CSJ - SP35393(09-12-2010)

19199i0A9 934rnéia Página de 35. Casación Pf 35393 DANIEL PELAEZ SUAR Inedmits demande 91~ op—va,k)ftain

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 413. Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DANIEL PELÁEZ SUÁREZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Bogotá, fechado el 17 de junio de 2010, mediante el cual confirmó integralmente la sentencia emitida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta ciudad, condenando a su representado legal a la pena de sesenta meses de prisión, en calidad de autor de varios delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y otros tantos de incesto. Además, se impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la pena privativa de la libertad; se determinó el pago del equivalente a ochenta salarios mínimos legales mensuales, en calidad de perjuicios materiales y morales; y, se negaron al procesado los subrogados de la gerwhia 9,4nara mer Página 2 de Casación N 35 DANIEL PELAEZ SUA Inadmite claman ave oyeinwa 450a0 suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

HECHOS El 16 de junio de 2005, acudió MARR CRISTINA GÁLVEZ ZOTA, ante la Fiscalía General de la Nación, denunciando que a comienzos de diciembre de 2002, su hija menor L.P.G., quien a la sazón descontaba cuatro años de edad y se hallaba residenciada en la ciudad de Bogotá, le confió cómo su progenitor, el cual para la época de los hechos conservaba vigente vínculo matrimonial con la denunciante, acostumbraba acariciarle los genitales y ello sucedió cuando menos en tres ocasiones. DECURSO PROCESAL Con fundamento en lo denunciado por la progenitora de la víctima, el 18 de julio de 2005, la Fiscalía Secciona! 267 de Bogotá, abrió investigación previa. Luego de recabar prueba testimonial y documental, el 21 de julio de 2005, se abrió formal instrucción, disponiéndose la captura de DANIEL PELÁEZ SUÁREZ, a fin de recepcionársele en indagatoria, diligencia realizada el 27 de julio de 2005. grrikea ch, 91~ El Palana 3 S 38 liit Casación Al9 35.393 DANIEL PELAEZ SUAR !sainete dernand a •re Oriatma átfai El 5 de septiembre de 2005 fue resuelta la situación jurídica de PELÁEZ SUÁREZ, absteniéndose la Fiscalía de imponer en su contra medida de aseguramiento. La decisión fue confirmada el 9 de febrero de 2006, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de

Bogotá, luego de que en su contra interpusiera recurso de apelación la representación de la parte civil. El 31 de octubre de 2006, se declaró cerrada la investigación. Consecuentemente con ello, el 16 de enero de 2007, fue calificado el mérito del sumario, emitiéndose resolución de acusación en contra de DANIEL PELÁEZ SUÁREZ, en calidad de autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, e incesto. En contra de lo decidido interpuso recurso de apelación el defensor del procesado. En auto de segunda instancia emitido el 4 de diciembre de 2007, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, confirmó íntegramente lo resuelto por el A quo. Ejecutoriada la resolución de acusación el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, el 8 de mayo de 2008. El 10 de junio de 2008, se realizó la audiencia preparatoria. firgbalina d• WiebmIva Pregina 4 de 39 Casación N' 35.393 DANIEL PELAEZ 3W:N lnadmite den:and ji j Lak}r~ra Ofinn El 14 de julio de 2008, se dio comienzo a la audiencia pública de juzgamiento, culminándose la diligencia, después de varias sesiones, el 27 de julio de 2009. El 25 de febrero de 2010, fue emitida la sentencia de primer grado, que fuera apelada oportunamente por la defensa del procesado y la representación de la parte civil, esta última

buscando se incrementase la pena impuesta al acusado. El 17 de junio de 2010, se profirió la sentencia de segunda instancia que confirmó sin modificaciones lo resuelto por el A quo. Descontento con lo decidido, el defensor del procesado interpuso y sustentó el recurso de casación mediante escrito que ahora se analiza en su rigor argumental y debida fundamentación. LA DEMANDA Previo a desarrollar los cargos, el demandante advierte que su demanda se encamina a buscar la reparación de los agravios inferidos con el fallo, particularmente en lo atinente al debido proceso y la necesidad de aportar la prueba de manera legal, regular y oportuna. glierdlan d3 Cadendía Página 5 de 318 Casación N°35.39 DANIEL PELÁEZ SUARE Inadmile demande avVe ama 65~

1. Cargo primero Bajo la égida de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente significa que se violó indirectamente la ley sustancial producto de un error de derecho por falso juicio de legalidad en la aducción de la declaración de la víctima.

