CSJ - SP35363(06-07-2011)

C (cid:9) Ció 35363 INGRID MARÍA FERRER ROD GUEZ otras a a 4 (47- /,-'nufia Sl"r> 1C4 .9;4~a ae/ Abi..4;cz ("

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.225 Bogotá D.C., seis (06) de julio de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de INGRID MARÍA FERRER RODRÍGUEZ, JACQUELINE ELIZABETH TORRES MONTÚFAR y MARÍA DEL CARMEN RUIZ PADILLA en contra de la sentencia de 19 de mayo de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, con modificaciones, la emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión (Foncolpuertos-Cajanal) del mismo Distrito Judicial—, por cuyo medio condenó a las dos primeras como 2 CA1 Ció 363 INGRID MARIA FERRER PODIIGUE2 y itrát 3•1' t_.41.mtiza tele-a/47/a ( determinadoras del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de peculado por apropiación agravado en el grado de tentativa y prevaricato por acción, en tanto que a la última, también por esos mismos ilícitos, en igual grado de participación accesoria, en concurso con peculado por apropiación agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: 'A raíz de la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Barranquilla numerosos trabajadores y extrabajadores, a través de abogados, presentaron reclamaciones laborales ilegales, unos por vía administrativa y otros por vía judicial, para lo cual suscribieron actas de conciliación presuntamente realizadas ante Inspectores de Trabajo de la Regional de Atlántico, las cuales sirvieron de base para promover diversos procesos ejecutivos en Juzgados Laborales de esa ciudad, que dieron origen a la expedición de mandamientos ejecutivos algunos cancelados por Foncolpuertos, otros por la Fiduciaria del Pacífico FIDUPACÍFICO, mediante contratos de Fidecomiso. "Las irregularidades así enunciadas fueron puestas de presente por FIDUPACÍFICO en acción de tutela instaurada por ésta, que a la postre originó investigación penal contra funcionarios, empleados, abogados y trabajadores de dicha empresa". 3 1

C VCIÓN ; 63

INGRID MARÍA FERRER P0DaIGIJE2 Istrát Z24-2,442 a!

-11,gF 11,9 t(,7 4figtie,;,z Y4oma Con base en la compulsación de copias ordenadas por la Corte Constitucional en virtud del fallo en la acción de tutela promovida por la Fiduciaria del Pacífico FIDUPACÍFICO, la Fiscalía adelantó la investigación penal correspondiente y mediante decisión de 29 de agosto de 2003 (confirmada el 29 de diciembre de 2004) profirió resolución de acusación en contra de las abogadas

JACQUELINE ELIZABETH TORRES MONTUFAR, MARÍA DEL CARMEN RUIZ PADILLA e INGRID MARÍA FERRER RODRÍGUEZ, así como en contra del empleado judicial, RENZO LUIS PRETELT, calificación jurídica que modificó el 13 de diciembre de 2007 en desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento como pasa a describirse en el siguiente cuadro: Procesado Resolución de acusación Variación de la calificación INGRID (cid:9) MARÍA Determinadora Determinadora FERRER - Falsedad ideológica en documento - Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo. público en concurso homogéneo. RODRIGUEZ Coautora Peculado por apropiación agravado - - Estafa agravada en la modalidad de en la modalidad de tentativa en tentativa en concurso homogéneo. concurso homogéneo. - Fraude procesal (cid:9) en concurso - Prevaricato por acción en concurso homogéneo. homogéneo. - Concierto para delinquir. Coautora - Concierto para delinquir. MARÍA (cid:9) DEL Determinadora Determinadora CARMEN (cid:9) RUIZ - Falsedad ideológica en documento - Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo. público en concurso homogéneo. PADILLA Coautora Peculado por apropiación agravado - - Estafa agravada consumada y en la en concurso homogéneo. modalidad de tentativa en concurso - Peculado por apropiación agravado homogéneo. en el grado de tentativa en concurso. - (cid:9) Fraude (cid:9) procesal (cid:9) en (cid:9) concurso - Prevaricato por acción en concurso

homogéneo. homogéneo. Coautora - Concierto para delinquir. -Concierto para delinquir. 4 (cid:9) • C lACIó 5363

