CSJ - SP35220(01-12-2010)

Ccolso4 n' 3 5:220

ANTONIO PALOMINO ZA y otros

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 396

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de ANTONIO PALOMINO GUIZA contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, que confirmó la condena impartida el 27 de julio del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, al hallarlo penalmente responsable en calidad de autor del concurso heterogéneo de delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación. Por este último punible y en la misma calidad fueron

sentenciados REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME

RAMÍREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO.

Casac n 35.220

ANTONIO PALOMINO GU Ay otras

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En diciembre de 2003, al finalizar el período como alcalde del municipio de Vélez, ANTONIO PALOMINO GUIZA utilizó el mecanismo de contratación directa para suscribir tres contratos por esta vía con REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, ELIZABETH MORENO PINZÓN y CARLOS JAIME RAMÍREZ en cuantías de

$5.370.000, $7.415.000 y $7.994.000, respectivamente, los cuales tenían el mismo objeto, esto es el suministro de elementos tales como mangueras, extintores, balas y máscaras de oxígeno, botas y boquillas con destino al Cuerpo de Bomberos de la localidad. Se verificó que además que dichos objetos fueron adquiridos con sobre costo de $11.529.907.38, no eran nuevos y exhibían deficiencias de calidad, utilidad y pertinencia frente a la función que iban a prestar.

2. Sobre estos hechos dio cuenta a la Fiscalía General de la Nación el informe del 17 de abril de 2004 suscrito por el

Procurador Municipal de Vélez'.

3. El 22 de abril de ese año, la Fiscalía Cuarta de Vélez, abrió la investigación y dispuso la vinculación mediante indagatoria de

ANTONIO PALOMINO GUIZA, REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ VANEGAS y ELI7_ABETH MORENO2. 1 Ver folios 1-3 del cuaderno 1 del expediente. 2 Ver folios 60-61 ibídem. 2 Casafci n 35.220 ANTONIO PALOMINO Gil y otros

4. Mediante resolución del 21 de enero de 2005 3, se definió la situación jurídica de ANTONIO PALOMINO GUIZA con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación en concurso con contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Por el primero de los punibles a REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO,

CARLOS JAIME RAMÍREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO se les impuso igual medida de aseguramiento. A todos los sindicados la Fiscalía les concedió la detención

5. La decisión fue recurrida pero el 10 de febrero de 2005 el ente instructor resolvió no reponerla' y el 31 de marzo siguiente la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil la confirmós.

6. El ciclo instructivo fue clausurado el 15 de abril de 2003 6 y el mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 1° de junio de 20057 en contra de i) ANTONIO PALOMINO GUIZA en calidad de coautor del concurso de delitos de peculado por apropiación y autor del delito de interés indebido en la celebración de contratos, descritos en los artículos 397 y 409 del Código Penal y fi) REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME 3 Ver folios 249-273 ibídem.

Ver folios 330-341 del cuaderno 2 del expediente 4 Ver folios 376-382 ibídem. Ver folio 385 ibídem. ' Ver folios 413 437 ibídem. ' - 3 Casad 35.220 ANTONIO PALOMINO GUI y otros RAMÍREZ VARGAS y ELI7_ABETH MORENO PINZÓN en calidad de coautores del punible de peculado por apropiación.

7. Recurrida la providencia calificatoria, mediante resolución del 29 de agosto de 2005 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, la confirmó pero la modificó en el

sentido de establecer que los delitos por los que procede el enjuiciamiento de PALOMINO GUIZA son interés indebido en la celebración de contratos y peculado culposo. 8

8. El juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 22 de septiembre de 2009.

9. La audiencia preparatoria se surtió el 3 de noviembre del mismo añol° y la pública de juzgamiento, se llevó a cabo en varias sesiones -14 de febrero'', 9 de marzo12, 27 de abril", 11 de mayo" y 22 de junio" de 2006-, pero en la celebrada el 9 de marzo18, al tenor de lo previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía invocó la existencia de prueba sobreviniente y varió la calificación jurídica respecto del delito de peculado culposo, (cid:9) para imputarle en su (cid:9) lugar, (cid:9) el de (cid:9) peculado (cid:9) por Ver folios 532-539 Ibídem. 9 Ver folio 4 del cuaderno 3 del expediente. w Ver folios 72-76 ibídem.