Luego de citar jurisprudencia de la Corte atinente a la configuración del error de derecho propuesto, el casacionista recuerda el contenido del artículo 33 de la Carta Política, desarrollado por el artículo 267 de la Ley 600 de 2000, que consagran el privilegio de guardar silencio para no autoincriminarse o incriminar a los familiares cercanos. De las normas extracta los que estima elementos esenciales del privilegio en cuestión, referidos a que se ubica en un contexto

general, y se dirige a todos los servidores públicos, sin excepción, en protección también de todas las personas. Trasladado ese concepto al caso concreto, en sentir del recurrente se violó el debido proceso al recabar las entrevistas a la menor afectada, primero cuando contaba con 5 años y después al alcanzar los siete. 195ilatta Catéfldia d5 Página 6 wde 361 "s" ,14 ti Cesación N° 35.393 DANIEL PELÁEZ SUME !estimes dem ad. 09~5701 tklÁt Esto por cuanto "Su acusación persistente en relación con la euforia de su padre en los actos sexuales abusivos que se le endilgan, tenla que ser producto de su libertad metal, acorde con su edad y su formación académica, y debla en todo caso estar presidida por la advertencia sobre el alcance del derecho constitucional que para su caso, tenla que ser presentado en forma tal que su mente infantil captara el alcance y el contenido del mismo, para que cualquier manifestación o afirmación suya en contra de su padre, estuviera enmarcada en la legalidad, que no es otra cosa que la debida correspondencia a los contenidos constitucionales y a los preceptos legales, obligación vigente para cualquiera de los servidores públicos que la interrogaron en busca de los elementos de prueba que obrarían dentro del proceso penal, y siempre mediante la utilización de un lenguaje entendible para su edad y para su capacidad mental." En contra de ello, añade el demandante, a la afectada se le recibieron varias versiones y sometió a múltiples interrogatorios, sin que nadie le advirtiera de la gravedad de la acusación y el

derecho de no incriminar a su padre. Para soportar su tesis de que los funcionarios públicos no cumplieron con el deber de informar a la menor del privilegio en cuestión, señala el impugnante que la especialista forense ante la cual rindió su atestación la infante, se halla vinculada al Instituto nacional de Medicina Legal y ciencias Forenses, establecimiento público adscrito a la Fiscalía general de la Nación. Debía ella, agrega, haberle dicho 'en el mismo lenguaje de la menor y men términos elementales» del derecho a no incriminar a su padre. ger.iliseá gohkeáa Página 7 de 3 Casación N° 3539 DANIEL PEL4EZ SU Inadmee doman ave itfieeeraeureveka Algo similar ocurrió en tratándose de la declaración rendida por la menor como testigo ante la Fiscalía, pues, aunque sí se le dio a conocer expresamente la obligación de no declarar contra el padre, recibió -un tratamiento que no difiere para nada del que corresponde a un adulto que está en capacidad de conocer y entender el lenguaje derivado de la lectura de un artículo constitucional, y sin esperar siquiera cuál es la reacción de esa testigo frente a la advertencia severa de un funcionado judicial, que para la mente de un niño de esa edad, encama al ser superior, el poderoso, al eduro..." . Reprocha el recurrente, además, que en la diligencia no se dejase constancia de que la víctima hubiese entendido el alcance de su derecho y manifestase querer declarar. En la valoración de neurosiquiatría ordenada por la Fiscalía, asevera el demandante, también se incurrió en similar yerro,

