CSJ - SP35169(17-01-2011)

CASACIÓN. RADICACI115.1 §

JOHAN MANUEL CIRO REY

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Bogotá, D. C., diecisiete de enero de dos mil once. 1.- Mediante providencia de diecisiete de noviembre de dos mil diez, la Corte resolvió INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JOHAN MANUEL CIRO REY. 2.- En escrito que antecedel, dirigido al Magistrado Ponente de la decisión adoptada por la Sala, este mismo sujeto procesal presenta petición de insistencia frente a la decisión referida en el ordinal anterior, a fin de que se admita al trámite la demanda de casación presentada. El profesional del derecho, frente a los fundamentos expuestos por la Corte para inadmítir la demanda, en relación con el primer cargo formulado, manifiesta que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por afectación del debido proceso, "por la forma de recaudación de todas las pruebas, por la falta de valoración de las pruebas desde el punto de vista de la tarifa legal, como la no apreciación de las pruebas de descargo". Señala que la Sala desconoce lo dicho por la jurisprudencia en torno a lo dispuesto por el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, 1 Fls. 31 y ss. cno. Corte.

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JOHAN MANUEL C1RO REY según lo cual en nuestra legislación procedimental no existe un sistema rígido y sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su

intención, sino que basta que aquella aparezca clara en el libelo sea de manera expresa o por interpretación lógica del conjunto de la demanda, siempre teniendo en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial. "Es este carácter y esta función las que igualmente identifica el artículo 228 de la Constitución Política, cuando consagra como principios explícitos de la administración de justicia en Colombia, la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a una tutela judicial efectiva". Agrega que en su condición de defensor de JOHAN MANUEL CIRO REY acude a la más alta Corporación de Justicia, a fin de que se protejan los derechos fundamentales violados en el caso concreto a su cliente "toda vez, que es ella quien debe salvaguardar la Ley, la Jurisprudencia y la Constitución Política de nuestro País; es decir, es la encargada de que ninguna autoridad por más alta que sea, viole ostensiblemente como se está haciendo en el caso concreto, los Derechos Fundamentales de los Ciudadanos por Vía de Hecho, como se está haciendo en el caso concreto" (sic). Bajo el acápite que el memorialista titula "con respecto al segundo (2°) cargo: sentido de la violación", después de traer a colación algún pronunciamiento de la Corte Constitucional en relación con el debido proceso, manifiesta que en la demanda de casación presentada sostuvo que las sentencias proferidas en el caso de su asistido 2 ,

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JOHAN MANUEL GIRO REY

quebrantaron por vía indirecta los artículos 29 de la Carta Política, 18 del Código Penal y 457 de la Ley 906 de 2004, poniendo de presente las irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso dentro del cual fue condenado su cliente, las cuales se configuraron en la forma misma como se tramitó el juicio oral, se presentó el escrito de acusación y se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación; así como los yerros y vicios de procedimiento presentados en la audiencia preparatoria y el juicio oral, durante el cual su cliente no tuvo una verdadera asesoría y defensa técnica, lo que dio lugar a que se profiriera sentencia condenatoria en un juicio viciado de nulidad por la violación de los principios de la necesidad y fines de la prueba, establecidos en el artículo 372 del Código de Procedimiento Penal. Insiste en sostener, que la demanda de casación presentada en el caso de su asistido, tiene como propósito que la Corte examine los yerros y violaciones que se presentaron por falta de una defensa técnica, "estructurados en el segundo (2°) cargo de la violación, como es el de ser violatorias por vía indirecta de la ley sustancial,' por quebrantamiento de las garantías fundamentales, debidas al procesado, inherentes al derecho de defensa material; toda vez que el debido proceso, guarda una estrecha relación con el principio de legalidad de los procedimientos judiciales, establecidos en el artículo sexto (6°) de la Ley 906 de 2004; donde todo este Conjunto de prerrogativas, de la más diversa raigambre jurídica que protege las personas, son solamente frente al Derecho Fundamental de ser

juzgados con base en la ley preexistente al acto que se les imputa y por un Juez natural, y acorde con el principio de legalidad del delito, 3

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JOHAN MANUEL CIRO REY sino también con las formalidades propias de/juicio" (sic). Manifiesta que la insistencia que formula es más bien un ruego para que se haga justicia a su representado, la cual, según dice, le ha sido negada en las instancias al dejarse de valorar la totalidad de las pruebas, no aplicar la tarifa legal, no apreciar los medios en conjunto y no ponderar las pruebas de descargo. Con fundamento en lo expuesto, solicita se proceda a admitir la demanda de casación presentada en este asunto. 3.- Sobre dicha temática la Corte2 tiene precisado lo siguiente: "c) (cid:9) El mecanismo de 'insistencia'. "Señala el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 que contra el auto -debidamente motivadoa través del cual no se selecciona la demanda de casación procede el 'recurso' de insistencia 'presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público'. "Como quiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, obligado se impone abordar el tema a fin de definir las reglas que habrán de seguirse para su aplicación. "En esta dirección, bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el

legislador como recurso ordinario o extraordinario. A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas Cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que prescribe: 2 Cfr. Cas. de diciembre 12 de 2005. Rad. 24322 4

