CSJ - SP35415(06-07-2011)

tk cadevinéta, Página I de 54 Segunda Instancia No. 35.415 Ess, MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ afrerruz „Atte& Cacrte

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 225. Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil once. VISTOS Resuélve la Sala el recurso de apelación presentado por la defensora de la procesada MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, ex juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla, contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, por cuyo medio se le condenó a la pena principal de 48 meses de prisión, multa de $20.000,00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 24 meses, a título de autora del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. En la misma providencia se le negó el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, empero se le concedió el de prisión domiciliaria. 1429friatea de cadornAla Página 1 de 54 Segunda Instancia No. 35915 MYRIAM D1AZ DE PÉREZ 13ovele 610rerna, de fidtkia, ( HECHOS Por intermedio de apoderado especial, el 25 de agosto de 1993 el señor Héctor Eladio Maury Argüello presentó demanda laboral ordinaria contra la empresa Puertos de Colombia en

Liquidación. El actor suscribió un contrato de trabajo con la demandada el 29 de septiembre de 1970, con la que laboró hasta el 19 de octubre de 1989, porque de acuerdo con un concepto médico y el artículo 117 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para esa época, se le concedió la pensión por invalidez a partir del día siguiente (20 de octubre de 1989), lo cual se le notificó el mismo día que cesó en su función. En razón de ello, consideró el trabajador que había sido despedido del cargo ilegalmente, porque debió avisársele con 15 días de anticipación, puesto que pactó con la empresa que las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral, entre otras, eran las consagradas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965. Entonces, pidió que se condenara a Puertos de Colombia en Liquidación al pago de las indemnizaciones por despido injusto que consagraba el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 y por mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso. PA;átjátiea: de cadivmAéo l Página 3 de 54 ): Segunda Instancia No. 35.415 MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ 3(2-7te 9(ibrana akfiótieict La demanda fue admitida el 2 de septiembre de 1993 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, cuya titular para ese momento era la doctora MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, que ordenó darle traslado a la demandada y ésta se notificó el siguiente

15 de octubre, para responder oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, advirtiendo que la pensión se le había reconocido al demandante " ...en atención o con arreglo, a normas convencionales y legales vigentes al momento de causarse el derecho." Celebradas las audiencias de conciliación, primera y segunda de trámite, el 8 de noviembre de 1993 tuvo lugar la de juzgamiento, en curso de la cual se resolvió condenar a la empresa "...PUERTOS DE COLOMBIA TERMINAL MARÍTIMO Y FLUVIAL DE BARRANQUILLA, a pagar al señor I-IÉCTOR ELADIO MAURY ARGCIELLO, la suma de $21.088.167,94, por concepto de indemnización por despido injusto de acuerdo con lo establecido en el artículo 7° de/Decreto 2351 de 1965.", así como al pago de la suma diaria de $36.048,15, a partir del 14 de mayo de 1993, y hasta cuando se verificara el pago total de la deuda, " ...a título de salarios moratorios de acuerdo con lo establecido en el Decreto 797 de 1949..." La sentencia no fue recurrida en apelación ni enviada al superior para que se surtiera el grado jurisdiccional de la consulta. Previa petición elevada por la parte actora, el 21 de noviembre de 1994 la señora Juez Primera Laboral del Circuito de Barranquilla, MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, libró mandamiento de g4briAllea cle izadoinka, Página 4 de 54 Segunda Instancia No. 35.415

