CSJ - SP35121(14-12-2011)

República de Colombia

CASACIÓN 35121

ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 439 Bogotá D.C., diciembre catorce (14) de dos mil once (2011) VISTOS Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre las demandas de casación presentadas por los defensores de los acusados ISABEL OSORIO DE MOSQUERA, FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, HUMBERTO PÁEZ REY y ROIVIÁN ZARATE OLA YA, contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 21 de octubre de 2009, confirmatoria de la dictada el 13 de mayo de la misma anualidad por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la mencionada capital Santandereana, a través de la cual condenó, entre otros, a los referidos ciudadanos, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos. Qi7 República de Colombia 2 (cid:9) CASACIÓN 35121

ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros

Corte Suprema de Justicia HECHOS En el fallo de segundo grado el Tribunal registró los sucesos motivo de este diligenciarniento en los siguientes términos: "Tuvieron ocurrencia en esta capital (Bucaramanga, se precisa) en el ario mil novecientos noventa y siete, periodo en el cual la Secretaria de Salud del

departamento de Santander suscribió una serie de contratos correspondientes al Plan de Atención Básico en el área de promoción y prevención de salud, celebraciones donde se desconocieron los principios básicos de contratación estatal definidos en la Ley 80 de 1993. Por estos hechos se vinculó a ISABEL OSORIO DE MOSQUERA por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a FOCIÓN SOTO MÉNDEZ por interés ilícito en la celebración de contratos y HUMBERTO PÁEZ REY, ROMÁN ZARA TE OLA YA ELAUDINA NAVARRO GÉL VEZ y OMAR ALMEIDA DUARTE por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en calidad de cómplices. "Como quiera que la Fiscalía al momento de hacer la acusación sólo imputó cargos por los contratos No. 29, Qqf República de Colombia 3 CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia 41, 55, 62 y 63, solo a estos se referirá la presente decisión". ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe No. 4173 rendido por un Profesional Universitario de la Fiscalía Seccional de Bucaramanga el 14 de mayo de 1998, dicha entidad declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria, entre otros, a ISABEL OSORIO DE MOSQUERA (Secretaria de Salud), FOCIÓN SOTO MÉNDEZ (Jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Salud), HUMBERTO PÁEZ REY (Gerente de Healh Care Prevention), ROMÁN ZARATE OLAYA (Socio de

Healh Care Prevention), Elaudina Navarro Gélvez (Representante de Corvisalud Ltda) y Omar Almeida Duarte (Subgerente de Corvisalud Ltda). Al ser resuelta la situación jurídica de los mencionados ciudadanos, la Fiscalía les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por domiciliaria y ulteriormente les fue otorgada libertad provisional. Clausurada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 4 de octubre de 2001 con resolución de acusación en contra de ISABEL OSORIO DE MOSQUERA República de lombia 4 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema dr Justicia colno presunta autora del delito de contrato sin cuMplimiento de requisitos legales, oportunidad en la cual precluyó la investigación adelantada en su contra pot el punible de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación. Acusó a FOCIÓN S TO MÉNDEZ como presunto autor del delito de interés indebido en la celebración de contrato. En la misma decisión formuló acusación contra 10MBERTO PÁEZ REY, ROMÁN ZARA TE OLA YA, Elaudina Navarro Géluez y Omar Almeida Duarte, como presuntos cóMplices del último referido delito contra la adininistración pública. Impugnada la resolución acusatoria por el defensor de I ROMÁN ZÁRATE, el recurso fue declarado desierto mediante resolución del 4 de diciembre de 2001. La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado

Sezto Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que en el curso de la audiencia preparatoria decretó la nulidad de lo actuado a partir de la providencia que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la acusación, a fin de que se notificara en debida forma. Rehecha la actuación, la resolución de acusación colzró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004. fr,r República de Colombia 5