pues, los servidores públicos encargados de evaluar a la víctima, a pesar de conocer que su examen seria dirigida a la Fiscalía, omitieron "en el momento de interrogar a la infante recordarle siquiera que los cargos que hace son contra su padre y que en consecuencia debe estar libre de hacerlo o no hacerlo, todo dentro de un lenguaje entendible para la menor". Así mismo se obró, añade el casacionista, cuando se recibió declaración a la afectada en Cámara Gesell. briltiMOS d5 9304/724ta Pagina 8 de 38 Casación N° 35.393 DANIEL PELÁEZ SUÁRE Mecenas demand oors— 4)(4.~ Por último, asegura el demandante que ante el Juez 14 Penal del Circuito, se reiteró el yerro. Agrega que a pesar de contar apenas con 7 años la menor "también es sujeto de derechos y de garantías que no pueden serle desconocidas". Estima el recurrente que la trascendencia del cargo de ilegalidad de la prueba opera en razón a que lo declarado por la menor víctima fue el sustento del fallo de condena y, entonces, expurgado como debe ser del acopio probatorio, ya no existen elementos de juicio suficientes para determinar la responsabilidad penal de su protegido legal. En consecuencia, pide de la Corte casar el fallo para que se elimine la prueba ilegalmente recepcionada y se absuelva al acusado.

2. Cargo segundo También dentro del espectro del falso juicio de legalidad, el impugnante dice recurrir al principio constitucional de dignidad humana consagrado en el artículo primero de la Carta, de la ley

599 de 2000, de la ley 600 del mismo año e incluso de Ley 906 de 2004, trayendo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional que examina su naturaleza. iirrans deVolomelia -oí Página 9 de 38 Casan N°35.39. DANIEL PELAEZ suAR Inedmde doma ave ama alfas A partir de allí, destaca cómo la víctima apenas descontaba cinco o siete años de edad cuando fueron recogidas sus distintas versiones de lo ocurrido. "Sin embargo de ello, sin atender a sus condiciones de desarrollo mental propio de una infante, y sin siquiera poner en práctica las recomendaciones perentorias de los expertos, es sometida la más cruel e inhumana de las experiencias para una pequeña de esa edad, sin respeto alguno de su dignidad como persona humana y sin consideración alguna por su libertad de expresión dentro de los limites propios de su infancia, y como se dijo en el cargo primero anteriormente desarrollado, sin siquiera explicarle sus derechos constitucionales y legales a no declarar contra su padre, o a la libertad propia de hacerlo". Agrega que con "crueldad escalofriante', durante por más "de cuatro o cinco años' se le hizo acudir ante diferentes funcionarios públicos o particulares "para que repitiera la lección aprendida, para dibujara los mismos gráficos enseñados, para que culpara a quien se suponía debía culpar, con absoluta violación de sus derechos fundamentales". Entiende el demandante que con ese proceder se desatendieron normas internacionales que privilegian el interés superior del menor, en concreto, el articulo 3° de la Convención

de los Derechos del Niño. grOullea salorrelva Int Página 10 de 38 Casación N°35393 DANIEL PELÁEZ SUAR Inadmite doman 1 409 OVOMPla Resalta que la psicóloga Sofía Herrera, en la evaluación realizada el 23 de junio de 2006, recomienda evitar en lo posible que la menor deba repetir lo ocurrido. Ya luego referencia las ocasiones en la que la menor fue evaluada o declaró acerca de lo sucedido, concluyendo que fue sometida a "cuarenta o más reconocimientos psiquiátricos, valoraciones psicológicas, relato de los hechos, en ocasiones durante sesiones y sesiones (...) lo cual muestra, sin lugar a la menor duda, la violación inmisericorcle de todos sus derechos fundamentales...". Trae a colación, el demandante lo referido por las expertas, durante las sesiones acerca del estado anímico de agresividad, excitación, tensión o ansiedad que muestra la afectada, concluyendo que ello es consecuencia de las diferentes sesiones y entrevistas que tuvo que entregar. Colige que ello es suficiente para entender viciada la prueba desde su creación, razón suficiente para que debiera ser desechada. Y de ocurrir asl, necesariamente la sentencia debía ser absolutoria. Pide de la Sala, entonces, que case el fallo para dictar la sentencia absolutoria que corresponde. Mrotaira 1/0", m Ña Página /1 cfe 38 Casecien N°35393 DANIEL PEÁEZ S Inadmile demanda afee 019.17~ árjrérkg1

