CSJ - SP35308(13-07-2011)

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SEGUNDINSTA CIA 35308

JOSÉ DE JESÚS PAIN AUL SAMPAYO

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PROCESO No.35308

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 236 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante el cual lo condenó, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Mitú (Vaupés), como autor del delito de prevaricato por acción, a las penas principales de treinta y seis (36) P24emetla4 trnL (cid:9) 2

SEGUND STANC 35308

JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT S MPAYO 445 Sfylte e-4,/ade'e' C•i a ( meses de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercido de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años. HECHOS Se investigó la conducta del doctor JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO en su calidad de Fiscal Treinta Seccional de Mitú (Vaupés), con ocasión del proveído de 7 de junio de 2002, mediante

el cual precluyó la investigación por el delito de celebración indebida de contratos —por haber presuntamente contratado por interpuesta persona, (cid:9) la (cid:9) construcción (cid:9) de tres (cid:9) aulas (cid:9) en (cid:9) la (cid:9) comunidad (cid:9) de Acaricuara--, a favor del Contralor Departamental Enrique Ruiz Dussan, catorce días después de haber dispuesto la apertura de instrucción, con un escaso material probatorio. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio decidió (cid:9) abrir investigación en contra de JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO. Una vez lo (cid:9) vinculó a (cid:9) través (cid:9) de indagatoria, mediante proveído de 15 de diciembre de 2003 le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de of.‘

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JOSÉ DE JESÚS PAIN HAULT S MPAYO 4,4 r_92 ,0,mmez. detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, como presunto autor del delito de prevaricato por acción. No obstante, en decisión de 14 de mayo siguiente le fue revocado tal beneficio. Clausurada la investigación, el mérito del sumario fue calificado el 13 de septiembre de 2004 con resolución de acusación en contra del procesado por el referido ilícito, decisión que adquirió firmeza el 2 de diciembre siguiente cuando la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte la confirmó. La fase del juicio correspondió adelantarla al Tribunal Superior de

Villavicencio, Corporación que una vez surtida la vista pública, mediante sentencia de 1° de octubre de 2010 condenó al doctor JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO como autor del delito objeto de acusación a las penas ya mencionadas, concediéndole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Contra el fallo de primer grado el defensor del acusado interpuso recurso de apelación, con la respectiva sustentación, el cual corresponde desatar en esta providencia. SENTENCIA IMPUGNADA Luego de reseñar la resolución acusatoria, las intervenciones de los sujetos procesales en la audiencia pública y las pruebas obrantes en el diligenciamiento, el Tribunal respecto del delito de prevaricato por (cid:9) 14 a 4 (cid:9) m 4 (cid:9)

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JOSÉ DE JESÚS PAIN HAULT AMPAYO Z tÁ, „SI:Áteme, e‘Ae,em, acción endilgado a JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO, destacó los incipientes elementos probatorios que obraban en la actuación adelantada en disfavor del Contralor Departamental del Vaupés Ernesto Ruíz Dussan, las cuales demandaban para el fiscal instructor profundizar en la investigación en vez de precluirla, amén del insuficiente fundamento jurídico en esa apresurada decisión. Puso de presente el a quo que la investigación preliminar seguida por el doctor PAINCHAULT en contra del funcionario departamental fue iniciada el 15 de abril de 2002, en cuyo desarrollo recepcionó la

declaración de Leonardo Novoa Cuestas —quien según denuncia anónima, le había servido de "testaferro" a Ruiz Dussan para celebrar un contrato de obra—, deponente que efectivamente precisó que éste lo contactó para saber cuánto le cobraba por la mano de obra para construir tres aulas en el Colegio de Acaricuara y como le contestó que $12.000.000,00, llegaron a ese acuerdo, encargándose el funcionario departamental de hacer todas las diligencias para el contrato, prestando Novoa sólo su nombre. De igual modo, resaltó el Tribunal las manifestaciones del citado testigo acerca de que del anticipo del 50% del negocio jurídico administrativo, que correspondía a $32.588.490,00, previos descuentos de ley le fueron dados $28.500.00,00, dinero que le entregó al Contralor, y éste a su vez, le dio a él un anticipo de $4.000.000,00 y $2.000.000,00 para gastos varios, como arena, gravilla y demás. Y' 4e7e g, O/ 5