MYRIAM D1AZ DE PÉREZ

?Boite (2)110renuz

pago contra Puertos de Colombia Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, por la suma de $44'887.156,59 y le ordenó al gerente de la empresa poner a disposición del juzgado la referida cantidad, advirtiendo que "En relación a la solicitud de medidas cautelares el Juzgado se abstiene de decretarlas, en virtud del Decreto 37 de 1992, que dispuso la inembargabilidad de los bienes de la empresa demandada y de conformidad a lo dispuesto en el art. 177, inciso 1° y 4° del C.C.A., ya que silo (sic) se hará ejecutable ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria la condenas (sic) contra la Nación." El Director General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, dictó la resolución No. 040 del 12 de enero de 1996 "Por la cual se ordena la cancelación de unos Mandamientos de Pago emanados de Juzgados Laborales del Circuito de Barranquilla", y ordenó que se cancelara a favor de Héctor Eladio Maury Argüello, la suma de $57'828.442,44, que se consignaron el 13 de febrero del mismo año en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla. El 14 de febrero de 1996, se entregó el título bancario No. 40489948, para que de su importe se le pagara al apoderado del demandante la suma de $44'887.156,59 y la diferencia ($12'941.285,85), quedara a disposición del juzgado. No obstante, el

día 16 de los mismos mes y año, la señora Juez MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, resolvió adicionar el mandamiento de pago dictado el 21 de noviembre de 1994, por la suma de $12'905237,70, al considerar: Arraticadealcvmka ,1 Página 5 de 54 Segunda Instancia No. 35.415 (cid:9) #

MYRIAM DIAZ DE PÉREZ 14.1 .

(avele 95brema, "El doctor ALFONSO LÓPEZ LARA en su calidad de apoderado judicial de HÉCTOR ELADIO MAURY ARGÜELLO contra la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, solicita se reliquide el crédito a favor de su poderdante desde el día en que se libró el mandamiento de pago hasta el día que le pagaron las prestaciones sociales. Este juzgado considera procedente tal solicitud, de ahí que se ordene adicionar el mandamiento de pago de fecha Noviembre 21 de 1994 por la suma de $44'887.156,59 más los salarios moratorios comprendidos entre el 22 de noviembre de 1995 fecha en la cual se hizo la consignación de las prestaciones adeudadas, a razón de $36.048,15 diarios, lo que da como resultado la suma de $12'905.237,70 ya que como el mandamiento de pago inicial se encuentra cancelado y solamente se adeudan los salarios moratorios hasta la fecha del pago." El primero de marzo de 1996, la Juez MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ ordenó la entrega del título No. 40560673 del 14 de febrero de 1996 por valor de $12'941.285,85, al apoderado especial del

demandante, para que se le pagaran $12'905.237,70 y la diferencia ($36.048,15) "...sea enviada a este Juzgado para este mismo proceso." En esa providencia también se dispuso el archivo del expediente. El entonces denominado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, interpuso una acción de tutela contra los Juzgados 1, 2, 3, 4, 5, 6, y 8 laborales del Circuito de Barranquilla, con fundamento en que habían fallado múltiples procesos a favor de Héctor Eladio Maury Argüello, reconociéndole exorbitantes derechos, por el pago y reajuste de las prestaciones sociales que habían sido §r9kilcliecc ck caolacka Página 6 de 54 , Segunda Instancia No. 35.415 MYRIAM DIAZ DE PÉREZ lit 1. ca'arte afrenta clejmikk, oportunamente canceladas y la reliquidación de la pensión de invalidez superando ostensiblemente los topes legales y convencionales. Agregó la accionante que los fallos no habían sido enviados al Tribunal Superior para que se sometieran a consulta y, en consecuencia, solicitó que se le amparara al Ministerio el derecho fundamental al debido proceso. La Sala Civil — Familia del Tribunal Superior de Barranquilla falló la solicitud de amparo constitucional el 25 de enero de 2002. En esa oportunidad consideró el Juez Colegiado que, en efecto, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla había desconocido el derecho fundamental invocado, porque: "...[Eln la actuación del titular del nombrado Juzgado, no