Ver folios 229•290 "Ver folios 305•331 ibídem. 13 Ver folios 21•35 del cuaderno 4 del expediente. 14 Ver folios 66-85 ibídem. "Ver folios 103-115 ibídem. 16 Ver folio 308 y siguientes ibidern. 4 Casar 35.220 ANTONIO YALO/AINO G (cid:9) y otros

apropiación, dejando intacta la imputación por el otro delito concursante.

10. Mediante fallo del 27 de julio de 2009" el juez condenó a ANTONIO PALOMINO GUIZA, a la pena de siete (7) años de prisión, multa en cuantía de 84 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 91 meses, en calidad de autor de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación.

Así mismo, sentenció a REYNALDO JIMÉNEZ ACEVEDO, CARLOS JAIME RAMÍREZ VANEGAS y ELIZABETH MORENO PINZÓN a la pena de cinco (5) años de prisión, multa de $11.529.907.38 e inhabilitación para et ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción principal. Del mismo modo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

11. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor de ANTONIO PALOMINO GUIZA interpuso recurso de apelación contra aquél, pero el 18 de diciembre de 2009 fue confirmado por la

Sala Penal del Tribunal Superior de San Ga la.

12. La defensa técnica de ANTONIO PALOMINO GUIZA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. "Ver folios 131-203 del cuaderno S del expediente. "Ver folios 5-20 del cuaderno del Tribunal. 5 aux n 35.220

ANTONIO PALOMINO GUA y otros

13. El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA Primer cargo. Al amparo de la causal segunda prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor acusó la sentencia de segunda instancia de no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Con el propósito de desarrollar la censura, luego de que el libelista recordó la imputación fáctica y jurídica realizada contra su prohijado en las resoluciones de acusación de primer y segundo nivel -peculado por apropiación y peculado culposo (sic), respectivamente"- y en la variación de la calificación jurídica efectuada en la sesión de audiencia pública del 9 de marzo de 2006 -peculado culposo-, así como los cargos por los que resultó condenado en primera y segunda instancias -interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación-, afirma que se quebrantó el principio de congruencia toda vez que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la variación de la calificación se puede hacer por error en la misma, lo cual significa que "no solo procede con fundamento en prueba sobrevinlente sino 11 la imputación por el delito de Interés indebido en la celebración de contratos se mantuvo en todas las fases procesales. 6 ea / ión 35.220 ANTONIO PALOMINO ZA y otros corresponde al fiscal determinar si propone la aplicación de esta figura con base en la existencia de prueba nueva o error en los cargos, "lo que naturalmente implicará que su argumentación será diferente, como también lo será la estrategia que la defensa confeccione en un caso u otro"

Adujo que el Fiscal invocó la "causal de prueba sobreviniente"; sin embargo, lo expresado fue "su particular visión de las pruebas practicadas en el sumario y de lo que consideró probado en la resolución de acusación al momento de formular el cargo por el delito de peculado culposo". Así, frente a los argumentos expresados por el Fiscal en la audiencia pública para variar la calificación en punto de la idoneidad profesional del procesado, destacó que desde la indagatoria se conoció su profesión y el período como alcalde. De igual modo, cuestionó que el juez hubiera admitido las copias de unos contratos de suministro celebrados por el enjuiciado para acreditar la experiencia del procesado, pues además de impertinentes, en el sumario estaba probado que había celebrado "múltiples contratos". Para el censor tampoco son sobrevinientes los testimonios de LEONARDO SILVA y REINALDO JIMÉNEZ y las órdenes de cobro, las actas de entrega de los bienes y las facturas de los productos porque las versiones de aquéllos y estos documentos obraban desde el comienzo en la investigación. 7 Casii ón 35.220 ANTONIO PALOMINO ZA y otros En el mismo sentido, los requerimientos enviados por la Delegación Departamental de Bomberos de Santander y la Contraloría Departamental, así como las declaraciones rendidas ante la Procuraduría General de la Nación por los mencionados testigos son documentos anexos al informe del Procurador Provincial de Vélez que sirvió de base para abrir la instrucción, máxime cuando como lo señaló el ente acusador ellos .'simplemente fueron a ratificar lo que estaba en el expediente desde varios años

