CSJ - SP35331(05-09-2011)

D

NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA 35.331. é

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Acta Nro: 315

Bogota, D.C., septiembre cinco (5) de dos mil once (2011)

I. VISTOS: La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procede a resolver el recursdoe reposición interpuesto por la defensa de la doctora NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, así como también por la propia ex Senadora, contra el auto de fecha dieciséis de agosto de 2011 por el cual la Sala procedió a clausurar la investigación.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El defensor de la ex Senadora NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA sustenta su inconformidad con la decisión que puso fin a la etapa instructiva, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer término refiere haber solicitado el allegamiento de documentos fundamentales y básicos para la demostración de la inocencia de su defendida, petición aceptada y ampliada por la Corte según auto de fecha julio 27 del año en curso.

. NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA 35.331 a. ..en el informe técnico de julio 21 de 2011 aparecen algunos puntos necesarios de actarar, pues por ejemplo, se afirma que existió reciproca comunicación entre los teléfonos 3174025752 (Nancy Patricia Gutiérrez) y el 3138857838 (María del Pilar Hurtado) el día 31 de marzo de 2008 cuando lo cierto es que en la documentación

allegada al expediente sólo aparece una llamada de la segunda a la primera. b. Igualmente, se dice en el informe que existió comunicación entre la investigada y el celular 3105837686 el día 25 de Marzo de 2008, empero se afirma que el mismo pertenece al DAS, cuando no existe documento alguno en el expediente que así lo acredite.

C. Algunas comunicaciones con el teléfono 3138888070 a nombre de Transportes Barbosa Hemández S. en C., que al igual que el anterior, no se sabe a quiénes pertenecía o fueron asignados por la institución o empresa mencionados.

d. De ellos — se refiere al punto b y c, puntualiza la Corte - se requiere proceder a determinar qué personas lo usaban, celdas, localización, horas, duración de las llamadas durante los días en que aparecen relacionadas con los teléfonos de la doctora GUTIÉRREZ CASTAÑEDA. e. Por último, se allegó el estudio documentológico el día 16 de agosto, mismo día del cierre de investigación, cerrándole a la defensa cualquier posibilidad de pronunciarse sobre el mismo...”. ' La Corte para una mejor comprensión asignó un litera! a cada una de las peticiones contenidas en el memorial que sustenta el recurso de reposición. 2 N

NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA

35.331 República de Colombia ?$f Corte Suprema de Justicia Pese a ello, arguye, se clausuró la investigación encontrándose pendiente el acopio de la documentación e información solicitada y decretada, así como el procesamiento de la misma por el sistema link.

Advierte que a pesar que el artículo 393 del Estatuto Procedimental no demanda el agotamiento de las posibilidades investigativas, pues para el cierre sólo requiere que se tenga la prueba necesaria para calificar el mérito probatorio del sumario, ello no se puede entender de espaldas al debido proceso, derecho de defensa y principio de contradicción de que da cuenta el artículo 29 de la Carta Política. Trae, en apoyo de su postura, la Sentencia T-073 de 1997, referida a la necesidad del Juez de atenerse a las preceptivas del debido proceso; la Sentencia T-406 de 1992, que precisa el equilibrio entre los principios de celeridad y eficacia y las garantias y derechos fundamentales; y la C-1026 de 2001, enmarcada en el principio pro-homine, del cual acota le infunde validez vinculante al principio del debido proceso, en el entendido que la interpretación pro-homine cumple un papel fundamental cuando el derecho fundamental al debido proceso pueda verse en oposición a otro valor fundamental en especial la noción de justicia como sentimiento de percepción ciudadana y eficacia. Puntualiza que el artículo 17 de la Ley 600 de 2000 enseña que todos los intervinientes en la actuación procesal están en el deber de hacerlo con lealtad y buena fe, situación de la cual no está excluido el director del proceso. Señala que la jurisprudencia de la Corte Constitucional? establece que el procesado tiene derecho a que se practiquen todas las pruebas ordenadas sin que le sea permitido al Juez decretar pruebas y luego por su capricho o por interrumpir términos, abstenerse de

continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. Lo anterior, considera, son razones suficientes para solicitar la revocatoria del auto de cierre de investigación, en orden a subsanar los defectos e irregularidades puestas de $U-087 de 1999 X NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA 35.331 presente (artículo 29 de la Carta Política y 306 numerales 2 y 3 del C. de P.P.), lo cual afirma se viabiliza por la vía del recurso de reposición atendiendo al principio de ejecutoria material. En escrito de agosto 26 de 2011 el defensor de la ex Senadora acentúa el carácter fundamental de las pruebas por practicar y reitera la solicitud de revocatoria del auto de cierre de investigación apoyándose para ello en lo dicho por la señora Martha Inés Leal cuando aquella estimó la necesidad que se realizara un análisis link. Por su parte la Dra. NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, el día 30 de agosto de 2011, dentro del término de traslado a los recurrentes, presentó escrito contentivo de su inconformidad con la decisión adoptada en auto de agosto 16 de 2011. Las que se sintetiza asi: En primer lugar en el acápite que denomina “La cuestión de la detención preventiva como telón de fondo en el proceso adelantado” plantea que por habérsele impuesto la medida de aseguramiento existiendo dudas razonables acerca de los hechos materia de discusión, se le ha desconocido la posibilidad de aliegar nuevas pruebas que podrían conducir

a desestimar las versiones de quienes han rendido testimonio en su contra. Precisa que dentro del derecho internacional de los derechos humanos se ha desarroliado la doctrina de la sospecha o fundamento razonable de la comisión de un delito cuando se trata de imponer una medida de privación de la libertad, por lo que cuestiona que se de esta limitación cuando las versiones existentes en el proceso apuntan a contradicciones que sólo pueden ser esclarecidas si se acude al peritaje (sic) sobre el uso de líneas telefónicas entre MARTHA LEAL y ella, lo que considera demostraría la fecha de entrega de los documentos. Aclara que dicha prueba fue solicitada por la misma denunciante (sic) y que ante pregunta elevada por la propia procesada, la Magistrada Auxiliar la interrumpió para decirle que se acudiría a otros medios de prueba para establecer las fechas en que ello había ocurrido. N

NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA

35.331 RepúblicEa de Colombia Corte Supr dee Jm usta ic ia No discute la legalidad de la medida de aseguramiento, impuesta, independientemente de la conform de i lad a defd es a con la decisión y su ajuste a los estándares domésticos e internacionales de derechos humanos, preocupándole gravemente que se cierre la investigación sin que se tenga “prueba necesaria para calificar”. En un segundo acápite que denomina “Cuestiones relativas al necesario recaudo de pruebas dentro de la investigación” considera que al existir incongruencias reiteradas en el testimonio de MARTHA LEAL sobre la época de la entrevista sostenida con ella, la prueba

fundamental para despejar la duda razonable es el informe del geoposicionamiento (prueba Link) entre MARTHA LEAL y ella con el propósito de verificar si las llamadas hechas fueron antes del 25 de marzo o luego de ello. Para apuntalar su postura parte del contenido del artículo 322 del C.P.P., destacando que el recaudo de pruebas está reglado por principios como el del debido proceso el cual se debe armonizar con los artículos 20 y 5 de la Ley 600 de 2000, acerca de la investigación integral e igualdad. En ese entendido, trayendo citas de la Corte Interamericana y Tribunal Europeo, - casos Palmeras vs Colombia, Castillo Petruzzi Lori Berenso vs Peru, Foucher vs Francia y Dombo Beheer B.V vs Holanda — apuntala su postura en el sentido de considerar que la defensa tiene el derecho de examinar los testigos que deciaren en su contra y en su favor, por lo que infiere que esta reglas son aplicables a la evacuación de pruebas exculpatorias, lo cual permitiría la materialización del principio de la igualdad de armas. Como tercer acápite que denomina “La relevancia de los precedentes de los órganos no domésticos de protección de los derechos humanos”; señala, para dar sustento al punto segundo de su escrito, que nuestra Constitución Política ha establecido que los tratados y convenidos internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno y además, que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia; todo ello para significar que no se puede por parte del operador jurídico interno

desconocer la aplicabilidad de las decisiones citadas como precedente judicial. N NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA 35.331 ó Repúbdle iCoclomabi a Corte Suprdee Jmustaici a Por último solicita a la Corte que se revoque la decisión de cerrar la investigación pues considera que con dicha determinación se le vulneran sus derechos fundamentales consagrados en el ámbito nacional como en tratados de derechos humanos aplicables a su Caso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Teniendo en cuenta que las peticiones de los recurrentes giran en un mismo sentido se auscultarán en forma global a fin de dar respuesta a sus argumentaciones, puntualizando para cada una de ellas aquellos aspectos que las tornan en independientes.