le cabe duda a esta Corporación, que se está ante un claro desviamiento del procedimiento, pues no se puede admitir, so pretexto de que ninguna de las partes impugnó la providencia atacada, omitir enviar el expediente a consulta del superior, máxime cuando todos los presupuestos para que esta resulte procedente, se encuentran nítidamente establecidos." En el mismo fallo se declaró que aún no estaba ejecutoriada la sentencia laboral objeto de la acción de tutela; se dispuso enviarla a consulta ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla; y, se ordenó compulsar copias para que la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría adelantaran las correspondientes investigaciones: l g1)5fríMea, de cadontéta, Página 7 de 54 Segunda Instancia No. 35.415 MYRIAM DIAZ DE PÉREZ afte, 00rewm Atitálkia "Ya como nota al margen, —INSISTE—, y deja sentado esta Sala de Justicia, como se hizo en su oportunidad en una acción de tutela, que tuvo su fuente en procesos contra la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, que una pensión de invalidez y prestaciones tan elevadas, a favor de UN SOLO EX TRABAJADOR, que además ocupaba el cargo de WINCHERO, por un Estado tan gravemente enfermo como el colombiano, considera este Despacho, que es realmente ASOMBROSO, por lo que recomendable es disponer se remita el presente proveldo al señor Fiscal General de la Nación y Procuraduría General de la Nación, para que por ellos o los funcionarios bajo su dirección se decida si hay o no lugar a

iniciar investigaciones de carácter penal y disciplinaria" Al resolver, por virtud del grado jurisdiccional de la consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá falló el 29 de noviembre de 2002 y revocó en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, dictada el 8 de noviembre de 1994, dentro del proceso seguido por Héctor Eladio Mauty Argüe/lo contra la empresa Puertos de Colombia en Liquidación. A juicio de la Sala de Decisión las copias de los documentos presentados en la demanda laboral y que obran de folios 5 al 10 del expediente, no cumplían las formalidades previstas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil para que se les hubiese concedido valor probatorio. En consecuencia, la señora Juez A quo debió negar las pretensiones del demandante, porque los hechos que las fundamentaban carecían de demostración, principalmente lo concerniente al despido injusto. «ofíit ado-a de lt Página 8 de 54 Segunda Instancia No. 35.415 MYRIAM DIAZ DE PÉREZ fi/2~ aiele 9t»yema de ( Señaló el Tribunal que si en gracia de discusión se le pudiera conferir algún valor probatorio a los documentos aportados por el demandante, la señora Juez MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, debió llegar a la misma conclusión, es decir que no podía condenarse a Puertos de Colombia a pagar la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria, puesto que

• "...pese a ser cierto que de acuerdo con la demanda el fundamento de la indemnización por despido injusto es haberse omitido el preaviso que ordena el inciso segundo del numeral 15, aparte A) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, cuando se aduce como causal de terminación del contrato de trabajo el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa, para el Tribunal ese precepto tiene aplicación en el evento de que la prestación concebida (sic) sea de índole legal, circunstancia que no se da en este caso, porque de los documentos que constan de folios 5 a 8, se colige que la "pensión de jubilación por invalidez", así se denomina la otorgada al actor, es de índole convencional, y que se le reconoció con base en el articulo 117 de la convención colectiva de trabajo vigente para el año 1989.

Por lo tanto, tratándose del reconocimiento de un derecho convencional, cualquier consecuencia contractual y legal respecto de los términos y fines para que se hizo, como también para sus efectos en todos sus aspectos, debía analizarse con fundamento en el texto convencional, para lo cual necesariamente tenía dicho medio de prueba que incorporarse al expediente, ya que solamente con referencia al mismo podría determinarse qué trámites debían seguirse y qué requisitos cumplirse para la concesión de dicha pensión, y cuál era su regulación e incidencia desde el punto de vista de la imposibilidad de continuar con la vigencia del contrato de trabajo. En consecuencia, como la aludida convención colectiva de trabajo no se incorporó al proceso, tal circunstancia también

era suficiente para negar las súplicas soportadas en que la N oWlea ale cado/atila Página 9 de 54 Segunda Instancia No. 35.415 MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ caorle 94.0ieema alocfralaWa relación contractual se dio por terminada por el otorgamiento de una prestación extralegal, sin el lleno de los requisitos legales." Como consecuencia de las irregularidades advertidas, se inició una investigación penal contra la doctora MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, por las hipótesis de prevaricato y peculado. ANTECEDENTES PROCESALES El 2 de agosto de 2002, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla dispuso llevar a cabo una investigación previa contra MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ', a quien escuchó en versión libre el 20 de mayo de 2003 2. El ente investigador ordenó la apertura de instrucción el 13 de octubre de 20043 y vinculó a la imputada mediante diligencia de indagatoria el 24 de noviembre del mismo año4, oportunidad en la que se le imputó el delito de prevaricato por omisión. En cumplimiento de lo ordenado por el Director Nacional de Fiscalías mediante resolución No. 1256 del 29 de agosto de 2003, "Por medio de la cual se conforma la subunidad especial de la Unidad de Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para adelantar investigaciones relacionadas con irregularidades en Foncolpuertos y Grupo Interno de Trabajo para el pasivo de Puertos de

