CSJ - SP35364(09-03-2011)

RADICACIÓN No. 35134.CASACIÓN

RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y O.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 078

Bogotá, D. C., nueve de marzo de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada a nombre de los procesados RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y GUSTAVO ADOLFO QUINTANA GARCÉS contra la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de julio de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual los condenó por el delito de falsedad en documento privado. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión táctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: "Durante el año 2.000 y los primeros meses del año 2001, RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y GUSTAVO ADOLFO QUINTANA GARCÉS, ex funcionarios de la DIAN y quienes habían conformado la sociedad SIAF Ltda., asesoraron y lograron obtener para varias empresas radicadas en Pereira y sus alrededores —entre ellas Cable Unión de Occidente

A•7 L RADICACIÓhNo. 25184.CASACION

RUBÉN DM° VÉLEZ RICO y O.

S.A., Cable Link, Pieles Cartago, Cartones Finos de Colombia, Rodrigo Gómez y Cia Ltda., y Carnona y Álvarez Ltda.- facturas falsas supuestamente expedidas por varias empresas radicadas en

Medellín y Bogotá —Importaciones, Exportacbnes y Representaciones Latinoamericanas Ltda., C./. Importex S.A., Representaciones Unidas Ltda., y C.I. Maresa de Colombia S.A-, que les sirvieron de soportes a aquéllas para registrar en su contabilidad transacciones irreales de compra de bienes y servicios, en detrimento de los intereses de la DIAN, quien recibió menores valores por concepto de impuesto de venta y renta durante los períodos correspondientes. "Esas facturas falsas eran elaboradas en Medellín por Raúl Montenegro, erigiéndose como intermediario entre éste y los citados asesores tributarios el sujeto Daniel López Florián, por lo cual unos y otros recibieron a cambio distintas sumas de dinero por parte de las empresas de Pereira "Investigadores de la Fiscalía General de la Nación tuvieron conocimiento de ello, lo cual condujo a la interceptación de varios abonados telefónicos, a través de lo cual se descubrió la forma como operaban esas y otras empresas a nivel nacional, dando inicio a una investigación preliminar". 1.2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa ira de ésta, el 8 de mayo de 20061 la Fiscalía Sexta Seccional adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción del Dominio y cOntra el Lavado de Activos con sede en Bogotá, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los RAÚL MONTENEGRO, por el concurso de delitos edad en documento privado y enriquecimiento ilícito de particular; ME ANTONIO VALLEJO TOBÓN, como presunto coautor del rso de delitos de falsedad en documento privado, fraude

2 9 . ' RADICACIÓN No. 35364.CASACIÓN RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y O. procesal y estafa; RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO, GUSTAVO ADOLFO QUINTANA GARCÉS y CÉSAR AUGUSTO ESPAÑA JARAMILLO, como presuntos coautores responsables del delito de falsedad en documento privado, previsto por el artículo 289 de la Ley 599 de 2000. En esa misma providencia resolvió precluir la investigación a favor de MARTHA LILIANA GONZÁLEZ RESTREPO

y CARLOS MARIO BARAJAS LÓPEZ.

Apelada esta determinación por la defensa de los procesados RAÚL MONTENEGRO, RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y GUSTAVO ADOLFO QUINTANA GARCÉS, la Fiscalía Trece de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante determinación proferida el 30 de octubre de 2006, le impartió íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta2. 1.3.- Después de algunas contingencias procesales que no son del caso referir ahora3, el conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín4, en donde, después de adelantar la vista pública5, el 5 de junio de 2009 se puso fin a la instancia condenando a cada uno de los procesados CESAR AUGUSTO ESPAÑA JARAMILLO, RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y GUSTAVO ADOLFO QUINTANA GARCÉS, a la pena principal de

veinte (20) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como consecuencia de hallarlos Fls. 117 y ss. cno. 11 2 FI. 6 y ss. cno. Fiscalía de Segunda Instancia. 3 Entre las que se incluye la ruptura de la unidad procesal por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, autoridad que asumió el conocimiento del asunto en cuanto al procesado RAÚL MONTENEGRO (Fls. 282 y ss. cno. 11). 4 FI. 361 y ss. cno. 11 3 f RADICACIÓN No. 35364.CASACIÓN RUBÉN DARIO VÉLEZ RICO y O. penalmente responsables del delito de falsedad en privado definido por el artículo 289 del Código Penal, a ellos iimputado en el pliego acusatorio, al tiempo que les suspendió condiclionalnnente la ejecución de la pena. Asimismo, absolvió al JAIME ANTONIO VALLEJO TOBÓN de los cargos que le formulados, entre otras decisiones6. 1.4.- 1Recurrida esta determinación por la defensa', el Tribunal Supetior del Distrito Judicial de Medellín, por medio del fallo proferido el 151de julio de 20106 le impartió íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.5.-1 Contra la sentencia de segunda instancia, los procesados 6 usieron recurso extraordinario de casación discrecional, y su defensor oportunamente presentó la correspondiente demanda por la vía dIscrecionar, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

