CSJ - SP35456(16-03-2011)MENOR VICTIMA

Casaci 35.456

NÉSTOR RUGE PINZÓN

Proceso No 35.456

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N°. 90

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de NÉSTOR RUGELES PINZÓN contra La sentencia dictada el 18 de agosto de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil que confirmó la proferida el 11 de junio del mismo año, Juzgado Tercero Penal del Circuito del Socorro (Santander), por cuyo medio lo condenó en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES

1. A eso de las 7:30 p.m. del 29 de julio de 2009, en la carrera 14

No. 13-51, apartamento 101 de la localidad del Socorro, NÉSTOR Casa 4n 35.456 NÉSTOR RUGE S PINZÓN RUGELES PINZÓN fue sorprendido por NUBIA CELMIFIA FIGUEROA FIGUEROA en la habitación que ella le arrendaba en su casa de habitación, mientras él, quien estaba recostado boca arriba en la cama sin pantalones y ropa interior, sostenía en las piernas a su hija S.M.G.F.1 de 6 años de edad -la cual se había alejado del Lado de aquélla para ir al baño-, al tiempo que con su mano

presionaba la cara de la infante hacia su zona genital. Al obvio reclamo de la madre, el hombre de 78 años reaccionó afirmando que no había pasado nada y que era la menor quien lo acosaba. Por su parte, la niña le contó a su madre que en ocasiones anteriores, RUGELES PINZÓN la había besado en la boca y acariciado en sus partes íntimas.

2. Producida la captura del presunto responsable, el 30 de julio de 2009, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías del Socorro, se legalizó la captura de NÉSTOR RUGELES PINZÓN y la Fiscal Cuarta (e) Seccional del lugar le imputó el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo previsto en el artículo 209 del Código Penal, agravado conforme a la 0 circunstancia descrita en el numeral 4 del artículo 211 ibídem.

En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2. 1 Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8° del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 2 Cfr. folios 5-8 de la carpeta 1. 2 Casa,c n 35.456

NÉSTOR RUGE PINZÓN

3. Recurrida la decisión fue confirmada el 11 de agosto siguiente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del Socorro. 3

4. El 28 de agosto del mismo año, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra el imputado conforme a la calificación propuesta en la imputación. 4

5. Ante el Juez Tercero Penal del Circuito de la misma localidad el 8 de octubre de 2009 se formuló la acusación. s

6. A instancia del mismo juzgador, el 3 de diciembre de ese año s y el 10 de febrero de 20107, se surtió la audiencia preparatoria.

7. El juicio oral inició el 6 de abril de 2010 y concluyó al día siguientes. Al cabo de esta diligencia el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio.

8. Culminado el 18 de mayo de 2010 el incidente de reparación integral9, mediante sentencia del 11 de junio de 2010 10, el Juez condenó a NÉSTOR RUGELES PINZÓN como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 12 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de La sanción privativa de la libertad.

Cfr. folios 6-16 de la carpeta 5. 3 Cfr. folios 2-8 de la carpeta 4. 4 Cfr. folio 12-14 de la carpeta 7. 5 Cfr. folios 34-43 ibídem. Cfr. folio 19 de la carpeta 9. 7 Cfr. folios 44-47 ibídem. Cfr. folios 16 a 18 de la carpeta 10. 9 1° Cfr. folios 87-106 de la carpeta del juicio. 3 Casfacn' 3 5.456

NÉSTOR RUGE PINZóN Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

9. Recurrido el fallo por la defensa, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil en sentencia del 18 de agosto de 201011

10. La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación el 9 de noviembre siguiente 12.

11. Por auto del 23 de noviembre del año pasado, la magistrada Ponente ordenó enviar el proceso a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 13

12. El mismo día el expediente fue remitido a la Corte 14.

LA DEMANDA Cargo único. Con invocación de la causal 2a del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor acusa el fallo de segunda instancia de haber sido dictado en un juicio viciado de nulidad. Con tal fin, formuló un único cargo que denominó "nulidad por violación al derecho de defensa técnica" y solicitó su declaración desde la audiencia de formulación de acusación. ,11 Cfr. folios 74-112 de la carpeta del Tribunal. Cfr. folios 179-194 ibídem. 12 13 Cfr. folio 212 ibídem. Cfr. folio 213 ibídem. 14 4 Casad ' 35.456 NÉSTOR RUGEL PINZÓN Como fundamento de su pretensión afirmó que no obstante que el defensor que asistió a su prohijado en el juicio convocó a