C. No. 1, fol. 26 y 27 ídem, 39 al 44

2

C. No. 1, fol. 57 4 Ídem, fol. 59 al 62 ll «Ou'Ablmct caolanka

1.._ T Página 10 de 54 ,(cid:9) k Segunda Instancia No. 35.415 (cid:9) 1 MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ canyte 9tfrh~nit deja Colombia y Foncolpuertos"5, el 28 de julio de 2006 se remitió la actuación para que la investigación siguiera a cargo del referido grupo de Fiscales°. En esas condiciones, el 24 de octubre de 2006 asumió el conocimiento la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá', que el 12 de febrero de 2007 amplió la indagatoria de MYRIAM DÍAZ DE PÉREZB, para imputarle los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación. A la sindicada se le resolvió la situación jurídica el siguiente 28 de septiembre, declarando la prescripción de la acción penal y consecuente preclusión de la instrucción, en relación con el prevaricato por acción y absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento por la conducta punible de peculado por apropiación9. La investigación fue clausurada el 25 de julio de 2008 10 y el 6 de julio de 2009 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, como presunta autora del delito de peculado por apropiación a favor de terceros". 5 Ídem, fol. 71 y 72

'Ídem, fol. 74

C. No. 2, fol. 3

Ídem, fol. 16 al 22 8 ídem, fol. 38 al 50 9 l° ídem, fol. 62 " ídem, fol. 83 al 93 çódWkade c¿ldetnÁla. Página 11 de 54 Segunda Instancia No. 35.415 MYRIAM DIAZ DE PÉREZ etfle 94eema, ?jata/ La calificación fue objeto del recurso de reposición que interpuso la defensora12, el cual, por auto del 22 de septiembre de 2009, fue resuelto negativamente13. Correspondió a la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla adelantar el juicio. El Juez Colegiado celebró la audiencia preparatoria el 18 de febrero de 2010 14 y la pública el 26 de mayo siguiente15, para proferir la sentencia16 contra MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ'', el 23 de septiembre de 2010, condenándola, por la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, prevista en el artículo 133, inciso 2° —modificado por el artículo 2 de la Ley 43 de 1982— del Decreto Ley 100 de 1980, a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de veinte mil pesos ($20.000,00) e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por 24 meses. Se abstuvo de condenarla al pago de perjuicios y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria. En contra del fallo del Tribunal, la defensora interpuso el recurso de apelación.

LA SENTENCIA RECURRIDA

ídem, fol. 104 12 13 C. No. 3, fol. 185 al 190 14 C. No. 4. fol. 26 y 27 ídem, fol. 179 al 196 15 ídem, fol. 237 al 291 16 17 C. No. 1, fol. 26 y 27 grrialea Celakinbla 't Página 12 de 54 1/1 Segunda Instancia No. 35.915 1 (cid:9) 1 MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ ca'avete 4erna Atildad& El Tribunal, luego de resumir los hechos, la acusación, la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública y la prueba recaudada, pasó a desarrollar los fundamentos de la decisión.

1. Al referirse a la conducta punible de prevaricato por acción, señaló: 1.1. No era posible condenar a la empresa Puertos de Colombia en Liquidación a la indemnización por despido injusto y la consecuente sanción por mora, sin que la funcionaria judicial se hubiese percatado de que las partes pactaron en el contrato de trabajo, como justas causas para el despido, las previstas en el 0 artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, pero no acordaron la aplicación de las reparaciones que consagraba el artículo 8° de la citada normatividad, aparte de que se resolvieron las pretensiones con fundamento en unos documentos que no cumplían las exigencias para considerarlos auténticos, por lo que no podían valorarse como pruebas de los hechos de la demanda.

