CSJ - SP35130(08-06-2011)

, CAS. ION 2, 130

, EDiTH JOHANA ESQUIVt. '/ANE AS /./ • //'/

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 193 Bogotá, D O. ocho (OP de junio de dos mil once (2011) VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor público de EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad y, en su lugar, condenó a la mencionada persona a la pena principal de 358 meses de prisión y 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa como coautora responsable de los delitos de secuestro extorsivo, hurto calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones. 2 (cid:9) CAS CIÓN 3 130 EDITH JOHANA ESQUIVEL VAN " (cid:9) •1.4/-4 (cid:9) r% /7:.• brwL

ANTECEDENTES PROCESALES Y SITUACIÓN FÁCTICA

1. Ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá. la Fiscalía General de la Nación formuló acusación en contra de EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS, a quien en calidad de coautora le atribuyó participar en la realización de las conductas

punibles de secuestro extorsivo, hurto calificado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, según lo establecido en los artículos 169. 170, 239, 240 y 365 del Código Penal. Los hechos materia de imputación fueron los siguientes: • El 20 de septiembre de 2007, Jairo Augusto Niño Maldonado salió a las siete de la noche de Seguridad Renta Ltda., empresa de su propiedad situada en la carrera 75 # 25 F 13 de Bogotá, y en la esquina se encontró con EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS, una amiga y antigua empleada, a la que recogió y llevó en su camioneta Toyota de placas CDT-738 al sector de Ciudad Bolívar de esta ciudad. • Una vez llegaron al destino señalado por la mujer, fue interceptado por un grupo de hombres armados, quienes lo sometieron a la fuerza y lo metieron al baúl de su propio vehículo, que no fue recuperado. Durante el forcejeo, Jairo Augusto Niño Maldonado sintió que EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS le cubrió el rostro con un trapo. • La víctima fue llevada a un inmueble, en donde le dieron un vaso con agua y perdió el conocimiento. Despertó tres días después en una zona rural y montañosa, en poder de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARO). 3 (cid:9) CAS CIÓN 35 30 EDITH JOHANA ESOUIV VANE AS ) 4•.; • :///(cid:9) /./ //i, /4. • A partir del 23 de septiembre de 2007, la familia de Jairo Augusto

Niño Maldonado recibió llamadas de una persona identificada como Eduar, "Comandante del Conjunto Central de las FARC., quien en un principio les exigió seis mil millones de pesos a cambio de dejar libre al secuestrado. • La negociación duró alrededor de un año, al cabo del cual le fue entregado a los captores varias sumas que ascendían a cientos de millones de pesos. • Jairo Augusto Niño Maldonado fue finalmente liberado el 2 de noviembre de 2008, en el Cañón de las Hermosas, jurisdicción del municipio de Chaparral (Tolima).

2. Durante la audiencia preparatoria, el entonces abogado de EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS pidió la práctica de varios medios de prueba, entre ellas las declaraciones de Álvaro Alexánder Pinzón Burgos, Jesús Sicua Naranjo, Francisco Javier Núñez Paternina y Édgar Jaime Villamil Herrera, estas últimas para demostrar que la procesada "se encontraba en un lugar totalmente diferente a aquél en el que se dice ocurrieron los hechos materia de procesamiento"'.

Dicha solicitud fue negada por el funcionario judicial que conoció de la diligencia, debido a que no hubo, en su opinión, una adecuada motivación respecto de la conducencia y pertinencia de los testimonios solicitados. El defensor de confianza no impugnó tal decisión. Disco rotulado con la fecha 24 de abril de 2009, registro de audio y video, 1 archivo 11001310700220090002200_110013107002_1, 10'30". CA (cid:9) IÓN 5130

EDITH JOHANA ESQUIVEL VA/k GIS411.

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3. Adelantado el juicio con un abogado designado por la Defensoría Pública, y practicada tan sólo la declaración de la acusada como prueba de descargo, el Juzgado Especializado la absolvió, tras no considerar suficientemente claro ni creíble el relato del sujeto pasivo en cuanto a la presencia y participación de ella en el secuestro.

