÚS CLAVIJO HURTADO indemnizada integralmente por los perjuicios causados con el delito. La pretensión del recurrente es, entonces, que la Corte reconozca la irregularidad y rebaje la pena al procesado en las tres cuartas partes.

ACTUACIÓN DE LA CORTE: Mediante auto de noviembre 12 de 2010 se admitió la

demanda de casación y el 26 de• abril de 2011 tuvo lugar la audiencia de sustentación de la impugnación. A la misma no asistió el defensor aunque advirtió por escrito no tener nada que agregar a la demanda. Las intervenciones de los sujetos que concurrieron al acto se sintetizan a continuación: Fiscal Delegado ante la Corte. A su juicio el cargo debe prosperar porque el juzgado, como lo denunció el recurrente, dejó de aplicar el artículo 269 del Código Penal. El apoderado de la víctima expresó que no haría uso del trámite del incidente de reparación integral. La última, a su turno, aceptó libre y voluntariamente como reparación el arrepentimiento manifestado por el procesado en un diario de publicación regional, cumpliéndose en esa medida con los artículos 11 y 137 de la Ley 906 de 2004. Ese acuerdo de voluntades entre las partes produjo la reparación a la perjudicada con el delito y en esa medida, sugiere el Fiscal, debe disminuirse la pena al acusado en los términos del artículo del Código Penal atrás mencionado. 3 Casación 35.104

ÁLVARO DE JESÚS CLAVIJO HURTADO

Procurador Delegado ante la Corte. Es cierto que la ofendida y el acusado, conforme lo señaló el representante de la Fiscalía, llegaron a un acuerdo conciliatorio, consciente y libre. En él se estableció como indemnización, la publicación por parte del procesado de un aviso de arrepentimiento y perdón por el hecho cometido, en un periódico de amplia circulación. Antes de dictarse la sentencia el procesado

cumplió. Es pertinente, en consecuencia, ante la materialización del supuesto fáctico convenido en el acuerdo voluntario entre las partes, la rebaja de pena al procesado por reparación, en los términos contemplados en el artículo 269 del Código Penal. El cargo, pues, está llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Cuestión previa.

A la audiencia de sustentación oral de la casación no concurrió el defensor recurrente y la Sala estimó, en el acto, que tal circunstancia no impedía la celebración de la diligencia en cuanto no resultaba lesiva del derecho fundamental de debido proceso. 4 Casación 35.104 w(cid:9) I

ALVARO DE JESÚS CLAVIJO HURTADO .e'

1 En la sentencia del 9 de diciembre de 2010 , en un caso similar, la Corte concluyó de igual manera, advirtiendo, además, que la no presencia del impugnante no traduce el desistimiento del recurso extraordinario porque las finalidades perseguidas con la intervención del demandante en la audiencia de sustentación, conforme lo ha sostenido la Corporación, son las de permitir la realización del principio de publicidad, facultar al actor a profundizar en sus tesis y la intebración del contradictorio, al facultarse a los no recurrentes para pronunciarse, en el sentido de sus intereses, respecto de la demanda. Así las cosas, si el casacionista decide no estar presente en el acto procesal y no desiste expresamente del recurso, se dijo en la misma decisión, "eso sólo puede significar su plena conformidad con los argumentos expuestos en la demanda, en los cuales no tiene intención de ahondar. Ningún sentido práctico

en esas condiciones tiene condicionar la legalidad de la diligencia a la concurrencia de quien no tiene más nada que decir, o derivar de la no presencia del recurrente —a quien ya la Corte admitió el libelo por considerarlo argumentativamente adecuado y suficiente— que la impugnación queda desierta o se ha desistido de la misma, simplemente porque son consecuencias no establecidas en la ley'.

2. De la demanda de casación. 2.1. El 18 de diciembre de 2008, en la audiencia de individualización de la pena, el apoderado de la víctima le expresó al procesado que ella renunciaría a la pretensión . Casación 32506.

1 5 Casación 35.104 g I ÁLVARO DE JESÚS CLAVIJO HURTADO resarcitoria por daños materiales y morales, si públicamente, en un periódico, manifestaba su arrepentimiento por el delito cometido. La audiencia de lectura de fallo se fijó para el 20 de febrero de 2009. El día anterior el mismo abogado le manifestó por escrito a la Juez del conocimiento que su asistida no fue compensada en los términos exigidos y, a la vez, que no pedirían apertura del incidente de reparación integral porque el acusado carecía de medios económicos con los cuales pagar. Antes de la lectura de la sentencia, en la fecha atrás señalada, cuando la directora de la diligencia leía el mencionado memorial del representante de la ofendida, el defensor pidió la palabra y dijo que la misma había sido "integralmente reparada en lo que exigía" pues justo ese día apareció publicado en el