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ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia Una vez regresó el diligenciamiento al despacho al cual correspondió surtir el ciclo del juicio, se adelantó allí el rito dispuesto por el legislador y el 13 de mayo de 2009 profirió fallo, por medio del cual condenó a ISABEL OSORIO DE MOSQUERA a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa por veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, como autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. A la misma clase y cantidad de pena fue condenado POCIÓN SOTO como autor penalmente responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contratos. En la citada providencia condenó a HUMBERTO PÁEZ REY, ROMÁN ZARATE OLA YA, Elaudina Navarro Gélvez y Omar Almeida Duarte a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, como cómplices del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. A los sentenciados les fue impuesta la pena

accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad. A su vez, se negó a los autores la condena de ejecución condicional, pero les fue otorgada la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. 4i( República de COlombia 6 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema 4. Justicia Los cómplices fueron beneficiados con la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Impugnada la sentencia por la defensa de ISABEL

OSORIO DE MOSQUERA, POCIÓN SOTO MÉNDEZ,

HUMBERTO PÁEZ REY, ROMÁN ZARATE OLA YA y Omar AlMeida Duarte, el Tribunal Superior de Bucaramanga la confirmó mediante fallo del 21 de octubre de 2009, prockeído contra el cual los defensores de los cuatro primeros interpusieron recurso de casación y allegaron en tiempo los correspondientes libelos, los cuales fueron adínitidos, se surtió traslado al Ministerio Público y se ha redibido el respectivo concepto. LAS DEMANDAS Cuestión inicial Para comenzar considera la Sala que como varios de los impugnantes afirman que la acción penal derivada de los delitos por los que se procede se encuentra prescrita, al punto que uno de los defensores encontrándose ya el asunto al despacho para proferir el fallo casacional allegó un escrito en sentido similar, resulta recomendable inicialmente dilucidar tal temática, pues en caso de pi-Operar haría inane cualquier esfuerzo por analizar los

deinás cargos propuestos, dado que si a la postre tal República de Colombia 7 CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia fenómeno jurídico se ha consolidado, la única decisión posible es proceder a su declaratoria con la indicación de las consecuencias que le son propias. (i) Sobre la temática anunciada se tiene que en el sexto cargo de la demanda presentada en nombre de ISABEL OSORIO DE MOSQUERA plantea el defensor que si el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tiene una pena de 4 a 12 años de prisión, es evidente que con posterioridad a la acusación se interrumpe el lapso de prescripción y empieza a contarse por la mitad, esto es, por 6 años. Si dicho rubro se incrementa en una tercera parte por tratarse de una servidora pública, según lo dispone el artículo 82 del Decreto 100 de 1980, se obtiene un término prescriptivo de la acción de 8 años. Acto seguido afirma que "La Sala erradamente interpreta la norma y vuelve a incrementar la tercera parte para llegar a la conclusión de 128 meses, es decir, 10 años y 8 meses, como consta en la página 15 de la sentencia impugnada. En otras palabras, la Sala leyó e interpretó indebidamente la norma lo cual la llevó a aplicar un incremento no contemplado en la ley (...) Erradamente toma, adicionalmente, una fecha diferente a la ejecutoria de la resolución de acusación, que sucedió el 23 de noviembre de 2001, y no el 16 de septiembre de 2004, lo

Iff República de Colombia 8 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia quo lleva a un incremento de 33 meses adicionales a los 32 mees incrementados de manera irregular". Conforme a lo anterior, solicita declarar la prelscripción de la acción y proferir la correspondiente celación de procedimiento. Sobre el particular dice el Ministerio Público en su corlicepto que conforme a lo aportado al expediente, la resplución de acusación proferida el 4 de octubre de 2001 solp cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004 porque durante ese lapso se produjeron diversas actuaciones prpcesales, esto es, hasta cuando se produjo la correcta no1 3if (cid:9) icación de la decisión que declaró desierta la im ugnación. También aduce que el término de prescripción no se ha cumplido y por tanto, no ha ocurrido el fenómeno extintivo, tal como lo afirmó el Tribunal. El cargo no debe prdsperar. (ü) En el quinto cargo del libelo presentado a nombre de POCIÓN SOTO se dice que si el delito de intérés ilícito en la celebración de contratos tiene una pena de 4 a 12 arios de prisión, es evidente que con posterioridad a la acusación el término de prescripción se interrumpe y empieza a contarse por la mitad, esto es, República de Colombia 9 CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia por 6 años. Si dicho rubro se incrementa en una tercera parte por tratarse de un servidor público, según lo