4. Apelada la providencia por el representante de la Fiscalía y el apoderado de la víctima, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la revocó en su integridad y condenó a la procesada por los delitos objeto de imputación a la pena principal de 358 meses de prisión y 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Igualmente, le impuso la accesoria de ley por un término de veinte años, así como el pago por concepto de perjuicios, de acuerdo con lo resuelto en el incidente de reparación integral. Por último, como no le concedió mecanismo alguno de sustitución de la pena privativa de la libertad, ordenó la captura de la sentenciada. Según el ad quem, no sólo el plagio de Jairo Augusto Niño Maldonado ocurrió bajo las circunstancias por él descritas, sino que además la versión sostenida por la procesada cuando declaró como testigo en la audiencia (según la cual estuvo en Barbosa, Santander, durante veinte días desde el 16 de septiembre de 2007) carecía de respaldo probatorio y reñía con el resto del material recaudado en el juicio.

5. Contra el fallo de segundo grado, el defensor público de EDITH

JOHANA ESQUIVEL VANEGAS interpuso el recurso extraordinario de casación. Admitido el escrito, fue adelantada ante la Corte la audiencia de •04/./..4'vc 5 (cid:9) CA CIÓN 3 30

EDITH JOHANA ESQUI EL VAN GAS

4 1- ?tí, sustentación correspondiente. LA DEMANDA Al amparo del numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 e[diesconocimiento del debido proceso por afectación sustancial [1 de la garantía debida a cualquiera de las partes"), propuso el recurrente un único cargo, relacionado con el derecho de defensa. Al respecto, indicó que en la audiencia preparatoria la procesada no contó con una adecuada y eficaz representación legal, debido a la falta de comprensión que acerca de los institutos del nuevo sistema acusatorio exhibió su entonces apoderado, circunstancia que en la referida diligencia se manifestó de la siguiente forma: (i) El defensor desconoció la manera como se introducían documentos en el juicio oral, pues si bien quiso incorporar varios escritos en aras de demostrar que la acusada no podía mantener tratos con la guerrilla (pues, por el contrario, tuvo conflictos con tales organizaciones), no sabía que debía hacerlo mediante testigos de acreditación. (Ji) Ignoró los postulados de conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas cuando solicitó practicar los testimonios de Álvaro Alexánder Pinzón Burgos, Jesús Sicua Naranjo, Francisco Javier Núñez Paternina y Édgar Jaime Villamil Herrera, ya que le hubiera bastado con señalar que esas personas la vieron en Barbosa durante la época en

que ocurrió el plagio y, por lo tanto, no pudo estar en aquel entonces en Bogotá, acompañada de Jairo Augusto Niño Maldonado. • //;:32.4/2/;;;;;./1 (cid:9) "K" -..:1";;;.•,044 6 (cid:9) CA Ció 5130

• EDITH JOHANA ESQUIV L VA u:GAS

: ;/ • Y (iii) no hizo uso de los recursos de ley que procedían en contra de la decisión de no practicar las pruebas por él solicitadas, a pesar de la importancia de las mismas. Agregó que todo ello condujo a la imposibilidad de demostrar en el desarrollo del juicio oral la teoría del caso de la defensa y, en especial, las aseveraciones efectuadas por la procesada, máxime cuando el Tribunal estimó para negarle mérito probatorio a lo dicho por ella no haber tenido el respaldo de otros medios de convicción. En consecuencia, solicitó a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir del inicio de la audiencia preparatoria adelantada en contra de

EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. El defensor público, durante su intervención, insistió en lo ya señalado en el escrito de demanda y precisó que la invalidez debía surtirse a partir del momento en que a la defensa le correspondiese realizar la respectiva petición probatoria.

2. El representante de la Fiscalía, en su condición de no recurrente, solicitó no casar la sentencia objeto del extraordinario recurso por las siguientes razones: (i) Aunque el abogado designado por la procesada mostró algunas

