CSJ - SP35282(15-03-2011)

Casación 35282, Insistencia, 9 Vivián Paulina Bárcenas B.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Sustanciador:

Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ

Bogotá D. C., quince de marzo de dos mil once. Asunto a decidir La solicitud de insistencia formulada por el apoderado de la víctima, para que se reconsidere lo decidido por la Corte en el auto mediante el cual inadmitió la demanda de casación presentada por el mencionado sujeto procesal contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de Sincelejo, que absolvió a Vivián Paulina Bárcenas Bárcenas de los delitos de fraude a resolución judicial y ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. Contenido de la demanda de casación. Incluye dos cargos de nulidad y uno por violación indirecta de la ley sustancial. El primero de nulidad, por vicios de actividad en la comprensión del sentido y alcance del tipo penal que define el delito de fraude a resolución judicial. El segundo de nulidad, por errores de igual índole en la determinación del alcance del tipo penal que describe el Casación 35282.Insistenci9 Vivián Paulina Bárcenas . delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. Y el tercero, por errores de raciocinio en la apreciación de las pruebas. Fundamentos de la decisión de inadmisión En relación con los dos primeros cargos se dijo que el casacionista confundía los vicios de estructura procesal con los de estructura del

delito, y que adicionalmente a ello, al entrar a cuestionar las conclusiones probatorias del tribunal, que lo llevaron a afirmar la atipicidad de las conductas, se limitaba a anteponer su propio criterio de valoración, sin demostrar la existencia de ningún error en concreto. Respeto del cargo tercero, precisó que la propuesta del casacionista se reducía a un sofisma de petición de principio, como quiera que en lugar de identificar la regla de experiencia o el principio lógico utilizados erróneamente por el tribunal, y de indicar los que debieron aplicarse, con acreditación de su trascendencia, se limitaba a introducir la valoración que en su criterio resultaba ser la mejor manera de apreciar lo afirmado por los testigos. Sustentación de la petición de insistencia En relación con los cargos de nulidad, el casacionista sostiene que su enunciación y desarrollo se ajustan a la técnica del recurso, porque en ellos se indica con claridad la causal (segunda), el sentido (violación del debido proceso), y la especie (afectación de su estructura), y también en 2 Casación 35282.Insistenc ia9 Vivián Paulina Bárcenas B qué consistía el error: que el tribunal absolvió a la procesada por atipicidad de las conductas, "acudiendo a groseras interpretaciones del tipo penal fundamentalmente en lo atinente a uno de sus elementos, conculcando de manera ostensible los principios de tipicidad y de legalidad del delito". Sostiene que el proceso demostrativo de la causal invocada (nulidad) imponía desarrollar el cargo a la luz de la técnica de la causal primera de

casación (violación directa), según lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, pues explica que se estaba frente a un error in iudicando, que se produce en el acto de juzgar, que viola los principios de tipicidad y legalidad, por lo que "tenía que tomar la absolución como un yerro de juzgamiento y por ende generador de la nulidad invocada a la luz del debido proceso". Respecto del tercer cargo, planteado al amparo de la causal tercera, por errores de raciocinio en la apreciación de la prueba, argumenta que las afirmaciones de la Sala, en el sentido de que se reducía a una petición de principio, no son ciertas, porque en los apartados siguientes se efectúa el desarrollo correspondiente, con indicación de la regla de la lógica o principio de la experiencia desconocidos, cuando se hace alusión al sentido común, siendo éste el principio que se denuncia como transgredido, "[...] lo nuclear aquí es que la señora VIVIAN PAULINA BARCENAS BARCENAS con posterioridad al pacto bilateral se ausentó definitivamente de la ciudad de Sincelejo para Bogotá, donde estableció domicilio y residencia, llevándose consigo a la menor S, respecto de la cual su padre mantenía el derecho a la patria potestad y a la custodia compartida, ausencia que por puro sentido común implicaba severo limitante para gozar de esos derechos que correlativamente constituían obligaciones para el otro cónyuge, lo cual correlativa y lógicamente daban alcance a 3 Casación 35282.Insistencig (cid:9) / Vivián Paulina Bárcenas un ejercicio o goce por la madre en forma arbitraria de una parte (50%) de la custodia