SEGUA IINFSI ANCA 35308

2WJOSÉ DE JESÚS PAI CHAU T SAMPAYO 7c (cid:9) (72 da'(A17

Señaló también la Corporación que luego de tal declaración, el 24 de abril de 2002, el Fiscal abrió investigación formal en contra del funcionario departamental y ese mismo día lo escuchó en indagatoria, mostrándose éste ajeno por completo a los hechos. Que el 27 del mismo mes y año recibió la declaración de Eliécer Pérez Galvis, y luego la ampliación de la declaración por parte de

Leonardo Novoa Cuestas, quien se ratificó en sus manifestaciones, pero finalmente, el 7 de junio siguiente dictó la preclusión de la investigación aduciendo la ambigüedad de las declaraciones de Novoa Cuestas, de lo cual concluyó la Colegiatura que se necesitaban mayores elementos de juicio para precisar la verdad de lo acontecido, pues la preclusión, "...no obedece su examen a un ponderado análisis probatorio, ni muchos menos responde su análisis a las reglas de la sana crítica siendo más que prematuro finiquitar la instrucción cuando se avizoraban varias tesis respecto de los hechos reales, pero que ninguna dejaba plasmada ni la inexistencia del delito ni la certeza de la comisión del mismo. "No puede ser de recibo las alegaciones de la defensa que contraríamente indica que no era necesario ahondar más en la investigación, máxime cuando ésta había nacido escasamente catorce (14) días antes del proferimiento de la resolución de preclusión, término insuficiente para desplegar una labor investigativa concienzuda y pormenorizada de las diferentes circunstancias que se relataron tanto en la misiva como en la declaración de Novoa Cuestas, denotándose que más que la celeridad en el desarrollo de sus funciones, el procesado contenía un marcado interés por despachar con preclusión tal sumario': (cid:9) (cid:9) cWefrilia Ziftn4 6

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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAUL SAMPAYO rIKt4 St;Atema eáfee~ De la misma manera, el juzgador destacó en el fallo la declaración de

Alfonso Rodríguez González, Técnico Judicial y colaborador del fiscal, cuando dio cuenta de que el expediente adelantado en contra de Ruiz Dussan siempre estuvo al despacho del doctor PAINCHAULT y que sólo el 12 de junio éste procedió a notificar a los sujetos procesales la preclusión de la investigación que había adoptado. La premura y sesgo en la decisión cuestionada fueron corroborados en las manifestaciones del citado dependiente judicial al señalar que desde el 20 de mayo de 2002 el doctor PAINCHAULT se había enterado de su traslado a la ciudad de Barraquilla, razón por la cual se ausentó de la sede de la Fiscalía del 30 de mayo al 7 de junio y que al retornar les ordenó hacer el inventario porque laboraría allí sólo hasta el 12 de junio, coligiendo así que existía de su parte, "...un interés por no dejar obrante la investigación incursa contra el doctor Ernesto Ruiz Dussan, tanto así que procedió él mismo a notificar a los sujetos procesales en la fecha del pro ferimiento de la decisión, hecho que ha exculpado a lo largo de este diligenciamiento indicando la carencia de personal en la fiscalía, sin embrago, para la época ya contaba con técnico judicial quien refiere que el proceso no salió a secretaría (dejando constancia de ello) para que se surtieran las notificaciones respectivas, sino hasta el último día de labores del procesado en dicha seccionar. Con base en los argumentos precedentes, el a quo consideró acreditada la materialidad del delito de prevaricato por acción, así como la responsabilidad penal del doctor PAINCHAULT SAMPAYO en el mismo, disponiendo su condena en la forma ya reseñada.