INGRID MARÍA FERRER R0111 IGIJI2 ótras

M-Aceaa KC4tazie)?z (6,4 9-9 , (-9(-4(±,- JACQUELINE Determinadora Determinadora ELIZABETH - Falsedad ideológica en documento - Falsedad ideológica en documento TORRES público en concurso homogéneo. público en concurso homogéneo. MONTUFAR Coautora Peculado por apropiación agravado - - Estafa agravada en el grado de en el grado de tentativa en concurso tentativa en concurso homogéneo. homogéneo. -Fraude (cid:9) procesal (cid:9) en (cid:9) concurso - Prevaricato por acción en concurso homogéneo. homogéneo. - Concierto para delinquir. Coautora - Concierto para delinquir. RENZO (cid:9) LUIS Determinador Determinador PRETELT .-Falsedad ideológica en documento -Falsedad ideológica en documento MANOTAS público en concurso homogéneo. público en concurso homogéneo. Coautor -Peculado por apropiación agravado -.Estafa agravada en el grado de en (cid:9) tentativa (cid:9) en (cid:9) concurso tentativa en concurso homogéneo. homogéneo. - (cid:9) Fraude (cid:9) procesal (cid:9) en (cid:9) concurso -Prevaricato por acción en concurso homogéneo. homogéneo.

• Concierto para delinquir. Coautor - Concierto para delinquir.

La fase del juicio la adelantó el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión —Foncolpuertos—, despacho que tras surtir el acto público de juzgamiento, mediante fallo de 28 de noviembre de 2008 condenó a los procesados de la siguiente forma: Procesado Delitos Sanción INGRID (cid:9) MARIA Interviniente Nueve (cid:9) (9) (cid:9) años (cid:9) de (cid:9) prisión (cid:9) e FERRER Falsedad (cid:9) ideológica (cid:9) en interdicción (cid:9) de (cid:9) derechos (cid:9) y RODRÍGUEZ documento público en concurso funciones públicas por el mismo homogéneo. lapso. Determinadora Accesoria de inhabilitación (cid:9) para Prevaricato (cid:9) por (cid:9) acción (cid:9) en el (cid:9) ejercicio (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) profesión (cid:9) de concurso homogéneo. abogada. Peculado (cid:9) por (cid:9) apropiación agravado en el grado de tentativa en concurso homogéneo. Coautora Concierto para delinquir. 5 INGRID MAPA FERRER (,1,C e_ tOtétlf4e,a /745 C!)e,:t1;712,0tf7 42 IrNIVO k- '7e9P,(13 ^:/(GAM772.a Catorce (14) años de prisión. CARMEN RUIZ Peculado (cid:9) por (cid:9) apropiación Multa de $421.361.840.08.

PADILLA agravado, tanto consumado, como Interdicción de derechos y tentado, en concurso homogéneo. funciones públicas por el mismo término de la pena aflictiva de la Prevaricato (cid:9) por (cid:9) acción (cid:9) en libertad. concurso homogéneo. Accesoria de inhabilitación para Interviniente el ejercicio de la profesión de Falsedad (cid:9) ideológica (cid:9) en abogada. documento público en concurso homogéneo. Coautora Concierto oara delinauir (cid:9) (cid:9) JAQUELINE Determinadora Once (11) años y tres (3) meses (cid:9) ELIZABETH Peculado(cid:9) por (cid:9) apropiación de prisión y de interdicción de (cid:9) ROJAS agravado en el grado de tentativa derechos y funciones públicas. (cid:9) MONTUFAR en concurso homogéneo. Accesoria de inhabilitación para Prevaricato (cid:9) por. acción (cid:9) en el ejercicio de la profesión de concurso homogéneo. abogada. Interviniente Falsedad (cid:9) ideológica (cid:9) en documento público en concurso homogéneo. (en la parte resolutiva del fallo no hay mención al concierto para delinquir). Once (11) y tres (3) meses de PRETELT Prevaricato (cid:9) por (cid:9) acción (cid:9) en prisión e interdicción de derechos MANOTAS concurso homogéneo. y funciones públicas por el mismo Pecu lado (cid:9) por (cid:9) apropiación lapso. agravado en el grado de tentativa

en concurso homogéneo. Falsedad (cid:9) ideológica (cid:9) en documento público en concurso homogéneo. Coautor Concierto En virtud del recurso de apelación formulado por los defensores de todos los procesados, el Tribunal Superior de Bogotá, 6