dispone el artículo 82 del Decreto 100 de 1980, se establece que la acción penal de dicho delito prescribe en 8 años. Precisa que la Sala interpretó erradamente el artículo 82 del Decreto 100 de 1980, pues incrementó dos veces la tercera parte, para arrojar un resultado de .128 meses. Concluye que el término de prescripción se cumplió el 24 de octubre de 2009, antes de la notificación por edicto del fallo, circunstancia que impone declarar la correspondiente cesación de procedimiento. séptimo cargo A su vez, en el el mismo recurrente dice que "la Fiscalía profirió la Resolución de Acusación el 4 de octubre de 2001, la cual cobró ejecutoria el 4 de octubre de 2001 (sic), según constancia secretarial que obra a folio 161 cdno 8. Contra la mencionada resolución el defensor de ROMÁN ZÁRATE OLAYA presentó recurso de apelación, que no sustentó (... ) por lo cual la providencia quedó en firme el 24 de noviembre de 2001". Considera que desde la fecha referida en precedencia comenzó a transcurrir el término de prescripción de la República de Colombia 10 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia ac ión en el juicio, el cual se cumplió el 24 de octubre de 20J9, de modo que debe proferirse cesación de pr cedirniento. Acerca de estos reproches el Procurador Delegado forrnula las observaciones que se destacaron anteriormente, para concluir que la censura está llamada

al fracaso, pues si la acusación cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004, aún no ha transcurrido el lapso prescriptivo de la acción penal. (iii) El defensor de HUMBERTO PÁEZ REY aduce en esorito diverso a la demanda de casación, que si en este asUnto el término de prescripción de la acción derivada del, delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se interrumpió el 16 de septiembre de 2004 con la ejeputoria de la acusación, a partir de esa fecha debe citarse por la mitad, esto es, por 6 arios, pero como se ha dicho que su asistido tenía la condición de servidor púplico debe incrementarse en una tercera parte, es degir, en 2 arios, para un total de 8 arios, rubro que debe ser disminuido en atención a la calidad de cómplice del acusado, quedando en 80 meses, es decir, 6.66 arios, lapso que se cumplió el pasado 16 de mayo. (iv) En el tercer cargo de la demanda casacional presentada en nombre de ROMÁN ZARATE OLAYA afirma Qt República de Colombia 11 CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia el recurrente que si la acusación cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004 y el contrato se suscribió el 6 de junio de 1997 (7 años, 3 meses y 4 días antes), la acción penal se encontraba prescrita para cuando la resolución acusatoria quedó en firme. Señala que conforme a la Ley 599 de 2000 la

prescripción de la acción respecto de particulares ocurre en un lapso mínimo de 5 años, y para servidores públicos en 6 años y 8 meses. El cómplice incurre en la pena establecida en el tipo, disminuida de una sexta parte a la mitad. De acuerdo con el artículo 60 el cómplice queda expuesto a una pena de 2 a 10 años de prisión. Por tanto, si ROIVIÁN ZÁRATE OLA YA fue condenado a 24 meses, "es decir, el primer cuarto de la dosimetría por circunstancias de menor punibilidad, ello significa que ocurrió la prescripción antes que el expediente arribara al Juzgado de conocimiento". Al respecto conceptúa el Ministerio Público que tal como lo señaló el Tribunal, para los cómplices, entre ellos ROMÁN ZARATE, el término prescriptivo en la instrucción es de 13 años y 4 meses, de manera que si entre la época de ocurrencia de los hechos (junio/octubre de 1997) y el República de Colombia 12 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia 16 de septiembre de 2004, cuando quedó en firme la acusación, transcurrieron únicamente 7 arios, resulta evOente que en el sumario no se consolidó la prescripción de la acción como lo plantea el demandante. Consideraciones de la Sala De conformidad con la preceptiva contenida en el articulo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al articulo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en