deficiencias en la audiencia preparatoria, se obtuvo una sentencia de absolución en primera instancia, de acuerdo con una valoración 7 CA y • CIÓN 3 ,130 EDITH JOHANA ESQUI EL VANE AS . (cid:9) „ ?• .M11,./G 02/4 fol..)4^e4 conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo reconoció el recurrente. Situación distinta es que el Tribunal, tras haber acogido la postura de la Fiscalía, haya hecho una evaluación diferente de la prueba practicada en el juicio. (ji) El demandante no fue claro en su argumentación. Por una parte, adujo que la solicitud probatoria del defensor no alcanzó el mínimo grado de elementalidad para ser decretada. Por otro lado, le reprochó no haber usado los recursos de ley para controvertir la decisión de negarla. De esta manera, si la petición había sido mal sustentada, no hubiera podido prosperar impugnación alguna. Pero si consideraba viable la prosperidad de una reposición o apelación, ello implicaba que la sustentación sí había sido correcta. (ih) Expresar el disenso respecto de la estrategia defensiva empleada no puede ser presentado como una transgresión del derecho de asistencia técnica, porque no deja de ser un criterio subjetivo de quien lo propone. (iv) Si la renuncia (debidamente informada y asesorada) al derecho de guardar silencio contribuyó a desvirtuar la presunción de inocencia en cabeza de la procesada, ello no significa la vulneración de una eficaz y letrada representación, sino la escogencia de una errónea estrategia defensiva.

3. El Procurador Delegado apoyó la solicitud de nulidad, tras aducir

que el derecho a la prueba se traduce en la posibilidad de practicar aquellos medios relevantes para los fines de la actuación y, en este asunto, el defensor no ofreció durante la audiencia preparatoria la • (cid:9) /(;;;•••n•41(cid:9) 744/4 a 8(cid:9) CA CIÓN 130 EDITH JOHANA ESOUIV L VAN r-1 AS 4 claridad o diligencia necesarias en aras de establecer que la práctica de los testimonios a la postre negados podrían demostrar la no presencia de EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS en la ciudad de Bogotá. aspecto de vital importancia para el esclarecimiento del caso.

CONSIDERACIONES

1. Planteamiento de la cuestión Dado que la demanda presentada por el defensor de EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala tiene la obligación de analizar de fondo el problema jurídico propuesto en el escrito correspondiente, en armonía con los fines de la casación de buscar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, tal como lo consagra el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto.

Para ello, la Corte también aplicará el principio de caridad, según el cual esta Corporación, en tanto receptora de un lenguaje en común, debe desentrañar para el eficaz desarrollo de la comunicación establecida lo correcto de las afirmaciones empleadas por sus

interlocutores, de modo que hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más coherente y racional posible2 2 Cf. sentencia de 20 de octubre de 2010, radicación 33022. • ":1;9:;/;•414//5;:.-.....z (cid:9) r(<7;/;,,,b/i..)",1 _ 9 (cid:9) CA (cid:9) IÓN 130

EDITH JOHANA ESQUIVEL VANE AS

1.1, '¿ • En este sentido, aunque el demandante planteó como modalidad de afectación sustancial de la garantía de defensa la necesidad de haber sido asistido eficazmente por un abogado durante la realización de la audiencia preparatoria, la Sala advierte que el verdadero problema jurídico es el atinente a la posibilidad para la acusada de practicar, en igualdad de condiciones respecto del acusador, las pruebas que fuesen relevantes a fin de demostrar los fundamentos fácticos de sus pretensiones. O, en palabras más sencillas, el problema consiste en determinar si se vulneró el derecho a la prueba. En efecto, si la trascendencia que según el recurrente se produjo con el (en apariencia deficiente) desempeño del defensor de confianza radicó en el hecho de no haber podido probar la teoría según la cual EDITH JOHANA ESQUIVEL VANEGAS no estuvo en Bogotá el día en que se presentó el plagio de la víctima (y, por lo tanto, no pudo ser partícipe en la perpetración de los delitos imputados), es obvio que la discusión no debe girar alrededor de las capacidades del profesional

del derecho a la hora de solicitar la incorporación de documentos no relacionados con el tema, o a la de no impugnar decisiones contrarias a sus intereses, sino si al momento de pronunciarse acerca de la solicitud probatoria el funcionario judicial podía, como lo hizo, negarse a practicar los testimonios atinentes a la hipótesis defensiva. Es probable que el demandante haya formulado la vulneración del aérecho de defensa técnica (y no la del derecho a la prueba) en razón de que, dentro del sistema procesal de la Ley 600 de 2000, las declaraciones de nulidad por omisiones en materia probatoria deben regirse por el principio de convalidación, a menos que se demuestre una irregularidad en el primer sentido. De acuerdo con la Sala: (cid:9) • (cid:9) /.•••(•: l CA ACIÓN 5130 '• , o(cid:9) EDITH JOHANA ESQUIVEL VAN GAt • • et"'' `,"•••• (cid:9) , f (cid:9) • • /•;', • r..././9. (cid:9)/ //III 'ti: 7,;•!...),A;:";z "[...] si la parte interesada en que se establezcan las circunstancias del hecho guarda silencio, no obstante tener a su favor la facultad de postulación discrecional para hacerlo, se da por entendido que ha renunciado a su derecho a controvertir una prueba determinada. Es lo que nítidamente decía el artículo 308.4 del anterior Código de Procedimiento Penal [Decreto 2700 de 1991], y lo que dice el artículo 310.4 del estatuto actual [Ley 600 de 2000].