2. LA DEMANDAEl lillelista invoca lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 205 de la Ltkr 600 de 2000 y aduce la necesidad de proteger el derecho fundémental de defensa técnica y la necesidad de desarrollar la jurisprudencia.

En torno al primer aspecto, manifiesta que la transgresión tuvo lugar, 6 Fls. (cid:9) 86 y ss. cno. 11 6 Fls. (cid:9) 59 cno. 11 7 Fls. (cid:9) 16 y ss. cno. 11 8 Fls. (cid:9) 93 y ss. cno. 11 9 Fls. (cid:9) 32 y 634 cno. 11 1° Flsi 654 y ss. cno. 11 I 4 RADICACIÓN No. 35r C4.G A SAGIÓN RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y O. por cuanto la defensa, "cuando apeló la sentencia condenatoria, le solicitó al Tribunal que no los sancionara como coautores, sino a título de cómplices y de hecho la Corporación hizo los juicios de valor al respecto, para concluir que sus comportamientos no fueron de carácter accesorio sino principal al punto que los trató virtualmente como determinadores por estructurar una empresa criminal". Esta postura, dice, sorprendió a sus representados "porque ellos runca aceptaron haber cometido el delito de falsedad en documento Ovado", su conducta se llevó a cabo en un escenario muy distinto, "así entonces que la defensa técnica haya pedido que la condena no debería ser a título de coautores sino de cómplices es equivalente a

une negación de la misma de carácter técnico", razón por la cual solicita la intervención de la Corte para restablecer los derechos de los procesados. Manifiesta asimismo, que la casación discrecional se justifica para unificar la jurisprudencia acerca de la tipificación del delito de falsedad en documento privado, toda vez que en el caso de sus asistidos (cid:9) no (cid:9) hubo tal (cid:9) conducta delictiva (cid:9) porque (cid:9) no (cid:9) usaron (cid:9) los documentos valorados por el Tribunal como falsos, tampoco se allegaron al proceso los supuestos documentos tachados como falsos por el juez de segunda instancia y su existencia no se puede inferir, y se trató de la modalidad conocida como "carrusel" que se sanciona de conformidad con el Estatuto Tributario. Al efecto sostiene que para que pudiera imputársele a sus asistidos el uso posterior del documento falso por parte de otros, debía obrar una prueba seria "como sería por ejemplo una condena por concierto 5 RADICACIÓN No. 35364.CASACIÓN RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y O. para lline q uir, de lo contrario aseverar tan rápidamente que sí existe tal pr eba con una sola inferencia, constituye un vicio interpretativo en detrimento de aquellos".

Menci: n a que al proceso no fueron incorporadas las facturas falsas

I. a que se alude en el fallo de segunda instancia, las cuales debieroi ser a exadas a las declaraciones de renta por quienes elaboran esa clase e documentos para las empresas, omisión que se trasladóen

contr de los procesados pora soportar la confirmación de una decisi n de condena. ra que el Tribunal desconoció "la práctica poco ortodoxa a nivel de las empresas de obtener facturas para aliviar ante los oficiales rebajas en los tributos a través de lo que se como 'carrusel' y que en Colombia se castiga a nivel por el Art. 671 del Estatuto Tributario", como 'sanción de proveedor ficticio insolvente". Seguii l a mente, después de identificar a los sujetos procesales y la provi encia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la ctuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, cinco cargos formula contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio iviciado de nulidad y ser violatorio, por vía directa e indirecta, de 1 disposiciones de derecho sustancial. En el primer cargo, postulado como principal, formulado al amparo de la causal tercera de casación, sostiene que la sentencia se halla viciala de nulidad por la comprobada existencia de irregularidad susténcial que afectó el debido proceso y el derecho de defensa. 6 41 2