ningún caso en un término inferior a cinco (5) arios. Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) arios. Advertido lo anterior impera señalar que el estáblecimiento del término de prescripción de la acción penal derivada de delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos, ha sido objeto de profundas controversias y debates al interior de la Sala de Casación República de Colombia 13 CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia Penal, circunstancia que ha comportado la adopción de diversas posturas al respecto, según se puede verificar en el siguiente recuento cronológico. En vigencia del Decreto 100 de 1980 la Sala consideró de manera reiterada que el incremento del lapso prescriptivo de la acción penal establecido en el artículo 82 para cuando el punible fuera cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos debía contabilizarse de manera independiente y autónoma, tanto en el ciclo del sumario como en la etapa de juzgamiento, de modo que en la instrucción y en el juicio el término de prescripción no podía ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, resultado de incrementar en una tercera parte el lapso mínimo de cinco (5) años. Para dar pábulo a dicho planteamiento se adujo que el artículo 82 de tal legislación no realizaba distingo

alguno en punto de su aplicación, todo lo cual se encontraba conforme con una política criminal orientada a otorgar al Estado un tiempo mayor para efectos de ejercer el ius puniendi con ocasión de delitos cometidos por servidores públicos dadas las complejidades que en tales casos se presentan y a la necesidad de efectuar una estricta investigación y un riguroso juzgamiento con el República de Colombia 14 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia própósito de conseguir una eficaz administración de ju4ticial. Ulteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 59p de 2000, la Sala en postura mayoritaria consideró cgt al examinar los alcances de los artículos 83 y 86 de diCha legislación, la última norma citada disponía que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la l-esolución de acusación o su equivalente, éste volvería a contarse por un periodo igual a la mitad del fijado por aqUél, de manera que una vez producida dicha interrupción, el nuevo término se consolidaba en el tiempo genérico indicado en el inciso 1° del artículo 83, sin tener en cuenta otros aspectos no mencionados por tal precepto, es decir, que el lapso de prescripción señalado por el artículo 86 no estaba condicionado a niuguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83, las cuales quedarían reservadas de manera exelusiva para la etapa instructiva, por lo tanto, bastaba el Hple transcurso del tiempo señalado en el inciso 10

del citado artículo reducido en la mitad para establecer el tiempo de prescripción de la acción durante la fase del juicio, esto es, sin el incremento de la tercera parte en razón de la condición de servidor público del sujeto activo del delito2. 1 Agtos del 28 de abril de 1992. Rad. 3545, del 21 de septiembre de 1999. Rad. 11361 y del á de abril de 2000. Rad. 11541, entre otros. 2 PrOvidencia del 27 de septiembre de 2002. Rad. 15131 República de Colombia 15 CASACIÓN 35121 ti ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia Mediante decisión del 25 de agosto de 2004 la postura expuesta en precedencia fue modificada por la Corporación al adoptar la referida inicialmente, argumentando que por razones de política criminal ponderadas por el legislador se justifica el incremento del término de prescripción de la acción penal cuando el sujeto activo es un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de éP, vale decir, se volvió a establecer el criterio de que tanto en el sumario como en juicio debe incrementarse el término de prescripción en una tercera parte cuando se trate de punible s cometidos por servidores públicos, planteamiento no modificado con posterioridad y a partir del cual corresponde solucionar la temática aquí propuesta, como sigue. (a) Con relación a ISABEL OSORIO y FOCIÓN SOTO se tiene que su condición de servidores públicos no se discute, toda vez que la primera se desempeñaba como Secretaria de Salud del Departamento de Santander, mientras que el segundo tenía el cargo de Jefe de la