"Esa actitud pasiva, de retiro efectivo, ha asumido la defensa en este proceso. Por tanto, la hipotética deficiencia probatoria que se dice advertida, y que no se ha comprobado lesione derechos fundamentales, a estas alturas se considera convalidada porque se hizo caso omiso de ella cuando pudo ser rebatida"3. Sin embargo, no es posible predicar consecuencias análogas dentro del régimen de la Ley 906 de 2004, pues estos sistemas procesales obedecen, en el ámbito probatorio, a naturalezas disímiles entre sí. En sustento de lo anterior, la Sala examinará el alcance del derecho a la prueba dentro del ordenamiento procesal penal que nos ocupa y, en especial, lo atinente a la carga argumentativa que acerca de la pertinencia de los medios de persuasión solicitados deben efectuar las partes durante la audiencia preparatoria. Finalmente, abordará con base en tal marco teórico el presente caso.

2. Del derecho a la prueba 2.1. :Tanto el literal e) del numeral 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de 3 Sentencia de 14 de noviembre de 2002, radicación 16452.

1 4.%1 02%/3 (cid:9) 112. C • • CIO (cid:9) 5130 11 (cid:9) • (cid:9) • EDITH JOHANA ESQUI 'EL VA GAS 4. • • ( las Naciones Unidas4 como el literal O del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos5 contemplan el derecho que les asiste a todos los procesados de: (1) Interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo.

(ii) Interrogar o hacer interrogar a cualquier otra persona que como testigo o perito pueda esclarecer los hechos. Y (iii) obtener la comparecencia de todos ellos para ser interrogados en condiciones de igualdad a los testigos de la acusación. En lo que a este último punto atañe, la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de la ONU ha establecido que cuando el juez de un Estado miembro del Pacto niega una solicitud tendiente a obtener la declaración de un testigo de descargo, sólo podrá predicarse la afectación del derecho a la prueba en la medida en que sea evidente la relevancia (o pertinencia), para los fines de la defensa, del elemento de convicción desestimado. En palabras del Comité: "En relación con la presunta violación del apartado e) del párrafo 3 del artículo 14, es indudable que el juez rechazó la solicitud del abogado de que se citase a un testigo de descargo. Sin embargo, no es evidente que Artículo 14-. / [...) 3-. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito 4 tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: [...] e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. 5 Artículo 8-. Garantías judiciales. / [...] / 2-. [...] Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: / [...] f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que

puedan arrojar luz sobre los hechos. • ....."/3.),4,91/;Z:#7 r/f; 12(cid:9) C(cid:9) 30

EDITH JOHANA

ESQUAIVSEH L" VN

A N5 ir 1 GA S - (cid:9) n (cid:9) /4 ileJ/41.r itke la declaración de dicho testigo hubiese apoyado a la defensa en relación con la acusación de asesinato, ya que se refería simplemente a la naturaleza de las heridas supuestamente infligidas al autor por una muchedumbre delante de la comisaría de Waterford. En ese contexto, el Comité considera que no se ha violado esta disposición"6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, también considera vulnerado el derecho a la prueba cuando se le impide a la defensa lograr la práctica de "ciertas diligencias probatorias cruciales para los fines de la defensa-7. Según la Corte Interamericana: " "En el presente caso se encuentra demostrado que en el proceso penal seguido en contra del señor Canese no se le permitió obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que pudieran 'arrojar luz sobre los hechos'. En cuanto a la primera instancia, el juez de la causa, después de haber emitido una resolución citando a audiencia a los testigos propuestos por el señor Canese, revocó tal decisión y ordenó el cierre del periodo probatorio, por lo cual no se rindió ninguna prueba testimonial, coartando por una negligencia judicial la posibilidad de presentar medios probatorios en su defensa que pudieran 'arrojar luz sobre los hechos'. Además, ante el Tribunal de Apelación en lo Criminal, Tercera