Wefrd i fe e 4 47 4 2~4 (cid:9) 7 35308

JOSÉ DE IPAYO

<4.4 4/2-2,-,:ma LA IMPUGNACIÓN El defensor defiende la decisión de preclusión de la investigación adoptada (cid:9) por su (cid:9) asistido al (cid:9) indicar que no (cid:9) se basó en tres declaraciones, como indebidamente lo estimó el Tribunal, sino en abundante prueba documental aportada por Leonardo Novoa Cuestas que permitía colegir sus imprecisiones. Detalla así los siguientes documentos: - Acta de liquidación final de obra e informe final de interventoría. - Distintas cuentas de cobro a nombre de Novoa Cuestas correspondientes a la empresa Transporte Aéreo de Carga "Llano y Selva". - Pólizas (cid:9) de (cid:9) Cumplimiento (cid:9) y (cid:9) de (cid:9) Responsabilidad Civil Extracontractual firmadas por Novoa Cuestas. - Distintas facturas de insumos a nombre de varios clientes. - Constancia de recibo de un cheque por valor de $28'751.179,00 firmada por Novoa Cuestas. - Factura de Compraventa de una motosierra a nombre de Ernesto Ruiz. jL. .:, (cid:9) ".72(cid:9) 8 35308

JOSÉ DE JE: PAYO 1/179,4 See;Ñerno. a,41-6(40brea - Varias facturas en las que figura Novoa Cuestas. - Solicitud de Novoa Cuestas al Mayor Jairo Pérez Brito, Comandante de Policía de Mitú, para que le autorizara tres

vuelos en la ruta Mitú-Acaricuara para transportar elementos de construcción de tres aulas escolares. - Contrato de Obra celebrado entre el Gobernador del Vaupés y Novoa Cuestas. - Certificado de la Cámara de Comercio de Villavicencio de inscripción como constructor de Novoa Cuestas. - Copia de los planos con todas las especificaciones técnicas de las aulas a construir. En virtud de lo anterior, aduce el impugnante que a excepción de la factura de compra de una motosierra, que efectivamente está a nombre de ERNESTO RUIZ, todos los demás documentos no permiten inferir que quien aparece allí como contratista en verdad no lo fuera, pues en ellos figura Novoa Cuestas. Por lo tanto, aduce que en verdad Novoa Cuestas fue contratista constructor — esto teniendo en cuenta su declaración acerca de que era la primera vez que ejecutaba un contrato con la Administración porque se dedicaba a la zapatería—, por cuanto según el certificado de Cámara de Comercio de Villavicencio, la inscripción como constructor data del 15 de junio de 2001, es 11

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JOSÉ DE JESÚS PAINC AULT AMPAYO

(cid:9) 1 4. 4, Siffre,nuz 4,A.4,»,,a., ( decir, seis meses atrás de la firma del contrato; además, Eliécer Pérez Galvis en su testimonio sostuvo que lo conocía como tal, pues le vendía materiales cuando lo contrataba la gobernación, la alcaldía o cualquier otra persona y que precisamente éste le compró elementos para unas aulas. Para el defensor, resulta inverosímil la manera en que según

Novoa Cuestas fue contactado por el Contralor Departamental, además, aportó la documentación al diligenciamiento el 25 de abril de 2002, esto es, un mes antes de que se ordenara formalmente la apertura del ciclo instructivo, lo cual desdice la afirmación judicial de que tan sólo en catorce días se tomó la decisión de preclusión. Que sólo como argumento incriminatorio obra la factura de la motosierra a nombre de Ruiz Dussan, aspecto explicado profusamente por éste en su indagatoria y corroborado por Eliécer Pérez Galvis cuando adujo que en varias ocasiones le encargaba traerle algunas cosas de Villavicencio y que en una oportunidad le encomendó tal herramienta. En concepto del impugnante, la credibilidad de Novoa Cuestas estaba afectada por la declaración de Pérez Galvis cuando dijo que aquél: "últimamente se has dedica (sic) al trago", lo cual permite inferir que las manifestaciones incriminatorias eran tan sólo una tramoya construida con un claro fin de perjudicar a quien en ese entonces ostentaba el cargo de Contralor Departamental del Va u pes. .1"-Wefrékfaa 4 ZS-724, (cid:9) 10