periódico La Tarde de Pereira el siguiente aviso: "Arrepentido" "ÁLVARO DE JESÚS CLAMO HURTADO, con C. de C. 9.869.769 de Pereira, respetuosamente manifiesta a la sociedad pereirana que se encuentra totalmente arrepentido de haberle hurtado a la señora Else Nilda González Escobar, a quien le pide perdón públicamente prometiendo no volver a hacerlo. "Lo anterior para que obre como prueba de indemnización integral de perjuicios, según exigencia hecha por conducto del abogado Mario César Alzate 6 my Casktc;ión 35_104 Ati_vJeit=t0 'De ..isú5 CLAVIJCD 11 I.J Frriekizic) Amaya, en calidad de representante legal de la víctima". El apoderado de la perjudicada con el delito dijo enseguida: En estas condicionas, entonces, porque está ceñido alos términos con que el representante de la parte civil le .solicitó esa manifestación, creemos que queda definitivamente redimido ese asunto". - - Luego de lo anterior, invitados:;por la Juez a debatir el tema, intervinieron la Fiscal y el defensor para afirmar la procedencia a favor del procesado de la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal, al considerar que la publicación exigida por la víctima y realizada a su costa por el acusado obraba como reparación de les dañes y perjuicios. El e qz.ro negó la aplicación de la diminuente de pena con sustento en la siguiente argumentación: "En esta audiencia el representante de /e defensa leyó

el arrepentimiento público que hizo AL VARO DE JESÚS CL_AVIJO HUnTAGIC) en el periódico C2'i-IL/230. Todas las partes estuvieron chmacuerclo que se tuviera en cuenta esta circunslancla Para ~actos de aplicar la l'abeja de pene por re/asir-ación Intel:~ de los perjuicios causados con la infracción. 7 4,7 Casación 35.104 . ÁLv.AFtc-) IDE JESÚS C;i_AVIJC) /-1131.1-FACK...) 'Observemos quo c„,1 representante de las víctimas fue enfático en manifestar en .su memorial que ',atendida la naturaleza mor<--)l de la proposición reparativa creernos que no procede solicitar dentro del término legal del procedimiento penal la apertura del incidente de reparación integral, porque a pesar del daño material y moralmente sufrido no hay a quién ni sobre qué demandar reparaciones. Lo anterior porque nadie da de lo que no tiene. a la vista está que el procesado responsable tanto está destituido de economías materiales como enteramente ..,ano de)! sentido de los derechos humanos y la dignidad'. "/Eso arrepentimiento a juicio del juzgado no es suficiente para que. el imputado so haga acreedor a dicha rebaja, porque sería una reparación da índole moral más no material y así lo entendió la víctima con lo expresado anteriormente, por ende se abstiene el Ju.2-gacici de hacer fa rebaja por reparación integral", 2_2_ Advierte la Corte que el ad quem, al resolver la apelación de la defensa contra el fallo de primera instancia, enmendó un error jurídico de la Juez del conocimiento pero a su

turno incurrió en otro, el mismo con fundamento en el cual mantuvo la decisión de no aplicar al presente caso la rebaja punitiva contemplada en el artículo 269 del Código Penal. La jurisprudencia da la Sztia. compartida por la Corte Constitucional, astá en esa direoción. Si la regulación del tema IndemnIzatodo en el proceso penal as conforme a los principios del derecho privado, as facultad del titular de la poción civil transar la pretensión indemnizatoria. Se trata de una diseco/alción sobra al derecho que así traiga consigo la falta de reparación plana del darlo, no puede cuestionar el juzgador penal. Así las oosas, si como ;Sucedió en el presente caso. la víctima le exigió al procesado a título de reparación de los daños causados con el atentado patrimonial una publicación en un periódico expresando encontrarse arrepentido y pidiendo perdón. satisfecho al requerimiento sa antianden reparados los perjuicios "V si se Indemnizó ct la víctima en concordancia con los tarminos en que con voluntad y libertad lo solicitó, la consecuencia jurídica ora la mbaja punitiva autorizada en la ley, ~sachada por al Tribunal da segunda Instancia con •sustento en las siguientes razonas, equivocadas para la Corte según más adelanta se verá: Si bien fue condición inicial del apoderado de in VÍCIII770 (cid:9) —dijo (cid:9) la (cid:9) Corporación 'judicialnna manifestación pública de arrepentimiento por parte del Infractor, ésta no as cristalizó dentro da la oportunidad Que in parta iff otorgó y con escrito de/ 19 de febrero