CAS CIÓN a 363

INGRID MARÍA FERRER RODRÍGUEZ y tras .Wr saan

-42 (111 •-- 7)p, 9(1)47.1".2 e' At(Mia mediante sentencia de 19 de mayo 2010 cesó todo procedimiento a favor de RENZO LUIS PRETEL MANOTAS por cuanto las conductas a él atribuidas ya habían sido objeto de investigación y decisión y no podía mediar doble incriminación. También le cesó procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de falsedad ideológica en documento público. Esa última determinación (cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal) cobijó a las procesadas INGRID MARÍA FERRER RODRÍGUEZ, MARÍA DEL CARMEN RUIZ PADILLA y JAQUELINE ELIZABETH TORRES MONTUFAR únicamente por los delitos de falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir, (ilícitos que no sufrieron alteración en el trámite de la variación de la calificación jurídica), cuando judicialmente se aceptó que desde el momento en que había adquirido firmeza la resolución de acusación —29 de diciembre de 2004—, había transcurrido el término de prescripción correspondiente a la fase del juicio para tales punibles.

No sucedió lo mismo para los restantes comportamientos, especialmente para el prevaricato por acción', por cuanto se sostuvo que al haber sido una de las conductas modificadas en el proceso de variación de la calificación jurídica, el lapso de prescripción debía contarse desde el momento en el cual el Fiscal Uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal 1 salvo su voto a este respecto. [Hf 7 (cid:9) CASA IóN 35 63 imnne mÁníÁ rennrn norsnínurn 14 7e:/17. "41 011 1 rt, 1:4 M)7?..aer (cid:9) (MI:z en desarrollo de la audiencia pública instó tal trámite, esto es, a partir del 13 de diciembre de 2007, y por ende, el término prescriptivo aún no se había cumplido. De manera que el ad quem mantuvo para las procesadas las condenas (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) siguiente (cid:9) manera, (cid:9) con(cid:9) la (cid:9) consecuente redosificación: Procesado Delitos Sanción INGRID MARÍA Determinadora Noventa y dos (92) meses de prisión FERRER Peculado (cid:9) por (cid:9) apropiación y de interdicción de derechos y RODRÍGUEZ agravado en la modalidad de funciones públicas tentativa en concurso homogéneo. Accesoria de inhabilitación para el Prevaricato por acción en ejercicio de la profesión de abogada concurso homogéneo por el mismo término MARÍA (cid:9) DEL Determinadora Ciento treinta y ocho (138) meses de

CARMEN RUIZ Peculado (cid:9) por (cid:9) apropiación prisión y de interdicción de derechos PADILLA agravado en concurso homogéneo y funciones o públicas multa de Peculado (cid:9) por (cid:9) apropiación $421.631.840,04 agravado en el grado de tentativa en concurso homogéneo Accesoria de inhabilitación (cid:9) para el Prevaricato (cid:9) por (cid:9) acción (cid:9) en ejercicio de la profesión de abogada concurso homogéneo por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad. JACQUELINE Determinadora Ciento diez (110) meses prisión y de ELIZABETH Peculado (cid:9) por (cid:9) apropiación interdicción de derechos y funciones TORRES agravado en el grado de tentativa públicas MONTÚFAR en concurso homogéneo Prevaricato (cid:9) por (cid:9) acción (cid:9) en Accesoria de inhabilitación para el concurso homogéneo ejercicio de la profesión de abogada por el mismo término. Los (cid:9) apoderados (cid:9) de (cid:9) las (cid:9) condenadas (cid:9) impugnaron extraordinariamente el fallo de segundo grado con las respectivas demandas de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. 8

CAS IÓN 31 63

INGRID MARiA FERRER RODRÍGUEZ y ot as

Oist 14-2 ( -2.4 (cid:9) 451(ie:

LAS DEMANDAS

En nombre de INGRID MARÍA FERRER RODRÍGUEZ

Al amparo de la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, estima que la sentencia es violatoria de los artículos 29 de la Constitución Política, 2°, 20 y 24 del citado ordenamiento adjetivo. Expone que a su asistida le fue negada la prisión domiciliaria pese a que cumplía los requisitos previstos en los artículos 11 de la Ley 750 de 2002 y 2° de la Ley 82 de 1993, por ser madre cabeza de familia, para lo cual aporta declaraciones extrajuicio que dan cuenta de tal condición. De otro lado, aduce que en el fallo fue acogido el sistema de dosificación de la Ley 599 de 200, cuando le era más favorable el contemplado en el Código Penal de 1980, pues se tomó el cuarto punitivo más alto para el delito de mayor gravedad, peculado por apropiación para partir de 70 meses, cuando debió hacerse desde 36 meses de prisión. Señala que además se consideró una circunstancia agravante, pues si bien su representada actuó en el ejercicio de la profesión (cid:9) 1 9

CASA uN 353:3

INGRID MARÍA FERRER RODRÍGUEZ. y 01Mg /1-4/Lei 14a % (4-147

Md:2 rj de abogada, solo presentó las reclamaciones laborales que no se "consumaron". Dice no compartir que se tomen tres delitos de peculado por apropiación por el hecho de tratarse de tres actas de conciliación, porque en su parecer, es un solo delito en el grado de tentativa,

máxime que en Colombia nadie puede ser condenado ni sancionado varias veces por el mismo delito. Por lo tanto, solicita a la Sala casar la sentencia, redosificarle la sanción impuesta a su representada al fijarla en definitiva en 46 meses y concederle la prisión domiciliaria. En nombre de MARÍA DEL CARMEN RUIZ PADILLA Primer cargo: Nulidad Denuncia que, sin declarar la nulidad de la actuación desde el cierre de la instrucción, se varió la calificación por error en la denominación jurídica al tomar una conducta más gravosa, en clara contravía de los artículos 29, 228, 230 de la Constitución Política, 40, 44, 45 de la Ley 153 de 1887, 449 a 456 de Decreto 2N 3/4 lo

CASA 1

INGRID MARÍA FERRER RODG1F .12 y3569 iSjely alZ 1 j cK ( 411

(41~ 4444ina 2700 de 1991; 2°, 6°, 8°, 9°, 13, 23, 24, 342 inciso 2° y 410 de la Ley 600 de 2000, 6° y 13 del Código Penal. Pone de presente que la actuación en la instrucción y parte del juzgamiento, incluso en el inicio de la audiencia pública, se surtió bajo el Decreto 2700 de 1991, normativa que debió seguirse aplicando en virtud de lo normado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, y no tener en cuenta las disposiciones de la Ley 600 de 2000, pues se acudió al instituto de la variación de la calificación

jurídica para agravar la situación de su asistida al mudar los delitos de estafa agravada y fraude procesal, por los ilícitos de peculado (cid:9) por (cid:9) apropiación (cid:9) y (cid:9) prevaricato (cid:9) por (cid:9) acción, respectivamente, sin que para ello mediara algún fundamento probatorio. Por lo tanto, solicita a la Corte, declarar la nulidad del fallo a fin de emitir el que "en derecho corresponda".

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de existencia Pregona la aplicación indebida de los artículos 12, 22, 397, 413 del Código Penal al dar por establecido los juzgadores que el actuar de la incriminada, en el cobro de las actas de conciliación calificadas de falsas, fue producto de su actividad dolosa para

CAS ItIÓN •363

(cid:9) INGRID MARÍA FERRER RODRIGUEZ y atm xecmd;», e:44,64z t‘:1 obtener la apropiación de los dineros del Estado (peculado), estar concertada con otros (concierto para delinquir) y participar en el proferimiento de resoluciones contrarias a la ley (prevaricato) Para el libelista, no se demostró probatoriamente el conocimiento preciso que tenía la incriminada respecto de los elementos de cada tipo penal endilgado, pues en el fallo sólo se afirma que "conocía la ilicitud de su actuar", acudiendo a probar el dolo a situaciones normales en el accionar de un abogado litigante de

trabajar con documentos, títulos valores o cualquier otro que preste mérito ejecutivo, proceder en todo caso alejado del conocimiento y voluntad que exigen los delitos imputados. Bajo esa óptica, señala que el Tribunal debió emitir sentencia absolutoria a favor de su representada por ausencia de culpabilidad en cuanto no hay prueba directa o indirecta de su responsabilidad, sentido en el cual pide a la Sala emitir su decisión. En nombre de JACQUELINE ELIZABETH TORRES MONTUFAR Parte de la premisa relacionada con que la acción penal derivada de los delitos de estafa agravada en el grado de tentativa y fraude (;\ 12 (cid:9) cALN 3 363