4(cid:9) SEGUN I INSTA.111A 35308

JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT MPAYO 1 4-,,,,,,: 672t4 0 z En suma, asevera que la resolución de preclusión no reúne los elementos necesarios para catalogarla como prevaricadora, porque según la jurisprudencia al respecto, para la apreciación de las pruebas no es suficiente la posibilidad de hallar otra lectura de

ellas, en cuanto es menester que la decisión se muestre ajena a las reglas de la sana crítica de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede, y aquí, tanto la Fiscalía, el Ministerio Público y el propio Tribunal se limitan a proponer otro tipo de alternativas a la que en últimas tomó el procesado sin explicar la manifestación concreta del supuesto sesgo. Bajo esa óptica, al insistir que no se revela capricho o arbitrariedad del fiscal, solicita a la Corte revocar el fallo para en su lugar absolverlo del cargo formulado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la sentencia dictada en este proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Mitú-Vaupés, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Villavicencio. Precisamente por tratarse de esa impugnación, de conformidad con h M:7 44,edIS (1-Co472-42: 11

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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAUL SAMPAYO 4 5 ,4 4PS (A‘MliZ ( el principio de limitación contemplado en el artículo 204 del ordenamiento procesal penal, el análisis que corresponde hacer a la Sala se extenderá a lo que fue objeto de ataque por parte del recurrente, así como a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles de escindir.

Para el fin anterior, es necesario hacer un recuento de los hechos que motivaron la acción judicial en la cual se profirió el proveído tildado de prevaricador:

1. Al Procurador Judicial en lo Penal de Vaupés llegó una queja anónima en el cual se daba cuenta de múltiples irregularidades en materia de contratación que implicarían tanto a los Diputados como al Contralor de ese departamento, Ernesto Ruiz Dussan. Respecto de éste se anotaba que: "también recibió su tajada y le entregaron una obra para hacer dos aulas en la comunidad de Acaricuara. En este caso el contratista es un señor de nombre LEONARDO NOVOA CUESTAS quien dirigió la obra y debió entregarle al contralor una suma aún no establecida".

2. De tal escrito el representante del Ministerio Público dio traslado a la Fiscalía, y el doctor PAINCHAULT en su calidad de Fiscal Treinta Seccional de Mitú dispuso el 15 de abril de 2002 abrir indagación preliminar por ambos eventos (Diputados y Contralor).

3. Por lo tanto, el 25 de abril escuchó en declaración a Leonardo Novoa Cuestas quien aseveró que el contrato para construir tres aulas en el Colegio de Acaricuara lo había obtenido a través del Contralor Departamental Ernesto Ruiz Dussan cuando lo contactó a

(cid:9) (cid:9) 7-yeakellea Zd9)2,4 12

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JOSÉ DE JESÚS PAI C UL AMPAYO

1 4)P, .90:2-temez través de un "muchacho negrito, bajito, como que hermano de la secretaria"

para preguntarle cuánto le cobraba por construir tres aulas, a lo cual le contestó que $12.000.000,00, llegando a ese acuerdo, de manera que él sólo prestó su nombre y la cámara de comercio, mientras aquél se encargó de hacer todas las diligencias para lo del contrato, "en cuanto a la póliza yo la tramité con FABIO TORRES, él es un comerciante de Mitú quien tiene un asadero de pollos al lado del SAI 'aló' aquí en Mitú, la publicación la pagó el doctor ERNESTO RUIZ y los demás trámites los hizo él mismo". En relación con el dinero que correspondía al anticipo, pactado en el 50% del valor del contrato, afirmó: "Yo como ya habla firmado el contrato sabía que el primer anticipo salía a nombre mío, estaba pendiente y recibí el cheque en la Tesorería y me dirigí al Banco Agrario y lo cambié, de los $32.588.490,00 recibí como $28.500.000,00 aproximadamente porque el resto fue impuesto. Esa plata la entregué toda al doctor ERNESTO RUIZ en su casa que queda al pie del taller del señor que se llama 'Condado' y donde vive actualmente el ingeniero IGINIO quien trabaja como Secretario de Obras Públicas, eso fue como al medio —sic—, no recuerdo el día pero le hago llegar el recibo que me dieron en Tesorería cuando me entregaron el cheque. De ese dinero el señor ERNESTO RUIZ me entregó $4.000.000,00 como anticipo del trabajo que yo tenía que realizar en Acaricuara quedándome pendiente por recibir la suma de $8.000.000,00 cuando terminara la obra y pagar el