División Administrativa de la referida Secretaría de Salud departamental. Como ambos fueron acusados como presuntos autores de los delitos de contrato sin cumplimiento de 3 Cfr. Sentencia del 25 de agosto de 2004. Rad. 20673. República de Çolombia 16 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia requisitos legales, aquella, e interés indebido en la ce ebración de contratos, éste, sin dificultad se advierte que si tanto en los artículos 146 y 145, respectivamente, del Decreto 100 de 1980 (modificado por las Leyes 80 de 1993 y 190 de 1995) tenían una sanción entre 4 y 12 os de prisión, la misma dispuesta en los artículos 410 y 4 9 de la Ley 599 de 2000 para tales punibles, el término de prescripción en el sumario era de 12 arios, el cual se rOuce a la mitad en el juicio, es decir, a 6 arios. Ahora, como los dos tenían la condición de servidores públicos, dicho lapso debe incrementarse en una tercera parte (artículo 82 del Decreto 100 de 1980 y artículo 83 de la Ley 599 de 2000), esto es, en 2 arios, para un total de 8 arios. Dado que la acusación cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004, una vez se corrigieron las falencias dispuestas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de l3t.caramanga en la audiencia preparatoria al declarar la rittlidad de lo actuado a partir de la providencia que deelaró desierto el recurso de apelación interpuesto

contra la acusación, a fin de que se notificara en debida forma, palmario resulta que el término prescriptivo de 8 arios se cumpliría el 16 de septiembre de 2012, vale decir, noi ha ocurrido, de modo que no prosperan los cargos República de Colombia 17 CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia sexto y quinto de las demandas de ISABEL OSORIO y POCIÓN SOTO, respectivamente. (b) En cuanto se refiere a HUMBERTO PÁEZ REY (Gerente de Health Care Prevention) y ROMÁN ZARATE OLA YA (Socio de Health Care Prevention), es indeclinable destacar que su condición de servidores públicos sí es objeto de discusión, al punto que sus defensores así lo cuestionan en los libelos casacionales. En efecto, en el primer cargo de la demanda presentada en nombre de PÁEZ REY su defensor postula que el Tribunal violó de manera directa el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, en cuanto lo interpretó de manera errónea al considerar que su asistido tenía para efectos penales la condición de servidor público (página 39 de la sentencia), amén de que dicha Corporación se apoyó indebidamente en jurisprudencia de la Corte, para concluir que la Secretaría de Salud transfirió una función pública a la empresa Health Care Prevention mediante el contrato 029 de 1997. Aduce que de conformidad con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 no todo contratista tiene el carácter de servidor público, pues es preciso que el Estado haya transferido una de las funciones que se encuentran a su cargo, como en efecto lo ha definido la jurisprudencia de

República de Colombia 18 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia esta Colegiatura (providencias del 13 de marzo de 2006 Rad. 24833, 27 de julio de 2006 Rad. 23872 y 9 de mayo de 2007 Rad. 22683, entre otras). Advera que si bien el Tribunal al efectuar tal análisis cotluyó que se transfirió a la citada empresa una fulción pública, es preciso recordar lo expuesto por al Cortte Constitucional en sentencia C-037 de 2003 al reslrecto, con base en la cual concluye que si no todas las actfridades del estado pueden calificarse como funciones pu licas, pues para ello es preciso delegar poderes es eciales que competen a los órganos estatales exclusivamente, es claro que en este asunto las actfvidades propias del contrato 029 de 1997 no son fu9ciones públicas, pues apenas se encargó la producción de un material educativo y la capacitación de unas personas, actos que pueden y son cumplidos por los particulares, sin que impliquen transferencia de función pública alguna del Estado. Señala que HUMBERTO PÁEZ REY en su condición de contratista no puede ser tenido como servidor público, en cuanto no cumplió una función pública, máxime cuando el Tribunal lo consideró autor del delito de corttrato sin cumplimiento de requisitos legales, "contradiciendo en esto al juez a quo. No advirtió, empero, quO la norma exige como uno de los elementos del tipo República de Colombia 19 (cid:9) CASACIÓN 35121

ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia objetivo, que el ejecutor de la conducta - así como su participe - tenga la calidad de servidor público". Concluye que el error radica en que no se podía condenar a su asistido como autor de un delito funcional, y por tanto, se le ha debido absolver al no acreditarse el tipo objetivo, motivo por el cual depreca casar el fallo de segundo grado, para en su lugar dictar fallo absolutorio a favor de HUMBERTO PÁEZ REY. Por su parte, el defensor de RO1VI4N ZARA TE OLA YA señaló en el primer reproche que los falladores incurrieron en violación directa de la ley sustancial, pues si bien el juez de primer grado pretendió efectuar una interpretación sistemática de las leyes 80 de 1993, 10 de 1990 y 100 de 1993 a fin de asimilar los contratistas a servidores públicos, amén de que citó jurisprudencia de esta Sala sobre el servicio público de salud, la verdad es que el contrato en el cual intervino ROMÁN ZÁRATE OLA YA tuvo por objeto la promoción y prevención de la salud en punto de orientar a la población sobre factores de riesgo y prevención de enfermedades, contrato interadministrativo susceptible de contratación directa. Precisa que dicho contrato no implicó transferencia de una función pública, pues no se trataba de atención en salud a la población beneficiaria, sino de un servicio República de Qolombia 20 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia de promoción y prevención de la salud, diferencia

ab rdada en las sentencias SC 315 de 1995, SC 230 de 195 ST 435 de 1995 y otras, así como en los fallos C - , 1064 de 2003 y C - 621 de 2004, entre otros, acerca del tratamiento de particulares que no desempeñan fu ciones públicas, circunstancia que permite establecer 0 la alta de aplicación del inciso 4 del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, que consagra la figura del interviniente. Sobre la temática planteada, esto es, sobre si 1,13ERTO PÁEZ y ROMÁN ZARA TE, tenían o no la coñdición de servidores públicos, dice el Ministerio PújDlico en su concepto de manera conjunta que, apoyado en lo dispuesto por esta Salaz' no puede aceptarse la tesis de los demandantes orientada a conseguir la absolución de sus representados, pues están llamados a responder poy el delito, junto con los servidores públicos, incluso en los casos en que no exista delegación de la función Advierte igualmente que los contratistas no tuvieron nunca la condición de servidores públicos por extensión, pues no les fue delegada una función pública, pese a lo cual deben responder por el delito. 4 Prqvidencia del 24 de noviembre de 2010. Rad. 34253. República de Colombia 21 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia También dice que respecto de la petición elevada por el defensor de ROM& ZARA TE, a fin de que se le llame a responder como "determinado,» (sic) para obtener la rebaja de una cuarta parte, considera que carece de

interés, pues de prosperar, aquél sería condenado a una sanción superior a la impuesta en quebranto del principio de la non reformatio in pejus. Finalmente dijo que si bien los referidos recurrentes deberían ser tratados conforme a las reglas de la determinación, dado que fueron condenados como cómplices, no es posible corregir tal yerro en esta sede, porque ni la Fiscalía, ni el Ministerio Público lo denunciaron. En suma, asevera el Delegado que no deben prosperar los primeros cargos de las demandas de PÁEZ

REY y ZARA TE OLA YA.

Precisado que a fin de establecer el término de prescripción de la acción penal respecto de los procesados HUMBERTO PÁEZ REY y ROMAN ZARA TE OLA YA es necesario dilucidar si tienen o no la condición de servidores públicos (la cual les fue reconocida por el Tribunal y por tal motivo, el computo de dicho lapso comporta un incremento de la tercera parte), acomete la Colegiatura el estudio de tal aspecto. República de Colombia 22 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia En efecto, para la época de comisión de las conductas investigadas (junio - octubre de 1997), regía el artculo 63 del Decreto 100 de 1980, modificado por el articulo 18 de la Ley 190 de 1995, el cual disponía: "Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas

territorialmente y por servicios. "Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política" (subrayas fuera de texto). El precepto transcrito es sustancialmente similar al contenido en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, al establecer: "Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las República de Colombia 23 CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO llE MOSQUERA y otros Corte Suprema de Justicia corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas y territorialmente por servicios. "Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política" (subrayas fuera de texto). Por su parte, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 preceptúa: "De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen

funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos". (cid:9)(cid:9) República de Colombia 24 (cid:9) CASACIÓN 35121 ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y otros Corte Suprema de. Justicia La Corte Constitucional declaró exequibles las citadas normas mediante sentencia C - 563 de 1998, oportunidad en la cual definió los criterios que deben ser ponderados en la labor de establece