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Considera que la defensa para que sea real, se requiere que se trate de una asistencia profesional eficiente y ejercida por personas capacitadas, lo que no se cumplió en este caso, pues cuando el defensor apeló la sentencia condenatoria de primera instancia, le

solicitó al Tribunal que no sancionara a los procesados como coautores sino como cómplices de falsedad, y de hecho la Corporación de segunda instancia hizo los juicios de valor al respecto para concluir que la participación no fue de carácter accesorio sino principal al punto que los trató virtualmente como determinadores. Sostiene que ante esta consideración sus representados quedaron sorprendidos, porque ellos nunca aceptaron haber cometido el delito de falsedad en documento privado que se les atribuye, ya que su conducta se llevó a cabo en el escenario conocido como 'carrusel'. Solicita, por tanto, a la Corte, casar la sentencia recurrida, anular la sentencia de segunda instancia y dictar el fallo absolutorio de reemplazo. En el segundo cargo, subsidiario del anterior, esta vez postulado con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, el demandante sostiene que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio en la apreciación de las pruebas, que determinaron la falta de aplicación de los artículos 3, 7, 8, 13, 20, 24 y 232 del Código de Procedimiento Penal, así como los artículos 1, 2, 6, 9, 10, 11, 12, 13 y 289 del Código Penal. Como normas medio violadas señala los artículos 232, 233, 237, 238, 249, 259, 277 y 284 a 287 del Código de Procedimiento Penal. 7 fr

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i En prif er término sostiene que el falso raciocinio se configuró en relaci n con la inferencia del 'carrusel' desconocido en su dimensión por e Tribunal. Señala al efecto que en el concierto internacional existe "una práctica poco ortodoxa de la que no se escapa Colombia, consi tente en obtener facturas para aliviar ante los organismos oficial s rebajas en los tributos a través de lo que se conoce como 'carru el' y que en nuestro medio nacional se castiga en forma admi istrativa por el artículo 671 del Estatuto Tributario, consistente en 's ción de declaración de proveedor ficticio e insolvente' ". Manifiesta que el Tribunal consintió virtualmente la realización de ese proc4imiento, pero desconoció en sus deducciones las conse cfisu encias que pudiere tener. Señala que el Tribunal transgredió los p stulados de la lógica, pues de haber sido coherente en su discu so, tendría forzosamente que excluir el juicio de valor de la tipicid d sobre la falsedad en documento privado y absolver a los ConsiOera que la evidencia recaudada, examinada en conjunto, permite deducir que los sindicados no falsificaron ni usaron los docuMentos falsificados, porque su proceder se enmarcó en el pluriceado carrusel "y en dichos términos no podía arribar el Tribunal a la Iconclusión equivocada consistente en que dicha conducta equiválía a falsedad en documento privado y menos en confirmar la sent4icia condenatoria". Despi.lés de realizar algunas otras consideraciones, en las cuales inclit someras referencias doctrinarias y jurisprudenciales en torno

al terha, insiste en que la supuesta realización del delito de falsedad en dcfrumento privado obedeció a una deducción errada del Tribunal 8 RADICACIÓN No. 353.C 8A,S ACIÓN RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y O. al darle a lo que se conoce como 'carrusel' una connotación delictiva, condenando a los procesados por la perpetración de un delito inexistente, razón por la cual solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a los procesados de los cargos que les fueron formulados. En segundo término, sostiene que el falso raciocinio tuvo lugar en relación con la inferencia realizada sobre la existencia de las facturas falsas, las cuales no fueron incorporadas al proceso. Aunque el Tribunal precisó que lo ideal es que en el proceso obren los documentos, infirió que su existencia podía ser probada con otros medios de prueba en virtud de la libertad probatoria. Señala que los documentos existieron supuestamente en otras actuaciones pero jamás en el proceso penal, escenario propio para el debate de tipicidad y responsabilidad, de modo que las remisiones a otros sucesos de actuaciones diversas, además de no estar probados, constituyen una indebida especulación en contra de los sindicados. Considera asimismo que otra de las características en la investigación de la falsedad documental, es la relacionada con que el documento objeto del juicio debe obrar en original y no fotocopias, menos si son informales. Sin embargo, el Tribunal soportó su decisión en una fotocopia, cometiendo el error adicional de dar por descontada la tipicidad de la conducta. Solicita por tanto, casar la sentencia recurrida y absolver a sus