resto del contrato, también recibí del señor ERNESTO RUIZ $2.000.000,00 como anticipo para gastos varios que se presentaran en la obra, como arena, gravilla y piedra, nosotros fuimos juntos, es decir, el doctor ERNESTO RUIZ y yo a donde el señor ELIECER PÉREZ distinguido comerciante de Mitú y se le entregaron por parte del doctor ERNESTO RUIZ la suma de $10.000.000,00 como anticipo de los (cid:9) ji-JeRefréa, de. 6C-- oSn4 1 3 (cid:9) á SEGU ,9 • INSTA CIA 35308 JOSÉ DE JESÚS PA (cid:9) AUL •AMPAY0 141-14 .: (// e-dAbaúl eMeaa materiales que se irían a requerir en la obra y él quedó en despachar lo que se le solicitara incluyendo los vuelos". Igualmente, el declarante afirmó que Ernesto Ruiz le había traído una motosierra para la obra que le costó $2.400.000, dinero que salió del anticipo, así como también le había traído desde Villavicencio un mercado por valor aproximado de $600.000,00 Y respecto de la ejecución de la obra, señaló que la empezó el 17 de enero de 2002 y la terminó el 10 de abril, recibiéndola a satisfacción estando allí presentes los doctores lginio, Secretario de Obras Públicas y Carlos Suárez. Por último, a la pregunta de si Ernesto Ruiz le había hecho alguna advertencia señaló: "al principio no me hizo advertencia porque si me hubiera dicho la verdad

de esto que pasa yo me echo atrás porque yo no sabía que esto era delito, yo me enteré dos días antes de las elecciones que la Fiscalía estaba atrás de estos contratos y cuando me citó la Fiscalía yo lo primero que hago es buscar al doctor ERNESTO RUIZ y le digo que no quiero problemas, que do, cualquier cosa yo hablo y digo todo, el me no tranquilo que usted no tiene problemas, en seguida se fue y me dejó allí, y yo si salí como preocupado y de una me fui para mi casa y no volví a hablar con él, le dije a mi mujer lo que pasó y se preocupó y lo que hizo fue ponerse a llorar y me dijo vea mijo diga la verdad, y aquí estoy."

4. El deponente aportó varios documentos como el aludido contrato, el acta de liquidación final de la obra de 16 de abril de 2002, el informe 99 (cid:9) (cid:9) 40.44L1 , 14

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JOSÉ DE JESÚS PAINCHAÚLT S MPAYO

4 Sey7 ,4 4erne, e4feediceel final de interventoría, pólizas, y facturas, solicitud de transporte aéreo al Comandante de Policía de tres vuelos DC3, entre otros.

5. Como en el escrito anónimo se hacía mención a conductas presuntamente irregulares de algunos diputados, fueron escuchados en declaración a Jaime Humberto García Rodríguez, Diputado del Vaupés y Jorge Enrique Arango Paniagua quien colaboró en la reconstrucción de la Alcaldía de Mitú, por ello, ante esas dos situaciones (Diputados y Contralor), mediante providencia de 26 de

abril de 2002 el fiscal ordenó la apertura de formal investigación penal, y de otro lado, dispuso que se compulsaran copias al mismo despacho para investigar la conducta de Ernesto Ruiz.

6. No obstante, obra providencia de 24 de mayo de 2002 (dos días antes de la anterior decisión) en la cual se ordena abrir formal investigación penal respecto del contralor departamental, mismo día en el cual se le escuchó en indagatoria.