INGRID MARÍA FERRER RODRÍGUEZ y ras

,W37 4aart -42 r 9:2, CCO P . 4 e, enza (cid:9) te.t e». procesal estaba prescrita para el momento de proferirse la confirmación de la resolución de acusación. Critica al Tribunal por entender que lo alegado por la defensa era prescripción de la acción penal en la fase del juicio al contabilizar los términos a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación y no desde la realización de los comportamientos, como se había solicitado. Para el fin anterior, asevera que de tomar la fecha de creación de las actas 2216, 2271, 2533, 2514, 1547 y 1558, esto es, el 31 de diciembre de 1997, como la resolución de acusación adquirió firmeza el 29 de diciembre de 2004, para ese momento ya había prescrito la acción penal del delito de estafa en la modalidad de

tentativa, según la penalidad del artículo 246 del Código Penal de 2000, aún con el aumento punitivo por haber recaído la acción sobre bienes del Estado que arrojaba un lapso de seis (6) años. Que la misma situación se predicaría del ilícito de fraude procesal, cuyo término de prescripción de cinco (5) años trascurrió desde el 31 de diciembre de 1997 hasta mucho antes de emitir la calificación del sumario, lo cual impedía variar la calificación jurídica en el juicio. Y respecto del delito de peculado por apropiación en el grado de tentativa, asevera que al contabilizar los términos en la fase del 13 INGRID MARÍA FERRER rÍcief-iine4c ,(X.,;»..ctteei %Al!~ 4r4 ( juicio, correspondería a cinco (5) años, ocho (8) meses, lapso que también ya transcurrió.

Primer cargo: Nulidad Para el censor, sin cumplir los requisitos legalmente establecidos, se varió la calificación jurídica en la etapa del juicio de estafa agravada en el grado de tentativa a peculado por apropiación, también en la modalidad de tentativa, y de fraude procesal a prevaricato por acción.

Explica que el Fiscal argumentó tal variación por error en la calificación, pero el Tribunal estimó que ello había obedecido a prueba sobreviniente, ante el informe de la firma "Arthur Andersen Ltda." respecto de las anomalías encontradas en el proceso de liquidación de Foncolpuertos, desdeñando así que tal escrito había sido conocido por el ente acusador desde 1998, antes de calificarse el sumario.

Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial

Postula la aplicación indebida del artículo 30 inciso 10 del Código Penal, porque si en la variación de calificación jurídica se hizo 14 CAIIÓCN 3I 363 iNGRID MARÍA FERRER RODRICUE2 y tras Wi4a 7jy- é, ,1962ny-e mención a la conducta de los abogados que trabajaron inicialmente para Foncolpertos como deternninadores en la empresa criminal —de la cual hacían parte también autoridades administrativas y judiciales de manera mancomunada con pleno conocimiento de la ilicitud—, el grado de participación de su asistida no podría ser la de determinadora, sino coautora pues los instigadores fueron los funcionarios que se habían retirado de la empresa al dejar en marcha sus designios, los cuales fueron ejecutados por los determinados, entre ellos, los abogados externos y su representada. Expone que ello incidiría en la diminuente de una cuarta parte de la pena contemplada para el coautor que no tiene las cualidades del sujeto activo de la conducta punible, por lo tanto, solicita a la Corte casar el fallo y consecuentemente redosificarle la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar la Sala se debe ocupar del estudio de la prescripción de la acción penal alegada por uno de los demandantes, para seguidamente abordar los cargos comunes relacionados con la nulidad por la variación de la calificación jurídica y, finalmente, analizar los reproches independientes. 15

CA CIÓN 35 63

INGRID MARÍA FERRER RODR GUEZ y ot as :952A dan

re.f: 1:4

1 (4- ;4 (cid:9) 4 je der1v.;•Z

1. De la prescripción El defensor de JAQUELINE ELIZABETH TORRES MONTÚRAR aduce que la acción penal derivada de los delitos de estafa agravada en el grado de tentativa y fraude procesal, estaba prescrita para el momento en que se emitió la confirmación de la resolución de acusación y que el delito de peculado por apropiación en el grado de tentativa también prescribió ya en la fase del juicio al corresponder un término de cinco (5) años, ocho (8) meses.