Desde un principio se dirá que no le asiste razón alguna al señor defensor en su pedimento, como quiera que las afirmaciones efectuadas en los literales a, b, € y d, apuntan única y exclusivamente a una nueva solicitud probatoria por él incoada, pues de la simple lectura de las mismas se aprecia que lo que pretende no es otra situación distinta a lograr claridad en algunos aspectos que ahora considera ausentes. Obsérvese lo afirmado por el recurrente :” En el informe técnico del julio 21 de 2011 aparecen anlguenos cpunetos sarlde oaclasrar. ..” y “ Algunas comunicaciones con el teiéfono 3138888070 a nombre de Transportes Barbosa Hernández S. en C., que al igual que el anterior, no se sabe a quiénes pertenecia o fueron asignados por la institución o empresa mencionados” y remata: "De ellos — sereñerealpuntobycadarala€orte sree quiere

G_L[[IE… (Todas las subrayas de la Corte) Lo anterior constituye una nueva solicitud de pruebas presentada por el recurrente, petición de la cual se podría estudiar su viabilidad si no fuese porque ya precluyó el momento procesal para ello, como quiera que al darse por clausurado el cicio investigativo impide el decreto de nuevas pruebas como intenta el señor defensor. N

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35.331 República de Colombia Corte Suprema de Justicia No pretende otra situación la defensa sino que por vía del recurso de reposición se le dé entrada a una nueva solicitud para practicar unas pruebas con el único propósito de clarificar, según su sentir, algunos aspectos que considera no lo están. La Defensa tuvo todo el tiempo para haber planteado sus dudas 0 cuestionamientos que ahora presenta a la Corte en lo que toca con los puntos a, b, c y d, pues si se mira la fecha del informe que hoy cuestiona el recurrente, aquél tiene como fecha de presentación ante la Corte el 21 de Julio de 2011 y sólo después de un mes pretende que se retrotraiga la actuación para que se dé vía libre a sus pretensiones cuando contó, hasta el día del cierre, con más de quince días hábiles para presentar sus requerimientos ante la Corte. Lo anterior cobra mayor fuerza cuando se auscultan sus escritos petitorios de pruebas de fechas julio 25 de 2011? y julio 26 de 2011, y no se observa al interior de los mismos que se haya planteado los interrogantes que ahora exterioriza y que ofrece como fundamento

para lograr la revocatoria del auto que clausuró el ciclo investigativo. Ha de relterarse que el informe presentado por el CT1 se adujo a la actuación el 21 de julio de 2011 y tuvo desde ese mismo momento la oportunidad para examinario y solicitar a la Corte las aclaraciones que considerara, es decir mediaron diecisiete días hábiles para presentar sus planteamientos; sin embargo, optó por plasmar en los memoriales antes citados otra serie de inquietudes en relación con el informe en mención, pero jamás puntualizó los aspectos que ahora detalla. Más aún toma vigor lo afirmado por la Corte cuando consta en el expediente que el defensor principal, a través de su suplente, obtuvo copias de los folios 214 a 276 del cuaderno 9 — dentro de los cuales se encuentra el informe 186 de jullo 21 de 2011para el día 9 de agosto del año que avanza. Por último se debe anotar que con fecha 25 de agosto se allegó por parte del Cuerpo Técnico de Investigación el informe 2242 contentivo del análisis link complementario del ? Folio 233 cuaderno original 9 Folio 237 cuaderno original 9 Folio 222 a 230 Cuaderno original 9 “.>

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35.331 Repúbdle iCoclomabi a calendado a 21 de julio de 2011, el cual si se observa con detenimiento, consagra la información que reclama el recurrente pues allí se plasmó por la funcionaria del Cuerpo Técnico de Investigación la información sobre las celdas desde las cuales se efectuaron las