3. Cargo tercero

También dentro de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, enmarca la controversia el demandante, pero ahora dentro del escenario del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Específicamente el recurrente advierte que el tribunal ignoró prueba directa encaminada a demostrar que lo referido por la víctima vino consecuencia de la manipulación a la que la sometió su madre 'dentro de un estado de celos, de ira y de venganza, surgidos como consecuencia del rompimiento de la vida de pareja". Releva el impugnante que la pareja conformada por los padres de la menor, uno de ellos el acusado, se separaron físicamente en el mes de agosto de 2002 y el divorcio se consumó el 25 de octubre de 2002. Hasta ese momento, agrega "nadie habla hablado de manipulaciones sexuales a la niña", por parte de su padre, sino radicadas en la empleada del servicio de familia. Empero, dada la marcada celotipia de la madre de la menor, surgieron las acusaciones, tal como lo describe el acusado y lo refrendan sus compañeros de trabajo, particularmente la doctora §frawasa efe alamita 2,MI Página 12 de 38 Casecidn N' 35.393 DANIEL PELÁEZ SUME Inedmite demanda 454~, 4 alAt .0,zo Liliana pardo Gaona y Claudia Isabel Medina Siervo, así como lo establecido en la evaluación psiquiátrica y psicológica realizada por el Instituto Central de Medicina Legal y Ciencias Forenses a

Maria Cristina Gálvez Zota, madre de la afectada. Reitera el demandante que desde su primera incursión judicial el procesado narró las razones para que se le acusara, vinculándolas con el interés de venganza de su ex esposa. Transcribe amplios apartados de lo relatado por su representado legal al respecto, advirtiendo que ello lo corrobora su hermana Natalia Peláez Suárez (atestación que también transcribe a despacio), y la esposa actual del acusado, aunque el fallador lo ignora por completo. Añade que la madre de la afectada se valió de un documento, informe de medicina legal, para someter a una especie de chantaje al procesado, amenazándolo con denunciarlo si no accedía a sus pretensiones económicas. Asevera también que se entregó a la Fiscalía un vídeo que muestra los gratos momentos que en familia pasaba la menor con su padre, junto con un cedé que contiene la conversación telefónica sostenida por la abogada de la madre de la ofendida, con el acusado, en el que, estima el recurrente, se demuestra el 'Ichantaje", de la segunda hacia el tercero. ggillitea d'alomé/a Página 13 de 38 Cesación N° 35.393 DANIEL PELAEZ SUARE Inadmile demanda • ad• gfrIVAlt 0kt/tal:O En particular, transcribe fragmentariamente apartados de la conversación que establece la abogada de la denunciante con el procesado, respecto al cobro de alimentos y los procesos que se entablarán si no los paga. Advierte, así mismo, que el tribunal ignoró la serie de

entrevistas, declaraciones y evaluaciones realizadas a la víctima, en concreto el efecto que su alto número y la hostigación sobre la afectada, tuvo sobre lo declarado. De todo lo presuntamente ignorado por el Tribunal, deduce el casacionista que se demuestra la celotipia de la madre de la víctima, el chantaje a que sometió al procesado y la forma como acudió a medicina legal a hacer revisar a la menor por la agresión sexual padecida a manos de la empleada del servicio, manipulándola para que se mencionara "tangencia/mente" al acusado y así después hacerla servir en el cometido de perfeccionar el chantaje. Eso explica que sólo el 16 de junio de 2005, acudiera a presentar la denuncia penal, en conducta que desdice de su condición de madre. Asevera el recurrente que la menor fue sometida al llamado Síndrome de Alienación Parental, por parte de su madre, manipulándola para que acusara a su representado legal. grIterikaza. gilornéla Página 10 cle 38 Casación N° 35.393" DANIEL PELÁEZ SUAREZ t Inadmae demanda IV OrfrrItS ritra Pide, en consecuencia, que se absuelva al procesado, dado que la cabal auscultación de la prueba de descargos confirma cómo la madre de la víctima la manipuló para acusar falsamente al acusado. ALEGATOS DE LOS NO IMPUGNANTES Dentro del término de traslado establecido para el efecto, el representante de la parle civil presentó oposición a lo argumentado por el demandante, para lo cual parte por advertir