En tal diligencia el procesado se mostró ajeno a los hechos. Al preguntarle si conocía a Leonardo Novoa Cuestas afirmó: "...es una persona que dentro del medio de esta ciudad se dedica a la construcción, he sabido que ha realizado varias obras asignadas por el departamento, esto lo se porque es un pueblo sumamente pequeño y aquí todo se sabe y todos saben a que se puede dedicar cada persona. Lo conozco poco después de haber iniciado mi labor en la Contraloría, es decir, desde hace aproximadamente año y medio, con él no tengo ningún tipo de relación o amistad, sólo lo distingo". 1 :14 a' 41,;^-a, (cid:9) (557c2din 15

SEGA UNSTH CIA 35308

JOSÉ DE JESÚS PAINCHAUL SAMPAYO

44, -_77;4,zerno 4A/4'0e:a Referente a las manifestaciones incriminatorias de Novoa, tras indicar que no había tenido algún tipo de negocio con él, aseveró: "...creo que de pronto está influenciado por cualquier persona que quiera y le guste perjudicar a fin de que pueda acudir a esta fiscalía a dar esa afirmación porque me siento cuestionado, creo que esa es cuestión

política." Negó lo relacionado con el mercado del que hablaba Novoa Cuestas, pero concerniente a la motosierra que figuraba a su nombre, admitió haberle adquirido, precisando que fue un favor que le pidió Eliécer Pérez, comerciante de Mitú, para que se la comprara porque se la tenía que entregar a un señor.

7. El 27 de mayo se le recibió declaración a Eliécer Pérez Galvis, quien indicó conocer a Leonardo Novoa Cuesta como constructor, pues le vende materiales cuando contrata con la administración, que incluso le vendió para la construcción de unas aulas y que nunca éste le ha comprado a nombre de otra persona.

A su turno, adujo que a veces le ha pedido favores a Ernesto Ruiz Dussan como una vez para comprar una motosierra. Finalmente, anotó el testigo que Novoa Cuestas se ha dedicado a las bebidas embriagantes °a toda hora usted lo ve borracho, hablando del uno y del otro, yo ya tengo miedo acreditarle —sic--, porque con esas borracheras que se da de pronto no me paga o me da problemas con el pago' éldm4, (cid:9) 16 .• _ SEGUNIIN-S4TA IA 35308 JOSÉ DE JESÚS PA (cid:9) AULT AMPAYO 4 p.", (cid:9) Kyiailiaz

8. El 29 de mayo de 2002 se escuchó en ampliación de la declaración a Leonardo Novoa Cuestas en la cual, tras advertir que se ratificaba en sus manifestaciones, agregó que, "...al siguiente día de haber declarado el señor Contralor estuvo en mi casa reclamándome y que pensara lo que decía porque en ningún

momento el contrato al cual yo me había referido no era de él —sic—, que él en ningún momento ha manejado dinero, que él cree que a mí me han presionado y me han puesto a cantar lo que no era".

9. Con base en lo anterior el fiscal PAINCHAULT, emitió el 7 de junio de 2002 preclusión de la investigación a favor del Contralor

Departamental Ernesto Ruiz Dussan. Tras hacer mención a las pruebas obrantes desde la copia del escrito anónimo, las declaraciones, facturas, planos, contrato de obra, etc. y la indagatoria del procesado, en un acápite que denominó "ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO" estimó que: "El elemento material u objetivo del hecho investigado no está acreditado, se aprecia claramente que no existe celebración alguna de contrato de la persona investigada con la administración departamental (. • .) "De alll que tratándose de informaciones suministradas cubierto su autor con antifaz se encamina a alterar la verdad real u obtener ventajas procesales indebidas, razón tendría entonces el Despacho para apreciar de manera objetiva la presunta existencia de cuya duda puede tenerse en el proceso, sea en este caso deber del funcionario judicial aplicar los 4 , (cid:9) deo. I 7 (cid:9) h \

SEGUN!, INSTiNCIA 35308

JOSÉ DE JESÚS PAI CHAU13 SAMPAYO r9;44eIS ,...%Ahaúz conectivos necesarios, de acuerdo con las opciones que el mismo procedimiento le brinda, en orden a restablecer su legalidad". Seguidamente analizó el elemento subjetivo. Obsérvese:

"Después de un examen prolijo de los hechos, llegamos a la conclusión de que el encartado en la presente litis en ningún momento ha puesto en peligro el bien jurídico tutelado cuando está demostrado que desde ningún aspecto jurídico se ha incurrido en la violación de la norma penal por no tener existencia el hecho presuntamente incurrido de acuerdo a lo anónimamente expuesto y el resultado de las pruebas recaudadas. "En el tipo delictivo que hoy ocupa nuestra atención la culpabilidad que se predica al procesado no tiene existencia ya que se encuentra demostrado que en ningún momento y a ningún título esta persona ha realizado conducta típica alguna con la finalidad de lograr el favorecimiento de algún contrato con la administración departamental. "Un aspecto general que demuestra la ausencia de responsabilidad penal del Dr. ERNESTO RUIZ DUSSAN han sido las declaraciones de LEONARDO NOVOA CUESTAS, en su ampliación, y la del señor ELIECER PÉREZ GAL VIS, como testigos, y la misma declaración de inquirir del sindicado en esta causa, que coincide en sus exposiciones con las de los antes mencionados, lo cual nos pone de presente lo carente de fundamentos legales, en la sindicación temeraria inicialmente expuesta por

el señor LEONARDO NOVOA CUESTAS".

Puso de presente el fiscal que en los documentos aportados por Novoa no aparecía el nombre de Ruiz Dussan, a excepción de la factura de la motosierra y que Eliécer Pérez, comerciante de Mitú, habla señalado en su declaración que en una oportunidad le pidió a 18

SEGUINSTI \X CIA 35308

JOSÉ DE JESÚS PA RAU SAMPAYO

/ t A41,4 c90:24,ema 4fir,..4e4Mtel ( Ernesto Ruiz que le comprara esa herramienta y luego unos mercados, sin que éste supiera para quienes eran, concluyendo por ende que no mediaba una conducta dolosa por parte del procesado para precluirle en su favor la investigación. Este recuento procesal le permite a la Sala centrar el estudio en la providencia calificada de prevaricadora. Para la estructuración del delito en estudio se requiere de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrarios a la legislación. Se hace imperioso que de su contenido se advierta la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, así como su contradicción con la normatividad. Lo expuesto se surte, siempre que se advierta que el proceder del funcionario público repugna el ordenamiento jurídico al ser patente su capricho o arbitrariedad cuando se sustrae sin argumento alguno del texto legal, o cuando el planteamiento invocado no resulta razonablemente atendible en el ámbito jurídico. "...sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles"1. En ese sentido, la Corte ha enfatizado en que para tener la acción Cfr. Sentencias de segunda instancia de 8 de octubre de 2008. Rad. 30278 I y de 18 de marzo de 2009. Rad. 31052. , r 19

SEGUNNSDTAII I.15308

, I, (cid:9) JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT AMPAYO "Y' (cid:9) ' , (cid:9) , . '72 ,7), ,c7;44,,,,,,, 4,A4,. »... como prevaricadora no sólo se ha de sopesar la valoración jurídica de los argumentos expuestos por el servidor público en el acto judicial o administrativo cuestionado, sino que además, se deben analizar las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó y los elementos de juicio con los que contaba para tal momento. ...el juicio de prevaricato respecto de una providencia judicial no puede hacerse de otra manera que incluyendo dentro de tal análisis las circunstancias de hecho concretas dentro de las que se adoptó la decisión. La ley a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver. "Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica, es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el material probatorio recaudado en la

actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos4. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de segunda instancia de 25 de abril 2 20

SEGUN et INSTA CIA 35308

JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT AMPAYO Ktie tema oft-"Aeleciz, ( El artículo 331 de la Ley 600 de 2000, ordenamiento adjetivo bajo el cual se rituó el asunto proseguido contra el Contralor Departamental, establece como finalidad para abrir investigación penal, determinar: 0 si se ha infringido la ley penal; ji) quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible; 110 los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal; /y) las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta; y) las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida; y y/) los daños y perjuicios tanto de orden moral como material que causó con la conducta punible. A