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JOHAN MANUEL CIRO REY

'REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un pehuicio drave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses'. "A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal. Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el

Representante a la Cámara Luis Fernando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un 'recurso' de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos: 'Yo si creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso. Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista ésa posibilidad, que si uno cree que le han violado sus derechos fundamentales y la Corte no seleccionó esa casación por lo menos que uno tenga un derecho de pataleo, aunque sea de llegada a un Magistrado o enviarle una carta, o ir a la Defensoría del Pueblo y decir, mire por favor insista ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy difícil que vayan a poner cuidado a mi situación personal'. "Propuesta que recibió aprobación de las Cámaras, introduciéndose sólo una variante frente a la intervención de la Defensoría del Pueblo, reemplazada por el Ministerio Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al 5

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JOHAN MANUEL CIRO REY informe para segundo debate, así: 'A propuesta del Representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los

Mapistrados de la Sala correspondiente o del Defensor del Pueblo. Sin embargo, los ponentes propondremos que a cambio de este último pueda hacerlo el Ministerio Público'. "Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un 'recurso', no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la 'insistencia', tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación. "Ciertamente, no se concibe que la facultad de 'impugnar' la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el 'recurso'3. "A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes - Fiscalía,

imputado, defensor y víctima - a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos. 3 Recuérdese que la decisión de no seleccionar una demanda al ser "motivada" como lo exige la ley, se adopta mediante auto de Sala, y por ello, demanda del concurso de todos sus integrantes, escenario natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinario o para no darle curso. 6

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JOHAN MANUIL CIRO REY "De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela. "A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la

Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben .solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación. "Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquellos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido. "Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición. "Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través dei cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria.

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CASACIÓN.

RADICAN: 3 5.1 6 9

JOHAN MANUEL CIRO REY "Sólo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún Magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria. "De lo dicho en precedencia se desprende que: "(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión. "(ji) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. "(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. "(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué

no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo. "(y) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa. "(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y 8

CASAC161.1. RADICA (cid:9) 3 6.1 69

JOHAN MANUEL CIRO REY conlleve a la admisión de la demanda. "A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. "Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004,

esto es 'mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes', se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. "A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición". 4.- Como quiera que en este evento el suscrito Magistrado no intervino en la (cid:9) decisión de la Sala, resulta procedente que se pronuncie en relación con la petición que la defensa eleva. 5.- Decisión del Despacho. El suscrito Magistrado anuncia desde ahora que se abstendrá de 9 cAnAe)6m. (cid:9) A&J s -1 e 9 JOHAN MANUEL CIRO REY solicitar a los demás Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, la reconsideración de la providencia cuestionada, habida

cuenta que, de acuerdo con el modelo de procesamiento penal que nos rige, la insistencia no ha sido concebida por el legislador, en manera alguna, como recurso de último momento, ni como una oportunidad para corregir la demanda por los eventuales errores que ésta presente, ni para ampliar los argumentos allí expuestos. Sus finalidades no son otras que las de brindarle la posibilidad al demandante de poner en evidencia los posibles desaciertos que pudo haber cometido la Corte al decidirse rechazar el libelo, o la necesidad de que, pese a reconocer el recurrente que su escrito presenta ostensibles defectos que justificaron la inadmisión, atendiendo los fines de la casación, la fundamentación de los mismos, la posición del impugnante dentro del proceso o la índole de la controversia planteada, resulta urgente que la Corte dé por superados los defectos y, como si no existieran, decida conocer de fondo el asunto, a propósito de garantizar derechos constitucionales fundamentales que de manera real y objetiva hubieren podido resultar conculcados en la actuación o alcanzar el máximo acierto posible en la definición del asunto y, de contera, un grado superior de verdad y justicia al declarado en el fallo proferido por las instancias, nada de lo cual se acredita en el presente evento. Es tan cierto esto, que el peticionario no expresa clara y precisamente las razones por las cuales considera equivocada la decisión adoptada, y antes por el contrario, el detenido estudio de la demanda como del memorial de insistencia, le permite al Despacho 1 0

CAIAC16N. RÁD16ACIÓN:

3 5.1 69 JOHAN MANUEL CIRO REY reafirmar el criterio plasmado por la Sala en el sentido de que el libelo acusa un gran cúmulo de desaciertos que imponían tener que inadmitirla, pues además, la ausencia de un hecho notorio de afectación al debido proceso, el derecho de defensa u otra garantía fundamental, le impedían dar por superados los defectos advertidos y abrir paso al trámite casacional. Al efecto debe decirse que el demandante da a entender que acertó al denunciar por la vía de la causal segunda, la violación dei debido proceso y el derecho de defensa en el caso de su asistido, y que la Corte se equivocó al inadmitir la demanda, pero por parte alguna se da a la tarea de acreditar, con la objetividad que el recurso reclama, la presencia de un vicio de estructura o de garantía, y que éste resultó trascendente por afectar negativamente los intereses que representa. Con la censurable pretensión de que la Corte desentrañe el verdadera sentido y alcance de su propuesta impugnatoria, y tal vez concibiendo la casación como recurso ilimitado y de plena justicia a la manera de la desaparecida consulta, es decir, no sometido a parámetro legal, lógico o técnico alguno, sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por cuanto se presentaron errores probatorios, pero sin precisar respecto de cual o cuáles pruebas específicas se presentó el yerro, en qué consistió éste, cómo habría de verse corregido y sin tomar en cuenta que los errores de apreciación probatoria no tienen cabida al amparo de la causal

segunda, sino de la tercera, previo el cumplimiento de los presupuestos lógicos y técnicos que para su denuncia ha establecido 11 CAIACI6K. RADICÁCIÓN: 3 5.1 6 o JOHAN MANUEL GIRO REY la jurisprudencia, a menos que se trate de denunciar la existencia de pryeba ilícita, que por su implicación logró comprometer la inmaculación del debido proceso, cuestión que no es el caso presente. Lo cierto del caso es que el demandante entremezcla la existencia de supuestos errores de apreciación probatoria con indemostradas violaciones al debido proceso y el derecho de defensa técnica, cuya configuración deja de acreditar y tampoco se desentraña de la actuación, de modo que no logra saberse a dónde quiere llevar la discusión, ni cuál sería en concreto la solución que demanda de la Corte, si la nulidad de lo actuado o la emisión de un fallo de sustitución en que se absuelva a su asistido de los cargos que le fueron formulados, nada de lo cual puede suponerse sin correrse el riesgo de pervertir la verdadera voluntad del impugnante. Pero si de lo que se trataba era de optar por la senda de la causal tercera para denunciar que el sentenciador dejó de reconocer la configuración de un error de tipo en cuanto tiene que ver con la edad real de la víctima y la que creyó que tenía, por incurrir en errores de apreciación probatoria, el demandante tenía por deber mostrarle a la Corte cuáles fueron las pruebas sobre las que se cometió el yerro,

qué dicen ellas, cuál el tipo de error cometido, cuál habría de ser su correcto entendimiento, y de qué manera la acertada apreciación del medio, ponderado en conjunto con los demás sobre los que no recae ningún tipo de error, daría lugar a proferir una sentencia en sentido sustancialmente distinto y opuesto al ameritado, nada de lo cual siquiera ensaya, como para suponer que esa era su pretensión. 12

CASACIÓN. RADICACIÓN: 3 5.1 69

JOHAN MANUEL CIRO REY En todo caso, es lo cierto que la demandante no intenta siquiera desvirtuar la afirmación de la Sala, en el sentido que "lo atinente a la edad de la víctima fue analizado con suficiente claridad en el fallo impugnado, concluyéndose que el acusado era conocedor que la víctima era menor de edad" lo cual hace que la decisión resulte inmodificable. Se advierte entonces que, pese a los esfuerzos realizados para denotar que le asiste la razón, el escrito presentado por el peticionario no trasciende la sola manifestación de insistencia en que la Corte admita la demanda, pues no patentiza que en verdad la Sala se hubiere equivocado al disponer su rechazo. En este sentido cabe precisar, como así se ha hecho en pretérita ocasión4 , que aunque la insistencia no es un recurso, participa de sus características, en cuanto exige legitimación e interés para su ejercicio, debe intentarse dentro de los términos establecidos para hacerlo, y acompañarse de una fundamentación adecuada, y por tanto, que cuando proviene del casacionista, es obligación suya

expresar de manera clara, precisa y concisa, los motivos por los cuales la Sala debe modificar su posición, cuestión ésta que en el presente evento brilla por su ausencia. Lo expuesto, resulta suficiente para que el suscrito Magistrado no insista en la admisión de la demanda ante sus compañeros de Sala, máxime si no se advierte quebrantamiento de las garantías 4 Cfr. Auto junio 1° de 2007. Rad. 26559 13 , CASACIÓN. RADICACI6N:11.i t § JOHAN MANUEL CIRO REY fundamentales, que torne necesario un pronunciamiento de fondo. Comuníquese esta determinación a los interesados y devuélvase la actuación al Despacho de origen. La Secretaría de la Sala proveerá al efe Cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS9AStOS MARTÍNEZ

M Alado .

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria 14