Sala, tampoco se produjo prueba testimonial alguna"8. 2.2n el ordenamiento interno, la Sala, de vieja data, ha sostenido dentro del sistema procesal anterior al de la Ley 906 de 2004 una 6 Comité de Derechos Humanos, caso Clifton Wright vs. Jamaica, comunicación número 349/1989 de 27 de agosto de 1992, § 8.5. 7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia de 18 de agosto de 2000, § 127: "[.. ] el abogado de la víctima no pudo lograr que se practicaran ciertas diligencias probatorias cruciales para los fines de la defensa, como la recepción de los testimonios de los miembros de la DINCOTE que participaron en la captura de Cantoral Benavides y en la elaboración del atestado incriminatorion. 8 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ricardo Panese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004, § 164. • (cid:9) :1j74...<1 (cid:9) "..rff; c/HJ 13(cid:9) ACIÓ 35130 • • •.. EDITH JOHANA ESQUIVEL VA EGAS • f(":•-• ) (cid:9) 14/": ; >••••.."."//0 (cid:9) 7:0.!...415;1/?! postura acorde con la de la jurisprudencia internacional, según la cual la única pretermisión probatoria susceptible de generar nulidad es la relativa a la práctica del medio de convicción trascendente para los propósitos defensivos: "Es cierto, como lo recuerda el demandante, que una de las formas de

vulnerar el derecho de defensa del procesado es omitir la práctica de pruebas esenciales para demostrar su inocencia: lo que significa que esta forma de nulidad supralegal no emerge cada vez que el juzgador decide abstenerse de declarar la realización de cualquier diligencia solicitada por las partes, sino cuando la prueba o pruebas omitidas sean por tal modo trascendentales que su registro procesal habría decidido sobre el sentido y alcance de/juicio de responsabilidad: por manera que si la prueba negada o simplemente no realizada era impertinente o no habría tenido la virtud de modificar la situación jurídica del procesado en punto a su responsabilidad, tal hecho no tiene el poder de engendrar nulidad constitucionar g. Como ya se aludió en precedencia, la nulidad bajo dicho régimen tampoco procede si el defensor de manera deliberada adopta un comportamiento pasivo respecto de la práctica de la prueba. Es decir, cuando en la Ley 600 de 2000 el juez o funcionario instructor se rehúsan a decretar cualquier medio probatorio, y el defensor o imputado no interponen dentro del término legal los recursos procedentes, ya no les será posible solicitar la invalidez de lo actuado por violación del derecho de defensa, sin perjuicio de la real importancia del medio omitido. Lo anterior, fundamentalmente, obedece a que en el anterior sistema el silencio deliberado aue acerca de la negativa de practicar una Sentencia de 2 de junio de 1981. 9 14 CASÁCIÓ 35130

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1, •P' prueba (Juarda el defensor puede ser considerado como una actitud defensiva, de suerte que quien incurre en esa estrategia también

corre el riesgo de asumir todas las consecuencias negativas que podrían derivarse, incluida la convalidación de ias irregularidades cometidas por los funcionarios. Una estimación en tal sentido no es sostenible dentro de la Ley 906 de 2004, pues como lo afirmó la Corte en anterior oportunidad la actitud pasiva ya no puede tenerse como un medio de defensa: "[. 1 lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado, 'según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética', bien puede consistir simplemente en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimen tal. ''Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenia la obligación constitucional y legal de Investigación integral e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como lo favorable al procesado, en el que juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado 'podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa'. "Pero en un sistema con tendencia acusatoria, adversaria!, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se le garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatidas en un

juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, .-4,)/z-.. 15 CA ACIÓ 130 EDITH JOHANA ESQUIVEL VAN AS Z • (-4) .?.?":"n •141 "off;.. contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía. T..] el sistema, más que sugerir, requiere del imputado, o su defensor, desde antes de la misma investigación, un comportamiento activo, que lo compromete con la indagación de lo que resulte favorable, sin que por ello se disminuya la presunción de inocencia""). Es más, en el sistema que rige este asunto, el procesado ostenta el derecho de "obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate"", garantía que es renunciable "siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada"12, lo que, por lo tanto, no puede inferirse a partir de cualquier actitud pasiva mostrada por el defensor. Por lo tanto, el silencio, la omisión o cualquier otro comportamiento que no constituya renuncia en los términos de la disposición aludida de ninguna manera convalidará la violación del derecho a la prueba surgida a raíz de la negativa, por parte del juez, de practicar durante

la realización del juicio oral aquella que sea crucial para los fines perseguidos por la defensa. 2.3. El artículo 374 de la Ley 906 de 2004 prescribe como regla Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. 1° 11 Literal k) del artículo 8 ibídem. 12 Literal I) ibídem.