El fenómeno de la prescripción de la acción penal según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (art. 80 del anterior Código Penal), opera durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años. Igualmente, conforme con el artículo 86 del nuevo Código Penal (art. 84 del anterior), el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 16

TRÍAC I (5 N15363

INGRID MARÍA FERRER RO GUEZ otras aalia r t( ?ClÍtidell (01 Pre,e" (71>-,t t•-71ZeZ (cid:9) (..~6 De otro lado, de acuerdo con el artículo 404 de la Ley 600 de

2000, es posible introducir variaciones a la calificación jurídica en la fase del juicio, teniendo en cuenta que la calificación hecha en la resolución de acusación es una medida de carácter eminentemente provisional, con la virtud jurídica de que hace tránsito a cosa juzgada material. En este caso medió la variación de la calificación jurídica en la fase del juicio al mudar el concurso de delitos de estafa agravada en el grado de tentativa por el de peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa, y el de fraude procesal por el de prevaricato por acción, delitos éstos que fueron acogidos en el fallo. Las anteriores precisiones le permiten a la Corte evidenciar una falencia insuperable en cuanto el libelista no encamina el reproche bajo la causal tercera de casación denunciando la ilegalidad del fallo por haber sido adoptado una vez que el Estado perdió su potestad persecutora y sancionadora de los delitos. Desconoce que para postular un yerro de esa estirpe corresponde hacerlo al amparo de la causal tercera, pero desarrollarlo de acuerdo con la causal primera de casación a fin de evidenciar la manera como se produjo el error de juicio del juzgador, sea por la vía directa en la selección de la norma o indirecta debido a yerros probatorios que lo llevaron a desdeñar que por el transcurso del tiempo no se podía ya emitir una sentencia. 17

GAS iGN 363

INGRID MARÍA FERRER RODRÍ UEZ yo ras

,W(74(ian Kifynt4

-42 Wi (44. ,-9(;/„„,,,, Además de lo anterior, el censor no tiene en cuenta el criterio jurisprudencial según el cual, independientemente de haberse surtido el trámite de la variación de la calificación jurídica, contemplado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, el término prescriptivo opera respecto del punible por el que se haya emitido la condena, siempre y cuando la imputación sea correcta. Dicho de otro modo, de aceptar en el fallo esa variación de la calificación jurídica, es esa nueva delimitación típica la que gobierna el fenómeno de la prescripción. Así, en proveído de 26 de julio de 2010 (radicado 34539) la Corte sostuvo que: "...es la infracción penal conforme a la cual el Estado ejerció su poder punitivo, esto es, la fijada en la sentencia, la que rige a efecto de contabilizar el término prescriptivo, el cual durante el juicio, en todo caso corre de nuevo desde el momento en que se interrumpe la prescripción, es decir, con la resolución acusatoria o su equivalente — aceptación de cargos—, debidamente ejecutoriada". En similar sentido a lo planteado por el impugnante la Sala en auto de 3 de diciembre de 2009 (radicado 32.763), clarificó que: "El libelista asegura que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el término para determinar la prescripción de la acción penal está dado por las conductas punibles contenidas en la 18

INGRID MARÍA FERRER 0112

t(% ± 4444/4"F 4 dr,(cid:9) ec:44444-4 f ,

• (cid:9) • 17;-,„ lta 4,444rea resolución de acusación, al igual que cuando en el juicio se ha variado la calificación jurídica de la infracción, pues la nueva postura de la fiscalía o de/juez 'solo obtendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo /a condena que para ese tipo penal la ley establezca por medio de la sentencia y esa también cobre ejecutoria'. "Como respaldo de esa hipótesis, invoca la decisión proferida por esta Corporación el 14 de febrero de 2002, dentro del radicado No 18457, cuyos fundamentos argumentativos de ninguna manera conducen a las conclusiones aludidas en el libelo. Todo lo contrario; la lectura integral de la providencia en cita es muy clara en señalar que el delito respecto del cual se contabiliza el término de prescripción de la acción penal, cuando se ha variado la calificación jurídica de la infracción en la etapa del juicio, es aquél por el cual se profiere sentencia condenatoria. (Subrayas ajenas al texto) "Es claro, entonces, que si los procesados fueron condenados por el delito de peculado por apropiación, el término de prescripción debe contabilizarse respecto de esta conducta punible y no, como lo sugiere el casacionista, de los injustos por los cuales se profirió resolución acusatoria (...)" Con esta perspectiva, el término prescriptivo no se debe contar respecto de los injustos contenidos en la resolución de acusación