llamadas, horas de las mismas y su tiempo de duración, todo ello con base en los registros e información allegada por las empresas de telefonía COMCEL Y MOVISTAR.$ Valga destacar que algunas de las empresas no poseen la información que reclama el recurrente, especialmente Movistar, como quiera que por efectos de archivo de la misma algunos datos son eliminados: ...nos permitimos informar que al respecto de su solicitud en cuanto a los tiempos de duración y celdas utilizadas en las llamadas correspondientes a las líneas.....nos permitimos comentar que por motivos de conservación de la información estos datos son eliminados...”” razón mas que poderosa para que la misma no pueda allegarse al proceso. A más de eso en la elaboración de la gráfica que llevó a cabo la investigadora se puntualizó la información que afirma el recurrente no existe, la que se complementó con el informe 212 de agosto 30 de 2011 rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación en el que se relacionan las direcciones de las celdas que extraña el quejoso.? Por lo anterior ha de puntualizarse por la Corte que todas las peticiones probatorias elevadas por el impugnante se encuentran satisfechas dándose por cumplido el objeto del auto del 27 de julio de 2011, lo cual impediría que se lleve a cabo la revocatoria del cierre ordenado por esta Corporación. Ahora, con respecto a la petición elevada por la Dra. NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA que en concreto se resume al peritaje (sic) sobre el uso de las líneas telefónicas y en el informe del geoposicionamiento (prueba Link) para determinar la fecha de entrega de

los documentos dados por MARTHA LEAL a la recurrente, ha de señalársele que dicha información ya reposa en el expediente a través de los informes 186 de fecha 21 de julio, Foli65o sa 71 cuademo principal 10. 7 Oficio JDG O8BO811-039788 CCTW de Telefónica Movistar. Folio 89 cuaderno 10 Graficas obrantes a folios72 cuaderno principal 10 Folio 77 cuaderno 10. " Folio 77 a 91 cuaderno original 10. N

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35.331 E Repúbdle iCoclomabi a Corte Suprema de Justicia 2242 de agosto 25 y 212 de agosto 30, todos de 2011, presentados por el Cuerpo Técnico de Investigación,?! como quiera que de conformidad con los mismos, se indican las llamadas efectuadas entre MARTHA INES LEAL LLANOS y la recurrente, estableciéndose año, mes, día, hora, tiempo de duración de la llamada y lugar. de ubicación de la celda. De otro lado, no sobra señalar que el cierre del ciclo instructivo se fundamenta en alternativas de carácter objetivo y/o subjetivo, puesto que, conforme a los lineamientos del artículo 393 del estatuto adjetivo, al vencimiento del término de instrucción o ante la presencia de material probatorio suficiente, se debe cerrar la investigación para tomar la decisión calificatoria en consonancia con la estructura de lo que se encuentra recaudado dentro del proceso. Véase el tenor literal: 'ARTICULO 393. CIERRE DE LA INVESTIGACION. Cuando se haya recaudado

la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación. Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales, para presentar las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse. Vencido el término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles. (Negrilla fuera de texto). Además de lo anterior ha de predicarse que el cierre del ciclo instructivo obedece a la consecución de prueba suficiente para efectos de adoptar la decisión calificatoria, valoración ésta predicada exclusivamente por el funcionario instructor quien con observancia de los elementos recaudados considera suficiente ilustración para efectos de la decisión que se va a asumir. Tampoco se puede perder de vista que cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación se declarará cerrado el cicio instructivo, tal como lo preceptúa el dispositivo en mención. Entonces, los dos eventos anotados pueden ser concurrentes o alternativos, como lo dijo la "' Folios 222 a 229 cuademo 9 y folios 63 a 72 y folio 77 a 91 cuaderno 10. 9 N

NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA

35.331 Repúbdle iCoclomabi a Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Justicia en providencia del 2 de junio de 1995, al puntualizar que cuando se note la ausencdei auna prueba, esta circunstancia pors i misma ...no es impeditiva para que el mérito probatorio pueda ser calificado, puesto que lo único que condiciona el cierre de la investigación es que el procesado haya sido legalmente vinculado y su situación jurídica resuelta, a términos del artículo 354 del Código de Procedimiento Penal”. También se señaló en decisión de la Sala del 29 de junio de 2005, radicado 17478: “El artículo 438 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 56 de la Ley 81 de 1993, autorizaba al funcionario a cerrar la investigación cuando hubiese recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, situación que de manera similar acontece con el artículo 393 de la Ley 600 de 2000. Estas disposiciones consultan el sistema procesal con tendencia acusatoria imperante bajo esa normatividad, en el entendido que la fiscalía debe desarrollar la averiguación sólo en la medida que le permita obtener la prueba necesaria para acusar ante los jueces o precluir la investigación, sin que resuitare indispensable agotar todo el acopio probatorio que con mayor importancia puede dejarse para la etapa del juicio donde la inmediación y las posibilidades de contradicción materializan su esencia”. La Sala Penal, en sentencia de marzo 6 de 2008, reiteró la potestad del funcionajrudiicoia l para valorar en qué momento obra la prueba suficiente para calificar, la que deriva del mandato legal, por lo que no puede ser lesivo del derecho de defensa o las formas propias del proceso, en