atrás". Para afianzar su postura, el censor destaca que el juzgador de primer grado no citó ninguna prueba practicada en el juicio y cita el aparte pertinente. Asegura, entonces que, los medios probatorios que sirvieron al fallador para proferir sentencia por el delito de "peculado doloso" fueron los mismos empleados por la Fiscalía para calificar el sumario por el delito de peculado culposo e interés indebido en la celebración de contratos. A juicio del recurrente el Tribunal se equivocó al sostener que el A quo podía admitir la variación de la calificación porque ella se basó en prueba sobreviniente, cuando ello no es cierto. Remató afirmando que contrario a lo sugerido por el Ad quem, la defensa no podía presentar en el recurso de apelación "argumentos mediante los cuales pretenda controvertir las pruebas sobrevinientes que sirvieron como fundamento para variar la calificación jurídica provisional, toda vez que las mismos no existen", ya que está probado que la sentencia y la 8 CaS 35.220 ANTONIO PALOMINO G(cid:9) y otros resolución de acusación cuentan con idénticos medios probatorios. En consecuencia, sostiene que la sentencia debió respetar los cargos formulados en la resolución de acusación y solicita casar la sentencia impugnada y dictar sentencia de reemplazo congruente con dichos cargos. Segundo cargo. Con invocación de La causal primera, el libelista demandó la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal.

La argumentación del defensor discurre asegurando que la sentencia de primer grado "negó SIN RAZÓN" la detención domiciliaria a su prohijado porque únicamente aludió en términos abstractos a los requisitos previstos en la mencionada norma, a los fines de la pena, citó algunas jurisprudencias de la Sala de Casación Penal que se pronunciaron frente a "situaciones lácticas que no tienen nada que ver con los hechos materia de este proceso" y añadió que "atendiendo las condiciones personales de los acusados, valorado a partir de lo conducto desplegado, la modalidad en que fue desarrollado el ¡ter criminis y lo vulneración del bien Jurídico contra la Administración Público, considera el Despacho que no resulta procedente conceder tal medida sustitutiva de la prisión domiciliada". Así mismo, una vez trajo los motivos de la decisión de segundo nivel en punto del mencionado beneficio, adujo que este falto 9 Casacf 35.220 ANTONIO PALOMINO GUI y otras también se basó en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que negó en algunos casos la prisión domiciliaria por el factor subjetivo pero que no puede "servir como excusa para inaplicar una norma que según los hechos, probados, tal cano están en el proceso, puede ser aplicada sin afectar alguna otra, mucho menos el artículo 4° de nuestro Código Penal". El demandante formula una serie de cuestionamientos tendientes a señalar que su defendido no representaría ningún peligro para La comunidad y no evadiría el cumplimiento de la pena pues compareció libre y voluntariamente al proceso siempre que fue

requerido y permaneció en detención domiciliaria "sin ninguna dificultad". Agregó que los sentenciadores "dejaron a un lado la norma que regula los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria" porque si bien aludieron a la gravedad de la conducta e hicieron mención del bien jurídico tutelado, éste no es el único presupuesto que debe ser analizado. Además, para el censor los contratos que generaron un sobre costo de $12.000.000 no es una "conducta de extrema gravedad" que exija la finalidad de la pena sólo se pueda cumplir mediante reclusión en un establecimiento carcelario, como si la prisión domiciliaria fuera "sinónimo de impunidad o Incumplimiento de los fines del derecho penal". Como parámetro de comparación recuerda que el presupuesto del municipio de Vélez para el año 2003 fue de $4.407.588.220, por lo que el daño causado equivalió al 0.30% del mismo. Casafc' 3 5.220 ANTONIO PALOMINO GUI y otros Manifestó asimismo que es inaceptable considerar que los funcionarios públicos condenados por delitos contra la administración pública siempre deben ir a prisión pues ello implicaría "crear una regla contraria a la ley y a la jurisprudencia colombiana", según la cual no sería procedente la prisión domiciliaria en esos eventos. Solicita casar parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar, reconocer que el procesado puede cumplir la pena en prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los

presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. Primer cargo. Por la ruta de la causal segunda prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 el censor denuncia la inconsonancia existente entre la sentencia que condenó a su prohijado por el concurso de punibles de peculado culposo e interés indebido en la celebración de contratos y la resolución de acusación que imputó en su contra los delitos de peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos. Casacti 35.220 ANTONIO PALOMINO al y otros Aunque bajo esta hipótesis, a priori se podría afirmar que el sendero escogido para postular el yerro es el correcto en tanto ese tipo de defecto: la incongruencia entre el fallo y la decisión que califica el mérito del sumario es el que típicamente se adecua a dicha causal, lo argumentado en el cargo es que el juzgador acogió la variación de la calificación jurídica que se produjo en el juicio pese a que para el recurrente no existió prueba sobreviniente. Y es que cuando se acude a esta figura -la prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000es claro que la congruencia no se puede predicar exclusivamente entre la sentencia y la resolución de acusación, sino que también involucra a la variación de la calificación jurídica provisional realizada conforme a las previsiones de ley en la audiencia de juzgamiento, por cuanto el fallo puede acoger cualquiera de las dos sin quebrantar el aludido principio. Ello implica que sólo cuando en el ejercicio de confrontar esas piezas procesales se advierta la aludida

inconsonancia será posible acudir a la causal segunda del artículo 207 ibídem. En este sentido, la Sala de Casación Penal ha sido enfática en sostener que20: "En vigencia del anterior estatuto procesal penal, la discusión se circunscribí(' a comparar la sentencio y la resolución de acusación, pero con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, por cuyo medio se admitió la variación de lo calificación jurídica provisional de la Cfr. auto del 11 de agosto de 2004, radicado 21.618. 12 casas ' 35.220 ANTONIO PALOMINO GUI y otros conducta punible, de acuerdo a la forma prevista en el articulo 404, el espectro se ha ampliado, pues la confrontación no se limita a las dos providencias en mención, sino que, necesariamente, involucra las posibilidades de variación concebidas en la referida norma, sobre lo cual se ocupó esta Salo en los siguiente términos: "3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas °'. Así las cosas, sólo si el actor en la demanda realiza la comparación entre la sentencia y los actos procesales que le sirven de referente, se puede colegir que la propuesta responde a la técnica del recurso. Por el contrario, si efectúa esa comparación teniendo como base referentes distintos, no se acompasa con los lineamientos técnicos que exige la causal, situación que se verifica en este caso cano a continuación se explica." En el caso sometido a examen de admisión, tal como se anunció

desde el inicio se advierte que el censor realiza la confrontación de la sentencia con la resolución de acusación para concluir que la primera es incongruente con la segunda, por cuanto aquélla se dictó por el delito de peculado por apropiación, mientras que la segunda se profirió por el de peculado culposo -ambos también por el de interés indebido en la celebración de contratosy es por ello, que postula su disenso conforme a la causal segunda de casación. Sin embargo, dicha premisa parte de un supuesto equivocado que le resta toda idoneidad sustancial porque desconoce que en 21 Radicación 18457, auto de fecha febrero 14 de 2002, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba novela. 13 Casta • 3 5.220 i G(cid:9) ANTONIO PALOMINO Y otro, punto de congruencia el juzgador bien podía acoger la variación de la calificación jurídica sin quebrantar dicho postulado, como en efecto sucedió cuando condenó por el punible de peculado por apropiación tal como había sido solicitado por la Fiscalía al variar la imputación en el juicio. Así las cosas, es claro que el demandante equivocó la ruta escogida para demostrar la presunta incongruencia de la sentencia, como que no la confronta con el acto procesal de variación de la calificación jurídica y no demuestra que ellas fueran distintas. Ahora, como del libelo se extrae que el verdadero motivo de inconformidad del censor gira alrededor de la admisión por el juzgador de la calificación expresada en sede de juzgamiento por la fiscalía -peculado por apropiación-, pese a que dijo fundarse