que este carece de interés dado que los aspectos ahora discutidos no fueron objeto de impugnación en sede de apelación del fallo de primer grado. A renglón seguido señala que lejos de respetar los requisitos técnicos de la casación, el memorial presentado por la defensa del procesado apenas representa su visión sesgada e interesada de lo ocurrido y de las pruebas recogidas. En ese sentido, destaca el no recurrente que la demanda en lugar de presentar objetivamente los hechos, hace un relato interesado. Igual ocurre con su resumen de las pruebas, todo lo cual advierte del típico alegato de instancia, ajeno al escenario de la casación. eirrosetez, `11110,,a. Página 15 de 38Casación hl' 313 DANIEL PELAEZ SUÁ REJ Inadmits claman cM 9ítirla4ri~1 3.41. Ya en lo correspondiente a los cargos planteados por el casacionista, parte por significar, en lo que toca con el primero de ellos, con cita de tratadistas internacionales, que al menor se le priva de rendir juramento, precisamente porque no está en capacidad de conocer o valorar sus efectos. A renglón seguido, cita jurisprudencia de la Corte acerca de la valoración de lo atestado por menores, añadiendo que por tratarse de ese grupo especial de personas su declaración comporta circunstancias distintas a las que gobiernan el testimonio de un adulto. Debe atenderse por ello, agrega el representante de la parte civil, a la norma constitucional que privilegian lo sustancial sobre

lo formal —articulo 228-, y a aquella que hace prevalecer los derechos de los niños —artículo 44-. De lo contrario, añade, se estaría privilegiando una regla, prerrogativa de no autoincriminación, sobre un principio, prevalencia de los derechos de los niños. Estima contradictorio, además, que el demandante se duela de que en todas las diligencias no se diera a conocer a la menor afectada el privilegio del artículo 33, pero cuando sucede que sí se hizo la previsión, declaración ante el juez, ahora aduce que se le dio un tratamiento de adulto. groullea 934,,deta Página 16 de E3W8 Casación N° 35.393 DANIEL PELÁEZ SUAR Inadmile demand are 4.6nW42 akirrOlvis Por lo demás, agrega, los derechos del procesado siempre estuvieron a salvo, gracias a que en esas atestaciones de la menor estuvieron presentes los Defensores de Familia o agentes del Ministerio Público, e incluso en varias de ellas la defensa técnica, que nunca intervino para hacer ver el supuesto yerro de omisión. Afirma el no recurrente, de igual manera, que en estricto sentido solo la declaración rendida por la víctima ante la Fiscal del caso el 18 de marzo de 2005, constituyó testimonio, dado que las otras intervenciones respondieron a la necesidad de verificar su capacidad para percibir y narrar lo ocurrido. Atinente al segundo cargo planteado por la defensa, la representación de la parte civil significa bastante complicado establecer cómo el principio de dignidad humana puede influir en la formación de la prueba, lo que llevó a la parte demandante a realizar una "alambicada" elaboración retórica para soportar el