a que tenía derecho el padre respecto de la hija menor S". SE CONSIDERA Al casacionista no tiene asiste razón cuando sostiene que la demanda cumple los requerimientos mínimos requeridos para su selección a trámite, pues tal como lo anotó la Sala en la decisión de inadmisión, son evidentes los errores de técnica y los vacíos de fundamentación que se advierten en la presentación y desarrollo de los cargos propuestos al amparo de las causales segunda y tercera. En los dos primeros cargos, al demandante plantea sendos errores in procedendo o de actividad, por desconocimiento de la estructura formal del proceso, pero en su desarrollo lo que denuncia son errores in iudicando, o de juicio, por considerar, en contraposición a lo afirmado por el tribunal, que concurrían los presupuestos fácticos y jurídicos requeridos para afirmar la tipicidad de las conductas. La explicación que el libelista suministra para justificar esta simbiosis, es que la Corte así lo ha venido exigiendo cuando se acude a la causal de casación prevista en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Esto no es cierto. La jurisprudencia que cita, desarrolla la hipótesis del error en la calificación jurídica de la conducta, que es totalmente distinta de la que el casacionista propone. En el caso que se analiza, la demanda no está planteando que el delito imputado sea otro, distinto del que la acusación acogió, que es en lo que consiste una calificación errónea, sino que el tribunal se equivocó al 4 Casación 35282.Insistenc. Vivián Paulina Bárcen

concluir, en relación con ambos ilícitos, que no se cumplían los presupuestos normativos requeridos para arribar a un juicio positivo de tipicidad. Siendo esta la censura, la causal a seleccionar debió ser la primera, por tratarse de un error in iudicando, bien por violación directa de la ley, o por violación indirecta, dependiendo de si la equivocación se presentó en el ámbito del raciocinio puramente jurídico, o en el análisis de las pruebas, y desarrollarse con sujeción a las exigencias de sustentación que una alegación de este tipo impone, labor que, como lo anotó la Sala, el casacionista no cumple. En el tercer cargo, el demandante acierta en la selección de la causal, pero su desarrollo está distante de cumplir las exigencias mínimas de fundamentación requeridas por la lógica del error denunciado, pues la Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea esta clase de error, es carga del demandante identificar el principio lógico, la regla de experiencia o el postulado científico que el juzgador dejó de aplicar, o que aplicó indebidamente, o que equivocó en su interpretación, y mostrar sus implicaciones en las conclusiones probatorias del fallo, labor que el casacionista tampoco realiza. Las apartados de la demanda donde dice que se encuentra el desarrollo del cargo, no contienen más que afirmaciones generales sobre las implicaciones y efectos que en su criterio produjeron en el ejercicio del derecho a la patria potestad y la custodia, el traslado de la procesada a la ciudad de Bogotá, con alusiones al sentido común y la lógica de lo

razonable, que en su criterio el tribunal omitió considerar, pero sin demostrar, en concreto, ningún error de este tipo. 5 Casación 35282.Insistencia. - y Vivián Paulina Bárcenas . En síntesis, el casacionista no logra demostrar que la Sala se haya equivocado al calificar la idoneidad formal y sustancial de la demanda, ni tampoco, que deban superarse sus inconsistencias y defectos para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso. Decisión Por las razones que se dejan expuestas, el suscrito magistrado se abstendrá de solicitar a la Sala la reconsideración de la decisión de inadmitir a trámite la demanda. Comuníquese esta determinación al interesado y devuélvase el proceso a la oficina de origen.

CUMPLASE.

JOSE LEONIVAS BUSTOS MARTINEZ

Magistrado Teresa Ruiz Núñez

SECRETARIA

6