en prueba sobreviniente pero cotejada ella -por la defensano lo sería, es nítido que to que se impugna es el acto procesal de la variación de la calificación jurídica. En ese sentido, de forma pacífica y reiterada la Sala ha sostenido que cuando de denunciar un yerro en la mutación de la calificación jurídica se trata, se debe acudir a las causales primera -por vía indirecta o directao tercera según respectivamente corresponda a i) una modificación que sea menos grave que la prevista en la acusación pero respete el núcleo básico de la imputación y no varíe la competencia -o en todo caso se pueda prorrogaro fi) una variación más gravosa que 14 Cas4óf4n 35.220 ANTONIO PALOMINO (cid:9) y otros La descrita en la acusación o incluso más benigna pero que altere dicho núcleo básico o la competencia. Sobre el particular en auto del 16 de septiembre de 2009, radicado 30.780 se reiteró la postura de la Corporación en el sentido recién sintetizado. Dijo en esa oportunidad: "Pero además, tiene dicho la Corte que la causal tercera no es de libre construcción en tanto que se debe a unos principios que orientan su coherencia y lógica casacional, especificamente entratándose del planteamiento de la modificación de la calificación juridica como error en casación. Ha señalado la Corte22: 8.En vigencia del Decreto 2700 de 1991, codificación que nocontemplaba un procedimiento de varloción de la calificación jurídica de la conducta en la etapa del juicio, expuso reiteradamente la Sala

que la propuesta en esta sede de un yerro por errada calificación de la conducta, cuando ello comprometía el nomen Juris o implicaba la aplicación de un dispositivo penal más gravoso, debía emprenderse a través de la causal tercera de casación pero siguiendo los lineamientos de la causal primera, es decir, ocreditando que al yerro se habla llegado fruto de errores, bien de puro derecho en la selección de lo norma sustantiva, oro en la apreciación de las pruebas, indicando en este último evento la naturaleza del mismo y su trascendencia. Posteriormente, proferida la Ley 600 de 2000 que contempló el procedimiento de variación de la calificación furidica de lo conducta en el Juicio, ha señalado la Sala en diversas ocasiones que para denunciar en esta sede la errada calificación de la conducta punible, corresponde al libelista distinguir entre dos hipótesis: La primera referida a los eventos en los cuales lo nueva denominación jurídica del delito, con independencia de la ubicación de la conducta punible en el estatuto penal, sea menos grave que la contenida en lo acusación, respete su núcleo básico y no modifique la competencia o, Decisión de 23 de noviembre de 2006 dentro del radicado 26091. 2 15 Casa! 35.220 ANTONIO PALOMINO GU y otros de variar pueda ésta prorrogarse por corresponder a un Juez de menor Jerarquia, caso en el cual el yerro debe formularse con apego a lo Causal primera de casación, bien seo por violación directa de la ley sustancial o por violadón indirecta originado en errores de hecho o

derecho en la apreciación de las pruebas. Y la segunda, cuando la nueva calificación resulta más gravosa al procesado que la incluida en la acusación, o aun cuando siendo más benéfica altera el núcleo fáctico del pliego acusatorio o Implica cambio de la competencia sin posibilidad de que se aplique la cláusula de prórroga ya referida, casos en los cuales el reproche debe fundamentarse en lo causal tercera de casación, pero atendiendo la metodología y argumentación que demanda para su demostración la causal primera. De suerte que, como fácil se advierte, cualquiera sea el comino que deba emprender el casadonista para plantear en esta sede un yerro como el mencionado, bien por vía de lo causal tercera de casación o de la primera, es lo cierto que su demostración exige del demandante exponer las razones por las cuales considero que el tipo penal seleccionado no fue el llamado a regular el caso, indicar con claridad la normo que recoge típicamente lo conducta Investigada, expresar las razones por las cuales la calificación correcta es la que se propone y no la que se dio a la conducta e Indicar, de manera precisa, los errores de estimación Jurídica o de apreciación probatoria que interfirieron en el proceso de subsunción de lo conducta a la ley." Negrillas del texto original. Conforme con esta reseña jurisprudencial, siendo claro que en el caso concreto la variación de la calificación jurídica se produjo para imputar en contra del procesado una conducta punible mas grave que la consignada en el pliego de cargos, es nítido que el sendero que se debía escoger para demostrar algún yerro en