Sostuvo el A quo que en este caso la indemnización por despido injusto hubiese procedido de haber sido irregular el

reconocimiento de la pensión por invalidez de haber tenido origen legal, empero la que se le asignó a Héctor Eladio Maury Argüello, fue convencional, sin que siquiera se allegara este instrumento al proceso, y esa circunstancia era suficiente para «9W/tea (2<e, caolornÁa; Página 13 de 54 Segunda Instancia No, 35.415 MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ a¿ste Oirenuz c 1,510~ abstenerse de condenar a la demandada. 1.2. En segundo lugar se refirió al grado jurisdiccional de la consulta. Explicó el Tribunal que el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral consagra la obligación de someter a consulta las sentencias de primera instancia adversas, entre otras, a la Nación. Agrega que Puertos de Colombia era, para el momento en que se dictó (cid:9) la (cid:9) sentencia (cid:9) laboral, (cid:9) una (cid:9) empresa (cid:9) industrial (cid:9) y comercial del Estado que, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 1050 de 1968, corresponde a una entidad del orden nacional. Para esa misma fecha estaba vigente la Ley 1° de 1991, por la que se dispuso que la Nación asumiera el pasivo de Puertos de Colombia, conforme lo preceptúa el artículo 35 ídem. Igualmente, señaló el Juez Colegiado que el criterio expuesto por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en el sentido de que no se sometían a consulta las sentencias dictadas contra Foncolpuertos, data del 31 de marzo de 1998 y la

decisión adoptada por la procesada MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ, es del 8 de noviembre de 1994. grOtiWtea ele cadomb», Página 19 de 59

• Segunda Instancia No. 35.415

MYRIAM DIAZ DE PÉREZ c axte3 (42~42, cletAticia , Advierte que no es cierto que a partir de la expedición de la sentencia SU-962 de 1992 se hizo obligatoria la consulta de las sentencias desfavorables a la empresa Puertos de Colombia, puesto que con anterioridad la legislación así lo había señalado, conforme consta en la Ley 10 de 1991 y el Decreto 036 de 1992. 1.3. Alude al mandamiento de pago y explica que se libró antes de que la sentencia alcanzara ejecutoria, puesto que de acuerdo con lo previsto en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida ésta. Advirtió la primera instancia que en este caso tampoco podía dársele aplicación al artículo 100 del Código de Procedimiento Laboral, en relación con la procedencia de la ejecución, porque esta disposición también exige que la decisión judicial o arbitral esté en firme. Asimismo, se desconoció el mandato del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, que ordena dejar transcurrir al menos 18 meses desde que la sentencia cobre firmeza, para que pueda ejecutarse la condena, empero sólo pasaron 13 días desde el proferimiento del fallo, no obstante que la señora Juez DÍAZ DE PÉREZ, aludió a la referida norma y al plazo que debía

cumplirse para librar el mandamiento ejecutivo en relación a las g{,játilliort ?i5o/o9nAta Página 15 de 54 M Segunda Instancia No. 35.415 _ MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ `¿;_loftte Otibrenza,Airailaciu condenas contra la Nación. 1.4. Señaló igualmente el A quo que por auto del 16 de febrero de 1996, se adicionó el mandamiento de pago sin que tampoco en esta oportunidad se dejaran suceder los 18 meses a que hace referencia el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, ordenando que se le cancelara al demandante la suma de $12'905.237,70, cuando ya había decretado el pago de $44'887.156,59. De esa forma —consideró el Tribunal— la procesada favoreció a Héctor Eladio Maury Argüello, para que se apoderara de dinero perteneciente al Estado sin que éste se lo adeudara.

2. En relación con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, indicó el Juez Colegiado: 2.1. La materialización de la apropiación tuvo lugar cuando la procesada autorizó, mediante autos del 14 de febrero y del 10 de marzo de 1996, la entrega de $44'887.156,59 al apoderado del demandante y luego cuando le entregó a esta misma persona la cantidad de $12'905.237,70.