representados de los cargos que les fueron formulados. En tercer lugar, estima que el falso raciocinio se dio en relación con 9 RADICACIÓN No. 355 .CASACIÓN RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y O. el us9 de los documentos o facturas, el cual fue inferido por el Triburtal. Sostiene que "la doctrina y la jurisprudencia acerca del tipo penal de falsedad en documentos privados ha indicado que es de dos ctos: la falsedad como tal en la mutación material o en la ideológica y el uso concomitante o ulterior de quienes lo pero el Tribunal equivocó el sendero dogmático del supuesto que los acusados fueron los determinadores en lo que llamó 'empresa criminal para defraudar a la DIAN' además la existencia de un concierto para delinquir cuando a renglón advirtió que la Fiscalía no investigó ese supuesto delito". Estinja que si el Tribunal pretendía afirmar categóricamente que el uso Posterior de los documentos por parte de otras personas les era imputable a los procesados, debía aparecer "como presupuesto una certera como sería por ejemplo una condena por concierto para delinquir, aseverar tan rápidamente que sí existe tal prueba con una eola inferencia mental constituye un serio vicio interpretativo en de aquellos en un esquema del delito innovado en franco de sus derechos". r i Después de traer a colación algunos apartes del fallo de segunda instemcia, sostiene que en dicho pronunciamiento se incurrió en el erro i' al dar por probado el uso de los documentos rotulados como esptlirios, lo que a su modo de ver constituye falso raciocinio, el cual se 'Materializó al haber desconocido los postulados de la lógica

consistentes en que para proceder al juicio de reproche por el delito de falsedad en documento privado tenía que previamente la falsedad y el uso", motivo por el que solicita casar la recurrida y absolver a los acusados de los cargos que les formulados. 10

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En relación con la última censura, subsidiaria de las anteriores, esta vez formulada con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo primero, el demandante sostiene que el carácter del reparo es eminentemente jurídico, "en el entendido que se aceptan los hechos y la valoración probatoria del Tribunal", y en tal medida denuncia aplicación indebida del artículo 289 del Código Penal que consagra el delito de falsedad en documento privado, así como las disposiciones relativas a la legalidad, la conducta punible, la tipicidad, la antijuridicidad material, la culpabilidad, y las normas rectoras y fuerza normativa. Señala que doctrina y jurisprudencia son coincidentes en mencionar que el tipo penal de falsedad en documento privado es de dos actos: la falsedad como tal en la mutación material o en la creación ideológica, y el uso concomitante o ulterior por quienes lo adulteraron. No obstante que el Tribunal era consciente de la pureza de esa tipificación del delito de falsedad en documento privado, en relación con el uso no tuvo en cuenta que los procesados no cometieron el referido delito pues no usaron los documentos tachados como falsos por la Corporación, lo que determinó la aplicación indebida del artículo 289 del Código Penal.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a sus asistidos de los cargos que les fueron formulados.

SE CONSIDERA: 1.- La Corte ha sido insistente en sostener que la casación 1 1 fi

RADICACIÓN No. 35364.CASACIÓN RUBÉN DARIO VÉLEZ RICO y O. i exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias (i) que el caso no tenga casación común; (ji) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garanitías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus formal y sustancial. 1.1.- El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impulpada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se , no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por la casación discrecional. De éste modo, conforme a dicha normativa, la casación discrecional contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal , en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de 18 años y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del iquantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se

profirió el fallo, siempre y cuando se estime necesario el desarrollo de la jurisprudencia, a partir del caso, o la garantía de los derechos ntales. 1.2.- El segundo, comporta acreditar, por tanto, que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que reeuiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está 12 RADICACIÓN No. 353t .CASACIÓN RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y 0. frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndoo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presenta] posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar. 1.2.1.- Sipl motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto. En tal medida, e compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. En ese sentido, insistentemente la Corte ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o

juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencip, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras posibilidades. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del 13 I RADICACIÓN No. 536 ASACIÓN RUBÉN DARÍO ILEZ RICO y O. rito Ile'vado a cabo y por qué el reo fue privado de oportoidades que le pertnitieran sacar avante posturas favorables a su situación. 1.2.2.h Si lo que se pretende con la demanda es que la Corte emita un ronunciamiento con criterio de autoridad en relación con deter inado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustr ción y que por oscuro deba ser clarificado por vía juris rudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la u ificación de posiciones encontradas sobre el particular con señ lamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o auioridades, en las que se observa posturas divergentes sobre una misrna temática, la actualización de la doctrina hasta el momento impJ rante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, eco ómicas o sociales que compete precisar al censor, o el pro unciamiento sobre un tema aún no desarrollado. Además, debe