dicho acto procesal era el de la causal tercera. 16 Ca ión 35.220 ANTONIO PALOMINO G IZA y otros Aunque lo dicho es suficiente para inadmitir el cargo propuesto, con el único propósito de elaborar unas precisiones conceptuales es del caso señalar que contrario a lo dicho por el censor, actualmente no es viable la variación de la calificación jurídica prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 con fundamento en prueba antecedente, sino por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, de acuerdo con la posición sentada por la Corte en el auto del 23 de abril de 2008, radicado 29.339, oportunidad en la que se expresó: "Desde la perspectiva de un control constitucional y de respeto al principio de reserva o estricta legalidad postulado que también es constitucional, debe decirse que se hace necesario efectuar ajustes a los alcances de la concepción jurisprudencial en cita, pues al haberse concebido a partir de la misma que las variaciones de agravación de la calificación pueden efectuarse tanto con prueba sobreviniente requisito de procedibilidad en efecto instituido, como con "prueba antecedente", de alguna manera se desconoce el rigor de lo legal y procedimental reglado en el articulo 404 ejusdem, normativa en la cual de se impera sin espacio para efectuarle agregados, que las variaciones de agravación diferentes a la errónea calificación sólo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto fáctico de "prueba sobreviniente". La variación de la calificación hace parte de los contenidos del debido

proceso penal y de correspondencia también obedece a reglados y soleta a requerimientos legales de procedibilidad. En un sistema de tendencia acusatorio o acusatorio mixto como el que corresponde al debido proceso de la Ley 600 de 2000, se concibió a la acusación como un acto jurídico complejo pero desde luego sujeto a presupuestos normativos que no se agota con la calificación provisional 17 Casi 35.220 ANTONIO PALOMINO GUI y otros dada en la resolución de acusación, sino que además sus contenidos de imputación fáctico y jurídica se delimitan de manera definitiva en la etapa de juzgarniento, fase por excelencia de contradicción probatoria en la cual también se aducen, producen e incorporan medios de prueba, razón fundamental por la cual se entiende y explica la existencia jurídica la variación de la calificación. Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo Imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen juris diferentes, sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medido en que hubiesen surgido "pruebas sobrevinientes" y que en su contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación. No obstante que en la Ley 600 de 2000 se consagró el instituto de la

variación de la calificación insístase como un "acto jurídico complejo" pero desde luego regulado, limitado normativamente y sujeto a presupuestos estructurales, debe recordarse que el acto de calificación provisional empece ser susceptible de modificaciones regladas de manera legal, obedece a ejecutoria material y que de correspondencia sus contenidos de imputación fáctico y jurídica sólo pueden ser objeto de variaciones agravadas en la medida en que se presenten pruebas sobrevinientes. Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con "pruebas antecedentes" requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalia 18 casacji 35.220 ANTONIO PALOMINO GU y otros en la etapa del juicio puedo llegar o efectuar enmendaciones oficiosos o la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como "antecedentes", facultades oficiosas que por vía jurisprudencia( no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que cano tal, sólo puede proceder conforme a las "formas propias del juicio" a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una "pruebo antecedente", sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la "prueba sobreviniente".

Bajo la perspectiva de la casación penal como un control constitucional y legal, visión en la cual se integran derechos y garantías fundamentales como el de debido proceso penal y el principio de reserva o estricta legalidad entre otros, los cuales a su vez se complementan con el principio de los formas propias del juicio mediante el cual se estatuye que todos los actos procesales incluido el de lo variación de la calificación en cita están positivamente reglados, se puede considerar en orden a los ajustes de los alcances jurisprudencia les de referencia que las variaciones de agravación de la calificación solo pueden efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas sobrevinientes, mas no de acuerdo a "pruebas antecedentes" en la medida que dicho requisito de procedibilidad alterno no se holla expresamente instituido." No obstante, es claro que respecto de aquellas variaciones registradas antes de la providencia que varió el criterio jurisprudencial que venía prevaleciendo desde el auto del 14 de febrero de 2002, no es posible exigir que dicho acto procesal tuviera como soporte prueba sobreviniente, pues para la época regía la posibilidad de apoyarse en prueba antecedente, como ocurre en este caso donde se observa que la sesión de la 19 i c lón 35.220 Cafl ANTONIO PALOMINO IZA y otros audiencia pública de juzgamiento en que se dio paso a la mutación data del 9 de marzo de 2006. Además, en todo caso, es nítido que si bien el demandante se esfuerza en tratar de derruir la idea de que la variación se basó en prueba sobreviniente, lo cierto es que justamente son las transcripciones traídas en la demanda de la intervención