la hipótesis de la supuesta ausencia de alguna prueba, “pues la apreciación sobre la existencia de suficientes elementos para calificar es tarea exclusiva y excluyente del Fiscal”. Asi lo expuso, en el fallo referido: “Resáltese que el legislador confirió al Fiscal esa facultad para que determinara la prueba apenas “necesaria”. No la totalidad, no la plena, sino la precisa, la esencial, la Útil, la estrictamente indispensable con el fin de cumplir las exigencias del acto calificatorio”??, % Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Rad: 28.996. 10 N

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35.331 Corte Suprema de Justicia Estima el defensor que la decisión de cerrar la investigación se produjo en condiciones inequitativas al no permitir el adecuado ejercicio del derecho de defensa, posición que no comparte la Corte, porque como ya se ha expuesto, el apoderado gozó de la oportunidad para haber demandado la aclaración del informe de fecha Julio 21 de 2011 o haber solicitado otras pruebas respecto del mismo; pero como así no procedió no puede ahora -como pretendeesgrimir la violación al debido proceso, derecho de defensa y principio de contradicción, para lograr la revocatoria del auto de fecha agosto 16 de 2011, al desatender el tapso para materializar a plenitud los derechos que hay estima conculcados, como efectivamente los ejerció mediante sus peticiones probatorias de julio 25 de 2011 y julia 26 de 2011, posteriores al informe en mención, más aún teniendo en cuenta que las solicitudes

contenidas en aquellos memoriales ya han sido evacuadas en su totalidad y se encuentran formando parte del proceso. Bajo estas consideraciones y con fundamento en la legislación adjetiva, que no consagra como condición para la clausura el número de pruebas o la existencia de un plazo razonable, sino que se hubiere recaudado la prueba necesaria, como en este caso ocurrió, fue por lo que la Corte adoptó la decisión de proceder a la conclusión de la fase instructiva, sin que esto constituya afectación del derecho de defensa, como ha sido sugerido por el inpugnante. En este orden de ideas no existe violación al debido proceso, derecho de defensa, principio de contradicción, a la investigación integral y menos aún al principio de igualdad de armas y será entonces en la etapa del juicio - si a ello hubiere lugarcuando se podrá solicitar nuevamente la práctica de las pruebas que alega el recurrente son necesarias a estas alturas que se practiquen, ya que también en aquel eventual periodo probatorio es factible la realización de las mismas como así lo prevé el artículo 400 del estatuto procedimental. De ahí que la Corte considere que con el material probatorio que reposa en el expediente es suficiente para emitir con equidad una calificación sumarial. 13 Folio 233 cuademo original 9 ' Folio 237 cuaderno original 9 lH D p

NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA

35.331 DETERMINACIONES FINALES El señor defensor presentó, con fecha 31 de agosto del año en curso, un nuevo memorial complementando su escrito anterior y recabando el carácter fundamental de la prueba a practicar.

Efectúa algunas consideraciones las cuales no serán tenidas en cuenta por la Corte, atendiendo que el término con el que contaba la defensa para sustesusn ptetiacirone s feneció el día 30 de agosto de 2011 a las cinco de la tarde como así se dejó plasmado en la constancia secretarial visible en el expediente; bajo ese entendido los argumentos puntualizados por la defensa no serán considerados por la Corte dado el carácter extemporáno de la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN

PENAL,

RESUELVE

1. NO REPONER el auto de fecha 16 de agosto de 2011, mediante el cual, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, clausuró la etapa instructiva. » E Abstenerse de pronunciarse sobre el contenido del memorial presentado por la defensa el 31 de agosto de 2011, por las consideraciones efectuadas en precedencia.

3. Por Secretaría de la Sala Penal, dése curso al traslado previsto en el artículo 393 de la Ley 600 de 2000.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. " Constancia de traslado a recurrentes. Folio 74 cuademo original 10. 12 NA

NANCY PATRICIA

GUTIÉRREZ

CASTAÑEDA

35.331 Repribdel Ciolcomabi a

CUMPLASE