CSJ - SP35313(16-11-2010)

j s Cofisión cíe competencias 35313 II .. V SamuelDíaz Silva 4pú6fica de CoCom6ia Corte Suprema d Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 369 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de competencias suscitado entre los Juzgados Primero Penal del Circuito Especializado y Tercero Penal del Circuito de la ciudad de Bucaramanga, quienes se niegan a conocer el juicio penal adelantado a SAMUEL DÍAZ SILVA por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.

ANTECEDENTES

1. El 27 de octubre de 2005 hacia las cuatro de la tarde, uniformados de la policía nacional que patrullaban en el barrio Santa Cruz de Girón, sorprendieron en el parqueadero "La Toloza"

ubicado en la carrera 26 con calle 13 a SAMUEL DÍAZ SILVA Glasió rz de contretemcias 35313 SamuelDíaz Sdr., Wepúbfica de Coklmbia Corte Suprema de justicia "cuidando" 20 pimpinas que contenían 90 galones de gasolina, de procedencia desconocida. El análisis de la sustancia incautada de "color rojizo' realizado por funcionarios de policía judicial, concluyó que las 20 muestras a las cuales se le aplicaron los reactivos A. B y C arrojaron como

resultado "un color rosado para los hidrocarburos comercializados por el vecino país de Venezuela'.

2. El 27 de diciembre de 2006, la Fiscal 29 de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bucaramanga, acusó a SAMUEL DÍAZ SILVA como autor del delito de favorecímiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, descrito en el artículo 320.1 de la ley 559 de 2000, tipo penal adicionado por la ley 788 de 2002.

3. El 30 de septiembre de 2010, la Juez Tercera Penal del Circuito de esa ciudad declaró que no era competente para adelantar el juzgamiento de DÍAZ SILVA, al deducir que se trata de gasolina hurtada de alguno de los tubos del poliducto, ilegalmente comercializada en el territorio nacional y probablemente receptada", delitos cuyo conocimiento está atribuido a los Juzgados Penales del Circuito Especializados por el artículo 3° de la ley 1028 de 2006.

Acta nro 148 que contiene la inspección judicial y la torna de muestras de la sustancia líquida, sometida a análisis preliminar; octubre 28 de 2005, folio 6 del cuaderno original. CoCisión de competencias 35313 iPt Samuel Díaz Sifv4 Wepública de Corombia Corte Suprema cíe Justicia Dos son las razones para considerar que esa es la calificación jurídica que corresponde al hecho y con fundamento en ella, proponer la colisión negativa de competencias: 3.1 La prueba técnica efectuada al combustible estableció que los niveles de plomo hallados en las muestras presentaron una

concentración menor a 13 ppm; como ese es el límite exigido para la gasolina que se comercializa en el territorio nacional, la incautada no podía provenir de Venezuela cuyos hidrocarburos contienen una concentración de plomo superior al valor citado; y, 3.2 La regla de la experiencia enseña que el marcador utilizado por Ecopetrol para dosificar los combustibles de consumo nacional, lo posee únicamente el hidrocarburo que está dentro del sistema de distribución autorizado por la entidad petrolera y no el transportado por el poliducto, circunstancia que permite deducir que se trataba de gasolina hurtada, ilegalmente comercializada y probablemente receptada porque la experticia determinó que la incautada no lo poseía'.

4. El 22 de octubre de 2010, la Juez Primera Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga trabó el conflicto, por considerar que la Juez que lo propuso anticipó la variación de la calificación jurídica de la conducta, desconociendo las previsiones del artículo 404 de la ley 600 de 2000. 2 En el estudio de la sustancia para su identificación, se concluye que la gasolina incautada no presentaba los marcadores nacional y de frontera utilizados por Ecopetrol en la dosificación de los combustibles para consumo nacional; folio 30 del cuaderno original.

1 CortsiOn competencias 35313 Samue&Díaz Siív Wepúbtica de Cotambia Corte Suprema de Justicia Adicionalmente señaló que la acusación es vinculante, salvo que se haya incurrido en error en la calificación jurídica, en cuyo

caso -a su juiciola Juez ha debido declarar la nulidad de la acusación. CONSIDERACIONES Tratándose de un problema de competenc a por el factor funcional, en el cual se encuentran involucrados jueces penales del circuito especializados y penales del circuito, la ccmpetencia para resolver la colisión propuesta en este asunto le corresponde a lí Sala, según lo previsto en el inciso 2 del artículo 18 transitorio de a ley 600 de 2000. De tiempo atrás se ha dicho que la resolucien de acusación constituye el marco jurídico bajo el cual s adelarta el juzgamiento, tiene fuerza vinculante para los sujetes proce3ales y determina la competencia del juez, en razón a que con su ejecutoria se da inicio al juicio con el objeto de de.batir la responsabilidad o no del acusado por el delito imputado, cuya calificación jurídica provisional tiene sustento en las pruebas allegadas a la investigación. Ahora bien, el artículo 402 de la ley 600 de 2000 consagra la declaración de incompetencia y trámite ; cuando el juez advierta la existencia de error en la calificación jurídica provision3I del delito que afecta su competencia, de manera que contrario a lo expresado por la Juez que trabó el conflicto, el pronunciamiento 4 Colisión de competencias 35313 P/ Samuel(rnaz Sdva , Wepública de Colombia Corte Suprema de Justicia de la Juez Tercera Penal del Circuito no es anticipado ni tampoco desconoce el artículo 404 de la misma ley, el cual prevé la posibilidad de variar la calificación jurídica provisional con