de 2009, pone en evidencia el fracaso de scrue/ acuerdo para obtoner la reparación de los perjuicios. " Ami, por ejemplo. sentenolla del 22 0e junio do 2000. CasaciOn 24017. o Casación 35.104 W Al_\01.130 C2E JESÚS OLMI.J0 HUH-TACKD -Sor manera 44 flO no aprecia esta colegiatura una manifestación clara _e inequívoca ole /a ofendida en oI sentido da aceptar aquella publicación en prensa escrita a título de reparación Integral, pero Si en contrario, pono de maniflosto quo ha declinado el cumplimiento do aquella condición a título de ~ascii-Mento. -En ausencia de ello, al juzgador no le as dable elucubrar sobre esta situación para sur:poner que hubo una Indemnización do los perjuicios Irrogados con la conducta punible, además porque la manifestación Que en tal sentido Provenga da la parte afectada, daba ser clara. expresa y desprovista de todo lacio de consentimiento, para que son válida, y la reparación está sujeta a que se cumpla antes de dictara° la sentencia de primera o única Instancia, lo cual no se electlyttc5 en el presente asunto. -Estos elementos do juicio -finaliza la cita— permiten arribar a lo conclusión de que aquí no se ha producido una reparación Integral del detrimento inferido a la víctima por parte del acusado ALVARO DE JESÚS DI_AS.14.00, pues su man l (esta eic5n asterriporanea comporta un acto unilateral, ya desestimado por la

titular do ACILIM derecho, razón suficiente para confirmar el fallo de primer grado-. 10 ig Casación 35.104 ÁLVARO DE JESÚS CLAV1J0 HURTADO La Corte revisó la grabación de la audiencia en la cual el representante de la víctima planteó la pretensión indemnizatoria de ésta y allí no aparece incluido un condicionamiento temporal. No es cierto, por ende, que la manifestación pública demandada por la ofendida al acusado haya sido extemporánea. Se materializó, sin duda, el mismo día de la audiencia de lectura del fallo, luego de que el abogado de la,señora González de Escobar le comunicó al Juzgado del conocimiento acerca del resultado negativo de la reparación requerida. Eso no puede conducir, sin embargo, a considerar unilateral el acto del procesado y sin efectos en el mundo jurídico. Es evidente que fue producto de un acuerdo entre las partes y también lo es que mereció la total aceptación del representante de la víctima, como diáfanamente se observa al repasar su intervención previa a la expedición de la sentencia de primera instancia. "En estas condiciones, entonces, porque está ceñido a los términos con que el representante de la parte civil le solicitó esa manifestación —expresó el profesional—, creemos .que queda definitivamente redimido ese asuntd'. La aprobación de la víctima, por demás, no era necesaria para concluir si la publicación del procesado correspondía o no a su pretensión. Esta quedó formulada ante el despacho judicial a cargo del juicio y establecer si lo realizado por el acusado fue

conforme a la misma era una deducción posible para el juzgador. 11 Casación 35.104 ALVARO DE JESÚS CLAVIJO HURTADO No hay duda, pues, que el ad quem se equivocó al negarse a concederle efectos indemnizatorios a la publicación presentada por el procesado. La exigencia reparativa de la víctima fue clara, es evidente que el responsable penal la cumplió y, por si alguna duda subsistiera al respecto, ella habría quedado disuelta con la complacencia declarada en la audiencia del 20 de febrero de 2009 por el apoderado de la perjudicada con el hurto. 2.3. Se casará parcialmente la sentencia impugnada, en consecuencia, para aplicar a ÁLVARO DE JESÚS CLAVIJO HURTADO la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal, a la cual se hace merecedor pues reparó a la víctima y lo hizo antes de dictarse la sentencia de primera instancia. Esa disminución, atendiendo la forma de reparación que operó en el presente evento, se hará en la mitad de la pena impuesta respecto del delito de hurto calificado agravado. De acuerdo con la dosificación punitiva llevada a cabo en la sentencia, la cantidad de pena de prisión medida para esa conducta punible fueron 144 meses. Por ende, son 72 meses el punto de partida en la nueva fijación de la sanción. A ese tiempo, como lo hizo el juzgador, se adicionan 24 meses en razón del porte ilegal de armas y los 96 meses resultantes se disminuyen en el 45% determinado por el a quo como rebaja derivada del sometimiento a cargos. Es decir, 43 meses y 6 días.

Se impondrá al procesado, en fin, prisión de 52 meses y 24 días e inhabilitación de derechos y funciones públicas por e mismo término. En lo demás se mantienen las determinaciones de la sentencia. 12 14 Casación 35.104 / ÁLVARO DE JESÚS CLAVIJO HURTADO En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia dictada el 10 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Pereira, para aplicar a favor del procesado el artículo 269 del Código Penal y fijar la pena de prisión, como consecuencia, en 52 meses y 24 días de prisión y en el mismo lapso la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.

2. Las demás determinaciones del fallo se mantienen.

3. En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ I NEZ

13 V Casación 35104 (cid:9) ,

ÁLVARO DE JESÚS CLAVIJO HURTADO

ERNANDO2ASTRC

CABALL SIG1 PÉREZ

Gyidato /f ___

O\ ÍZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA D ROSARIO GO A LEZ DE LEMOS

AUGU - E SO7AbitIMANCA ,42' 6,,A4;e:59,1,04gdok¿"7,-2-45)r

UB1A 'LANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14