CA ÁCIÓ 5130

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ESOUIVEL VA IT.GP,S Y r- /5 • ..y.; //o,/ (cid:9) it;3/%;^,»- general que "[goda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria", diligencia para la cual el artículo 357 ibídem contempla el siguiente trámite: "Artículo 357-. Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. "El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la actuación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este Código". La pertinencia, a su vez, está definida en el artículo 375 del estatuto procesal de la siguiente manera: "Artículo 375-. Pertinencia. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias

mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito" Al respecto, la Corte ha sostenido que las partes tienen la obligación de sustentar las solicitudes relativas a los medios de prueba, de cara a la teoría del caso que pretendan demostrar en el debate público: "[ ] para la parte que demanda allegar un determinado medio de prueba a la audiencia del juicio oral, corre como carga procesal aquella de argumentar en tomo de su pertinencia y conducencia, esto es, para decido en términos elementales, dar a conocer claramente cuál es su objeto, o 17 CASA ION 313O EDITH JOHANA ESQUIVEL VAN GAS • mejor, qué se pretende, de manera general, demostrar con ese medio, dentro del espectro preciso de la teoría del caso que sustenta su posición dentro de/proceso. "[...) En otros términos, lo requerido como elemento suasorio se halla inescindiblemente ligado a los intereses, soportados en una específica teoría del caso, de cada parte, los cuales, por razones obvias, las más de las veces reflejan controversia o disonancia entre ellos. "[. .1 Aquello, entonces, de que la prueba pertenece al proceso tiene amplios matices en lo que respecta a una sistemática acusatoria que desarrolla el principio adversaria!, dado que, como ya se vio, la solicitud de los medios de convicción obedece a un típico querer e interés de parte, conforme a la pretensión que ésta tabula en el proceso, y su aducción viene mediada necesariamente por una amplia regulación que demanda de esa parte, a titulo de demanda específica, no sólo verificar su objeto específico, sino defender su legalidad y utilidad'13.

De ahí que la argumentación que en este sentido efectúen las partes dependerá, en cuanto a la relevancia o pertinencia de la prueba, de la mayor o menor complejidad de los enunciados fácticos que los medios de convicción solicitados busquen probar, análisis que deberá hacerse teniendo en cuenta los hechos materia de imputación, así como las pretensiones (ya sean de acusación o de defensa) de los interesados, en razón de la teoría del caso que vaya perfilándose en cada situación particular. De esta manera, si el enunciado fáctico propuesto con la solicitud probatoria tiene directa relación con el hecho jurídicamente relevante Auto de 16 de octubre de 2007, radicación 27608. 13 n n :.4,,. ¿/(7;» 4:";m4e . .1 (cid:9) ( 18 CAS4.CIÓN 5130 EDITH JOHANA ESQUIVEL VAN 3A . • ".41 ,4r.,..wiz 4,/...e.)1W-4%e atribuido en el pliego de cargos (ya sea para demostrar su existencia o inexistencia), es obvio que cualquier prueba de este tipo resultará importante para los fines del proceso. Situación más difícil se produce cuando la proposición fáctica a la que alude el medio probatorio versa respecto de un hecho secundario o accesorio. del cual podrían derivarse consecuencias lógicas relativas a la situación fáctica imputada. En estos casos, a la parte interesada le corresponde argumentar suficientemente dicha relación o, lo que es lo mismo, establecer de manera razonable el criterio a partir del cual sea posible formular la inferencia que va del hecho secundario al

que cuenta con trascendencia jurídica y necesita ser demostrado' 4 . Por su parte, el juez de conocimiento valorará la relevancia de la prueba solicitada en la audiencia preparatoria mediante un juicio preliminar e hipotético del enunciado fáctico planteado por la parte y su relación con el hecho por probar. Para ello, deberá presuponer, en principio. que la prueba tendrá un result