tópico, pasando por alto que este primordial principio opera transversalmente sobre todo el ordenamiento jurídico, tal cual lo ha significado la Corte Constitucional (cita jurisprudencia pertinente sobre el caso). Señala que el error del demandante es craso, pues, ese principio general no puede demediarse de su carácter universal «rallmadlgokinée.a Página 170 Casación N° 35.39 DANIEL PELÁEZ SUÁR Inadmits avg para significado requisito de presentación de una prueba, como así lo postula Claus Roxin, dada la enorme abstracción del concepto. Significa el no recurrente que la postulación efectuada por el impugnante, acerca de la afectación que a la menor produjo la continua presentación de entrevistas, puede obedecer a que, en efecto, el tipo de delito padecido conduce a esas consecuencias, pero de allí no puede colegirse la nulidad planteada, porque con ello se olvida que la dignidad humana de la víctima resultó agraviada fue por consecuencia del vejamen sexual ejecutado por su padre. Y, agrega, es extraño que ahora el recurrente alegue la protección de los derechos de la víctima por la sobreexposición judicial, pero no lo estimase así cuando pidió reiterar su testimonio en la audiencia pública, a lo que, precisamente, se opuso la parte civil. Finalmente, en lo que atiende al tercer cargo formulado por el casacionista, advierte el no recurrente que el mismo comporta falencias argumentales suficientes para inadmitirlo, pues, en lugar de precisar cuáles fueron las pruebas omitidas en su consideración por las instancias, se limita a introducir su particular

concepto valorativo de lo recogido, en típico alegato de instancia ajeno a la sede especial excitada. 595"Ta de go/sin/va Página 18 ele 38 Casación N 35.393 DANIEL PELAEZ SUARE Inadmite demanda Orrnova a‘cfrit~T Independientemente de ello, agrega el representante de la parte civil, no es cierto, como lo afirma el demandante, que el Tribunal omitiese considerar el tópico de los celos como supuesto factor desencadenante de la incriminación. Al efecto, transcribe un amplio apartado del fallo de segundo grado, en el cual se aborda el tema. Sucedió, concluye el no recurrente, que las instancias si se ocuparon de esos hechos y pruebas, pero le dieron una valoración diferente a la que ahora intenta el impugnante. Y si de verdad no se tomó en cuenta una grabación en la cual se trataba de chantajear al procesado, ello derivó de su intrascendencia. En consecuencia de lo anotado, pide el representante de la parte civil, se inadmita la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de Casación, como ya amplia y reiteradamente lo ha venido significando esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. gifoá láa á Vámák. Página 19 S 38 Casación N°35393 DANIEL PELÁEZ SUARE Inadmee demanda gire akfr~va 4.4ftraya

Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo destronable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente. Conforme las pautas generales citadas, la corte abordará el examen de los tres cargos propuestos por el casacionista.

1. Cargos primero y segundo Entiende necesario la Sala, por su inescindible vinculación jurídica, analizar conjuntamente los cargos primero y segundo, que bajo la égida del error de derecho por falso juicio de legalidad postuló el demandante, aunque se reconoce que los cargos fueron formulados de manera independiente, por circunstancias fácticas y jurídicas diferentes.

Ello, porque el núcleo central de lo alegado por el demandante radica en su presunto afán por proteger los derechos ;1 gertiMea al calaste PsIgIne 20 de 328 1 Casación 35.393 DANIEL PELAEZ SUARE Inadmite demanda ayorna wirmws preferentes de los niños y a partir de entender vulnerados algunos de ellos, busca que se deje sin efectos la prueba fundamental de

cargos, favoreciéndose así los intereses de su patrocinado legal. A ese respecto, debe decirse, en primer lugar, que aparece curioso, o cuando menos paradójico, que el defensor del procesado busque sustentar su cargo encaminado a la absolución, aduciendo proteger o pretender hacer valer los derechos del menor, cuando precisamente este es quien se registra víctima y testigo de incriminación de los hechos delictivos atribuidos a su representado legal. Si esa es la pretensión básica del profesional del derecho, habría que decir que carece de legitimidad para el efecto o que su postura aparece casi antagónica, en cuanto, si de tutelar los derechos del niño se trata, lo primordial, frente a lo sucedido, es que se sancione al responsable del vejamen sexual y se busque evitar a través de los fines inherentes a la pena, particularmente el de prevención especial, que tales hechos se repitan. Pero, evidente se observa que esa si se quiere encomiable alegación apenas sirve de justificación para soportar la verdadera pretensión, no otra distinta a la de eliminar por la vía de supuestas irregularidades, la posibilidad de que lo atestiguado por la víctima sirva de soporte de incriminación frente a lo ejecutado. grylvítiza de `ZefoleW7494 Página 21 de 3 Casación N° 3£3 DANIEL PELÁEZ suÁ RS Inadmite claman ano, 44--ter.400wa Y, entonces, ese lenguaje grandilocuente que abusa de los adjetivos calificativos para advertir cómo supuestamente se afectaron los derechos de la infante, no solo comporta un