La funcionaria procesada, en consecuencia, tenía la disponibilidad jurídica del dinero. Entonces, la apropiación a favor de Héctor Eladio Maury Argüello se consumó gracias a las funciones que cumplía la señora Juez Primera Laboral del

«Otahecb cz4 C addraÑa Página 16 de 54 0; " Segunda Instancia No. 35.415 MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ %Ve 90yenzek de Alti& Circuito de Barranquilla, quien en ejercicio de su cargo resolvía conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de Puertos de Colombia, razón para que se le confiaran las sumas depositadas para el pago de acreencias sociales. 2.2. Para el Tribunal es clara la falta de motivación de la sentencia laboral proferida por la procesada a favor de Héctor Eladio Maury Argüello, puesto que hizo caso omiso de la ausencia de autenticación de los documentos aportados por el demandante y aplicó, sin ser procedente, el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 para facilitar que el tercero obtuviera un provecho ilícito. Esa circunstancia ilegal la reafirmó con el proferimiento de un mandamiento pago, sosteniendo que la sentencia estaba ejecutoriada y se cumplían las exigencias del artículo 100 del Código de Procedimiento Laboral. 2.3. Aduce el Juez Colegiado que el dolo, como elemento subjetivo del tipo, se encuentra demostrado con la precaria motivación de las providencias dictadas por la acusada, y especialmente en el hecho de haber tenido como sustento del mandamiento ejecutivo el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, explicando que se abstenía de decretar la medida cautelar de embargo y secuestro solicitada por el apoderado del demandante, porque no habían transcurrido 18 meses desde la grrdifica. Caalondéco

Página 17 de 54 sSegunda Instancia No, 35,415 MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ c otele 9115,Órema defi&ht ejecutoria de la sentencia y, sin embargo, omitió tener en cuenta ese requisito para iniciar el proceso ejecutivo. Además, fue dolosa la omisión de enviar el expediente a consulta, lo cual sólo vino a hacer en el año 2002, porque si la obligación de remitir las diligencias al superior para que se surtiera ese grado jurisdiccional surgió, según dijo la acusada, a partir de la sentencia SU-962 de 1999, no entiende el A quo, por qué no cumplió con esa obligación desde entonces. 2.4. Consideró el Juez de primera instancia que aún a sabiendas de que el demandante no tenía derecho a las prestaciones que reclamaba, la acusada condenó al Estado a pagarle unas sumas de dinero con respecto a las que, casi inmediatamente después de fallar, libró mandamiento ejecutivo sin que la sentencia estuviese en firme, circunstancia que no desconocía la procesada.

3. No encontró la Sala de Decisión que confluyeran causales de ausencia de responsabilidad a favor de la ex juez.

A juicio del Tribunal, se le ocasionó un daño real a la administración pública al despojarla del dinero del que se apoderó Héctor Eladio Mauty Argüello. Señaló finalmente el A quo que MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ (cid:9)(cid:9) grOdAika de Cado inka Página 18 de 54 (cid:9) 1 A Segunda Instancia No, 35.415 (cid:9)

MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ caviq't apiern,a, e kfielliela, actuó consciente de que contrariaba el ordenamiento jurídico, porque así lo indica su experiencia laboral y, pese a ello, realizó la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros, por la que puede hacérsele el juicio de reproche. Definida la forma la responsabilidad penal de la acusada en el ilícito imputado, se ocupó el Juez de conocimiento de dosificar la sanción procedente, en cuyo cometido resolvió aplicar el artículo 133, inciso 2° modificado por el artículo 2 de /a Ley 43 de — 1982 del Decreto Ley 100 de 1980, por considerarlo favorable. — La Sala de Decisión definió los cuartos de movilidad punitiva: el primero de 48 a 81 meses de prisión; los medios de 81 meses y 1 día a 114 meses de prisión y de 114 meses y 1 día a 147 meses de prisión; y, el último de 147 meses y 1 día a 180 meses de prisión. Señaló que contra la procesada no concurrían circunstancias de mayor punibilidad, pero sí de menor, como la carencia de antecedentes penales, y se ubicó en el cuarto mínimo para imponerle la pena de 48 meses de prisión. Tasó la multa en $20.000,00; la inhabilitó para ejercer derechos y funciones públicas por 24 meses; se abstuvo de condenarla al pago de perjuicios; y, dado que en sentir del A quo se cumplen los presupuestos establecidos por la ley para el efecto, le concedió el