señ lar de qué manera la decisión demandada de b Corte presta el dobe servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía co o criterio auxiliar de la actividad judicial. 1.3.4 La tercera exigencia, por su parte, impone cumplir los , req1ierinnientos mínimos de forma y contenido señalados para la casr ción común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a sab r: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada. EnItodo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es 14 (cid:9) l RADICACIÓN No. 35,$ . AS ACIÓN RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y O. competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 2.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín por delito que tiene fijada pena privativa de la libertad que en su máximo no supera los ocho años (Art. 289 de La Ley 599 de 2000 que fija pena de 1 a 6 años de prisión), es claro que contra ella no procede la casación común, sino la discrecional que el demandante invoca, de manera que al haber

ejercitado este derecho dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento, se colige que tales aspectos pueden entenderse cumplidos. 3.- No sucede lo mismo, sin embargo, en lo referente a la obligación de fundamentar la solicitud frente a los motivos que se invocan, en orden a demandar la admisión de la casación discrecional por la Corte, ni con el deber de enunciar, desarrollar y demostrar, clara y precisamente los cargos que al amparo de las causales que aduce pretende postular contra el fallo de segunda instancia. Si bien el casacionista sugiere la necesidad de que la Corte admita el libelo para garantizar los derechos fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa de su representado, los cuales, según dice, le fueron vulnerados porque al apelar la sentencia de primera instancia el anterior defensor pidió degradar la • (cid:9) responsabilidad de autoría a complicidad, cuando nada de ello había sido admitido por los acusados, es lo cierto que el aludido reparo 15 / RADICACIÓN No. 35 64.CASACIÓN RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y O. carect de la connotación que pretende atribuírsele. No tofra en cuenta el demandante, que en tratándose de la causal tercena o de nulidad, la jurisprudencia tiene por sentado'', que los de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, Isino que por el contrario se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los dotan de sentido y los hacen De aHerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades exprésamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas

el stlijeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la confi :uj ración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de i defe sa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella buede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fund mentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obli ación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las gar r tías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (traecendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distihto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte De {manera que, en sede de casación, no basta con solamente invócar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que ale0a, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia 16 rP

RADICACIÓN No: 35304.CA3AGION RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y O. frente al fallo cuestionado. Si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de nocontradicción.

Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento. En este caso, el demandante en casación afirma que se violó el derecho de defensa técnica porque considera que cuando el anterior defensor sustentó la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia, "le solicitó al Tribunal que no los sancionara como coautores, sino a título de cómplices", sorprendió a los acusados quienes en ningún momento admitieron su responsabilidad en la conducta atribuida. Lo expuesto por el casacionista, debe decirse categóricamente, resulta contrario a la objetividad que la actuación evidencia, con lo cual la alegación sobre la presunta violación de una garantía fundamental como sustento del ejercicio de la discrecionalidad, queda sin fundamento. Si se revisa el memorial de sustentación de la apelación contra la sentencia de primera instancia presentado por el 11 Ces. Agosto 1° de 2002. Rad. 12091 17 RADICACIÓN No.353 4.CASACIÓN RUBÉN DARÍO VÉLEZ RICO y O. anterior defensor, se encontrará que la pretensión en manera alguna tuvo por finalidad que la condena se profiriera por complicidad en el delito lJe falsedad en documento privado y no por coautoría como se había diissppuueessttoo por el juzgador de primera instancia, sino que en segu a se produjera degradación en la imputación, de coautoría a

simpl complicidad, y que si se accedía a esa pretensión, no había más lternativa que declarar la prescripción de la acción penal, con todas las consecuencias inherentes a dicha determinación. Para Ilenotar lo que viene de expresar la Corte, baste con reproducir un aplarte del aludido memorial: "En estas condiciones, como no cabe predicar respecto de la conducta de mis defendidos la intervención en el punible de falsedad en documento iprivado como autores ni coautores, sino como Ipartícipes, vale decir, como cómplices, se tiene que 1para el momento en que quedó en firme la resolución de acusación, cuya segunda instancia es del 30 de octubre de 2006, ya había operado el fenómeno de la prescripción"12. Perol si lo anterior no resultare suficientemente ilustrativo de la sin razórii de la protesta presentada por el libelista, cabe reiterar que en matefria del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vincúlado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de aistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las eolicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitlid vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no 18 RADICACIÓN No. 35364 .1CA9SAC IÓN RUBÉN DARIO VÉLEZ RICO y O. por estar en desacuerdo con la estrate