ostensible tinte efectista, dada la carencia de elementos tácticos o probatorios que los sustenten, sino que pasa por alto deliberadamente la situación particular de la menor, afectada ostensiblemente, no porque se hubiese omitido informarla del derecho a no atestiguar contra su padre o en atención a que se le sometiera a muchas diligencias de declaración o evaluación sicológica, sino porque fue víctima de vejámenes sexuales que claramente atentan contra bienes valiosos suyos, en lo que al adecuado desarrollo psicológico y sexual atiende. Entonces, por una vía simplemente material de protección de derechos, de entrada se advierte la contradicción que comporta la propuesta argumental de la defensa, en cuanto, supone desproteger bienes valiosísimos de la víctima, en aras de tutelar otros harto discutibles que, paradójicamente, terminan por beneficiar precisamente al causante directo del daño. Desde la óptica retórica adoptada por el casacionista, quien pretende encontrar irregularidades en la práctica de las pruebas, que única y exclusivamente, como lo reconoce él en la demanda, afectan a la víctima, inconcusa se hace la inadmisión de los cargos, ora porque la falta de afectación del procesado toma ilegítima la pretensión de su defensor, ya en atención a que los grOalika cadondia Página 22 de 38 Casación N°35.393 DANIEL PELAEZ SUAR Inadmite demanda 144•44~..24Amfr derechos preferentes del menor, en su condición de víctima, se ven afectados de manera más profunda si se atiende a la

infundada nulidad probatoria propuesta. Es que, sobraría anotar, las especiales condiciones que registra la afectada en el caso concreto, quien descontaba cuatro años de edad para el momento de los hechos, relativizan los requisitos formales que regulan la práctica probatoria y, en particular, la forma en que su versión de lo ocurrido es recogida o introducida en el proceso penal, pues, sin sacrificar profundamente el núcleo básico del procedimiento o los derechos del procesado, se busca que a la afectación enorme producida por el delito, no se siga la propia de la doble victimización o de las dificultades propias del trámite. En este sentido, limita con el absurdo, si se atendiera la argumentación del demandante, que por ocasión de una segunda victimización, supuestamente consecuencia de desconocerse los derechos de la menor afectada al omitirse darle a conocer el contenido del artículo 33 de la Carta y hacerla objeto de variadas evaluaciones y entrevistas, deba dejarse impune la primera. Por lo demás, esas dos circunstancias que dice el recurrente afectan la validez de todo lo declarado por la menor e incluso de lo referido en curso de las evaluaciones médicas, carecen de soporte jurídico o fáctico y, cuando más, se erigen en meras firrattetz 15 934méla Página 23 de 38 — Casación AP 35.393 DANIEL PELAEZ SIMA InecImite doma ate aya atstoms irregularidades que nunca, conforme lo alegado en el libelo casacional, produjeron efectiva vulneración a la víctima.

Es que, si se conoce suficientemente que para el momento de los hechos la afectada apenas descontaba 4 años y no superaba los siete cuando rindió su última declaración, mal puede advertirse que en su caso era menester darle a conocer el contenido del artículo 33 de la Constitución Política, simplemente porque en razón a su condición de víctima y advertidos de que la ley, en seguimiento de claras pautas científicas, ningún valor entrega a su voluntad, razón por la cual ella es suplida por la de quien la represente legalmente, esa advertencia de lo que la norma consagra ningún efecto puede producir. Vale decir, si se entiende que a tan corta edad el menor no p