sustituto penal de la prisión domiciliaria. &é/N-Mea de caelernko , Página 19 de 54 4114/{ TI ' Segunda Instancia No. 35.415 (cid:9) I MYRIAM ERZ DE PÉREZ K J. c&owe 9uire4na 451.0~

LA IMPUGNACIÓN

1. Propone la defensora que la aplicación del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, no constituye delito, porque en el contrato de trabajo específicamente se pactó que se tendrían en cuenta como justas causas para dar por terminada la relación laboral las previstas en el artículo 7° ídem, lo cual también —asegura la recurrente se incluyó en el reglamento interno de la empresa. — Entonces, la procesada resolvió a favor de Hedor Eladio Maury Argüello, porque él fue despedido sin que se le avisara con 15 días de anticipación como lo exige el citado artículo 7° del

Decreto 2351. Afirma la apelante que si las partes pactaron la aplicación del artículo 7°, era necesario acoger la preceptiva del canon 8°, porque no era posible tener en cuenta una norma para despedir y otra diferente para indemnizar. Aduce que el demandante fue vinculado temporalmente por Puertos de Colombia, empero supone que la empresa olvidó revisar el contrato, dejó pasar el tiempo y la relación de trabajo pasó a ser indefinida, por lo que tenía derecho a que se le indemnizara conforme con lo que estipula el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965. «rata, de cado/milla Página 20 de 54

Segunda Instancia No. 35.415 MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ (cid:9) i ar c €fite 9peortuz dejeálicia Para la defensora "...la interpretación desafortunada de la jurisprudencia y de la norma..." por parte de su asistida, no constituye el ejercicio de una conducta prevaricadora, mucho menos porque Puertos de Colombia era una empresa industrial y comercial del Estado y ello implicaba que en la solución de las controversias jurídicas se debía acoger el derecho privado, de lo cual es prueba que Maury Argüello hubiese demandado ante la jurisdicción ordinaria y no ante la Contenciosa Administrativa. Por ello, la procesada interpretó que la indemnización debía fijarse de acuerdo con el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, aunque no se hubiese estipulado expresamente en el contrato de trabajo. Además, señala que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, concretamente desde el 11 de mayo de 1998, fecha en la que se profirió la sentencia del proceso radicado No. 2041, se estableció la posibilidad de que se pacte con los trabajadores oficiales la indemnización prevista en el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, para los casos de despido injusto. En consecuencia, tampoco debía aplicarse la convención colectiva de trabajo, porque existía el contrato laboral y en este se especificó cual normatividad regía, sin que pudieran negársele las pretensiones con el pretexto de que el demandante no demostró N /y/Mea ale c¿eldnaéérz Página 21 de 59

Segunda Instancia No. 35.915 MYRIAM DÍAZ DE PÉREZ oie Wrerna ale fill&ta que su condición de pensionado derivaba del referido pacto, menos aún cuando la demandada tampoco discutió ese aspecto al responder la demanda.

2. Se muestra en desacuerdo con que se afirmara que los documentos aportados como prueba no eran auténticos, porque se trataba de instrumentos públicos que gozaban de pleno valor probatorio, mientras no se demostrara lo contrario, se aportaron en fotocopia debidamente autenticada y la parte demandada no propuso la excepción de falsedad.

3. Argumenta que la procesada no estaba obligada a remitir el expediente a consulta, porque para la época del fallo —sostiene— no era obligatorio someter a ese grado jurisdiccional las sentencias adversas a Foncolpuertos y esa tesis fue avalada por el Tribunal