(estafa agravada en la modalidad de tentativa y fraude procesal)

que resultaron modificados en la fase del juicio por cuanto 19 4

CA1 CIÓN ..363

INGRID MARÍA FERRER RON GUE2 y onn

10 1 A le?,/,¿1 formalmente ya no demarcan la imputación una vez proferido el fallo. Ahora, en lo que respecta al ilícito de peculado por apropiación en el grado de tentativa, que según el defensor tiene un término de prescripción en la fase del juicio que corresponde a cinco (5) años, ocho (8) meses, lapso que ya transcurrió, desatiende que concurre circunstancia agravante por razón de la cuantía, de ahí que conforme con el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 —que corresponde al artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995—, como tipo básico al tener prevista pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, y al ser agravado por la cuantía se incrementa hasta en la mitad, es decir, que la sanción queda fijada entre seis (6) años a veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión. Pero como se está ante el dispositivo amplificador del tipo, de la tentativa, aplicando la reducción punitiva prevista en el artículo 27 del Código Penal (no menor de la mitad del mínimo señalado para la conducta punible ni mayor de las tres cuartas partes del máximo) el límite punitivo quedaría en tres (3) años de prisión a dieciséis (16) años, diez (10) meses y auince (15) días, lo que significa que para la fase del juicio tal ilícito prescribe en ocho (8)

años, cinco (5) meses y siete (7) días, dado que las procesadas fueron acusadas y condenadas como determinadoras. 20

CA CR:N 5363

INGRID MARÍA FERRER RODRIGUE2 otras

MfréatZ (41412.42 I 131 P/k n44t,i5tna Como la resolución de acusación adquirió firmeza el 29 de diciembre de 2004, indicaría que ese delito prescribiría el 5 de junio de 2013. Como quiera que a MARÍA DEL CARMEN RUIZ PADILLA le fue atribuido el mismo delito pero consumado, prescribiría en la etapa del juicio en el plazo máximo de diez (10) años, (30 de diciembre de 2014), pues al partir de los ciento ochenta (180) meses establecidos para el tipo básico, incrementados en la mitad por ser agravado, ese resultado de doscientos setenta (270) meses se divide en la mitad por la fase del juicio lo que arroja un total de ciento treinta y cinco (135) meses, esto es, once (11) años y tres (3) meses, cifra que supera la limitante de diez años establecida en el inciso final del artículo 86 del Código Penal de 2000.

2. De la variación de la calificación jurídica Tanto el apoderado de MARÍA DEL CARMEN RUIZ PADILLA como el de JACQUEL1NE ELIZABETH TORRES MONTÚFAR solicitan la nulidad de la actuación por haberse variado la calificación jurídica en el juicio al argüir las siguientes razones: 0 se desconoció que la normativa procesal con la que debió seguirse rituando la actuación (Decreto 2700 de 1991) no

contemplaba tal instituto; no se ajustó a los requisitos legales; y no medió prueba sobreviniente. 21

CASACIÓN

INGRID MARÍA FERRER RODRÍGUEZ

K6,,S 4; ..97 76 ;4P4zniz HAJC:Mert ( Sabido es que las normas de procedimiento tienen como características las de ser de orden público, de obligatorio cumplimiento, aplicación inmediata e interpretación estricta. Acorde con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las disposiciones concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, no obstante, los términos que hubieran empezado a correr o las actuaciones y diligencias que ya se hayan iniciado, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. A su turno, el artículo 43 de la citada normatividad al consagrar los principios de preexistencia de la ley penal y su aplicación por razón de la favorabilidad, hace la exclusión en lo referente a las disposiciones que establecen los tribunales y determinan los procedimientos, las cuales se aplicarán con arreglo al citado artículo 40. En la confrontación de tales normativas con el texto superior la Corte Constitucional en sentencia C-200 del 19 de marzo de 2002 al declarar su exequibilidad destacó que: "...dado que el proceso es una situación jurídica en curso, la