fundamento en las pruebas practicadas en el juicio o de prueba sobreviniente respecto de alguna de las hipótesis contempladas en él, pues son fenómenos distintos. Desde esa perspectiva, es posible entonces que para dirimir la colisión tenga que examinarse los elementos que estructuran el tipo penal, intervención que de ninguna manera conlleva a declarar la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado. Para determinar la competencia en este asunto, es preciso establecer la procedencia de la gasolina incautada a DÍAZ SILVA, esto es, si es de origen venelozano como lo considera la Fiscalía en la acusación o nacional, según lo expresara la Juez que declara su incompetencia, puesto que la conducta imputada fue adecuada al tipo penal de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados -artículo 320.1 del Código Penal-, de conocimiento de los jueces penales del circuito de acuerdo con la cláusula general de competencia. Mientras la Fiscalía llegó a la conclusión que SAMUEL DÍAZ SILVA promovía o incentivaba la introducción ilícita al territorio nacional de gasolina venezolana, a partir del resultado preliminar sobre las muestras del combustible incautado, respaldada con el estudio del perito según el cual no presentaba los marcadores utilizados por Ecopetrol para identificar a los combustibles de 5 Colisión de competencias 353 1 3 SamuerVaz 4pú6lica de Cokm6ia 111 Corte Suprema de Justicia consumo nacional, la Juez acude a su conocimiento privado' y a las reglas de la experiencia para inferir que el hidrocarburo

encontrado al acusado es colombiano; por lo tanto hurtado o probablemente receptado. Los supuestos de los cuales parte la Juez Tercera Penal del Circuito de Bucaramanga además de inadmisibles, carecen de fundamento probatorio. En ninguna parte del proceso, existe elemento de juicio indicativo de que el "aspecto determinante a la hora de identificar el origen del hidrocarburo" sea la concentración de plomo, mientras su conocimiento privado resulta equivocado4, porque según lo establecido la gasolina venezolana al igual que la colombiana presenta concentraciones de plomo por debajo de 13 ppm. Como tampoco es decisiva la circunstancia de la ausencia de marcadores para deducir que la gasolina incautada a DÍAZ SILVA es hurtada, ilegalmente comercializada o probablemente receptada, porque la regla de la experiencia a la cual acude se encuentra en entre dicho ya que la razón en la cual la apoya, sirve también para concluir que el combustible es de origen venezolano. 3 Sobre la adrnisibilidad del conocimiento privado del juez, la Sala ha dicho que "La respuesta resulta siempre contundente, partiendo del supuesto según el cual no es admisible que el juez ostente una doble condición de juzgador y testigo, por lo que cuando se habla de observación inmediata o directa por parte del juez, se entiende que se está hablando de percepción judicial o procesal, debiendo quedar ai margen del proceso cualquier otro conocimiento en tanto no se introduzca a éste a través de los diversos medios reglados por la ley."; Casación de 18 de febrero de 2004, radicación 17885. 4 Consultadas las páginas Web oficiales del Ministerio Popular para la Energía y el Petróleo de la

República Bolivariana de Venezuela y de la empresa Pdvsa de ese mismo país, desde agosto de 2005 fue eliminado el uso de gasolina con plomo y según la norma venezolana Coven in N 764-2002, se define corno gasolina sin plomo, aquella preparada sin la adición de Tetraetilo de Plomo (TEP) o cuyo contenido de plomo fuese inferior a 0,013 gramos por litro, definición que por otro lado es aceptada mundialmente. 6 Colisión de competencias 35313 SamuePlYaz Sirva República de CoCombia Corte Suprema de Justicia Sin sustento las inferencias hechas por la Juez para calificar de errada la calificación jurídica provisional de la conducta atribuida al acusado, la actuación no permite una conclusión distinta a la que finalmente llegó la Fiscalía a partir, según se dijo, del análisis preliminar del combustible que por su "color rojizo" se afirma identifica al que comercializa el vecino país, aunque respecto de él no haya ninguna claridad porque en el estudio se consigna que las muestras del combustible en su aspecto físico presentaban un color "amarillo". En consecuencia, el conocimiento de este proceso será atribuido al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga despacho judicial que venía conociendo del mismo, conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 402 de la ley 600 de 2000, hasta tanto no exista fundamento probatorio que permita establecer que la calificación jurídica provisional de la conducta punible imputada al acusado DÍAZ SILVA no es la de favorecimiento al contrabando sino otra. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Dirimir la colisión de competencias negativaasignando el conocimiento del proceso seguido a SAMUEL DÍAZ SILVA al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, a quien se le remitirá la actuación para lo de su cargo. Colisión de competencias 35313 SarnuefOlaz Sif IF0-6fica cfr CoGmbia Corte Suprema de justicia Segundo.- Comunicar la decisión adoptada al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, mediante remisión de copia de la misma. Contra esta decisión no procede recurso alguno Cópiese, comuníquese y cúmplase.

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MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS RERMISO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ (cid:9) SIGIF $ 44 jiii • : PÉREZ

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Coasión 95/1/11 de competencias 35313 •y Samuef Dí.2z Sdva iz Núñez tara 9