declarar a ÁLVARO PINILLO MENDOZA, EDUARDO GAST PUYANA,

LUZ STELLA PORRAS MEDINA y LAURA ROSA PÉREZ LAMUS porque consideró "que probatoriamente tenía herramientas suficientes para dar la batalla jurídica en pro de la reafirmación de la presunción de inocencia del señor RUGELES", fue derrotado. Su representado, quien es una persona de 79 años de edad padece de demencia senil, la cual fue diagnosticada por médicos de la EPS COOMEVA de la ciudad de Bucaramanga, tal como se desprende de la "abundante foliatura que hace parte de su historia clínica". Para el censor quien lo antecedió en el ejercicio de la defensa, actuó "de manera deficiente" porque pese a que existían elementos de juicio que permitían establecer la necesidad de realizar una valoración de su estado de salud mental, "omitió practicar examen psiquiátrico" y "solicitar su práctica en el juicio oral" para establecer la inimputabilidad de RUGELES PINZÓN. A juicio del libelista, al momento de los hechos, el enjuiciado no tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o de determinarse conforme a esa comprensión -articulo 33 del Código Penal-, luego debió ser sujeto de una medida de seguridad y no de la pena de prisión. Cito jurisprudencia de la Sala de Casación Penal relativa a i) las consecuencias jurídicas de la declaración de inimputabilidad, Casa.j 35.456 NÉSTOR RUG S PINZÓN esto es, la imposición de medida de seguridad, ji) la necesidad de alegar la nulidad por violación al debido proceso cuando existan elementos de convicción que permitan suponer

fundadamente dicha condición y, iii) la obligación de la defensa de adelantar actos de investigación para recaudar elementos materiales probatorios o evidencia en tal sentido. Como normas infringidas enunció los artículos 29 de la Constitución Política, 8 y 457 de la Ley 906 de 2004. El defecto es trascendente porque de haber contado con "defensa real y material" habría "hecho valer en el juicio oral, prueba que demostrara su inimputabilidad, como quiera que padece demencia senil" y en ese orden, no habría sido condenado a doce (12) años y seis (6) meses de prisión sino a una medida de seguridad. Solicitó casar la sentencia impugnada y retrotraer la actuación al inicio de la audiencia de formulación de la acusación para que se garantice "de manera material, concreta, sustancial e ininterrumpida la defensa técnica".

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa. Oportunidad para interponer el recurso extraordinario de casación. Principio de confianza legítima.

Teniendo en cuenta que el ordenamiento legal ha previsto unos requisitos específicos de procedibilidad para que la Sala de 6 Casajon 35.456 NÉSTOR RUG S PINZÓN Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conozca del recurso extraordinario de casación, antes de realizar el estudio técnico jurídico de admisión de la demanda, corresponde verificar si el relativo a la oportunidad está satisfecho en el caso concreto. Respecto a la oportunidad para interponer el recurso de casación el artículo 183 original de la Ley 906 de 2004 era del siguiente

tenor: "El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos." Por su parte, el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 que por virtud de su artículo 122 entró a regir el 12 de julio del mismo año y modificó el aludido precepto dispuso: "El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. Si no se presento lo demando dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición." (Subrayas y negrillas fuera del texto original). En el asunto sometido a examen de admisión se advierte que la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil profirió sentencia de 7 Casatdi '3 5.456 NÉSTOR RUGEL PINZÓN segundo nivel el 18 de agosto de 2010, esto es, un (1) mes y seis (6) días después de que el citado artículo 98 hubiera cobrado vigencia, circunstancia que obligaba al casacionista a incoar la impugnación extraordinaria dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia -la cual se produjo en estrados en la audiencia de lectura del fallo de la misma fecha15-; sin embargo, el recurso se interpuso de forma extemporánea el pasado 9 de noviembre16, cuando el término

había vencido con suficiencia el 25 de agosto anterior. La acreditada falta de oportunidad en el ejercicio del recurso de casación, impediría a esta Corporación avocar el estudio de admisión de la demanda sino fuera porque verificada la sentencia de segunda instancia, se constata que el Tribunal Superior de San Gil incurrió en el craso error de "enterar a los sujetos procesales que contra este fallo procede el recurso de casación, que debe interponerse dentro del término común de 60 días contados a partir de la notificación del mismo mediante la presentación de la demanda donde de manera precisa se señalen las causales invocadas y sus fundamentos. (...)". (Subrayas ajenas al original). En verdad, por regla general, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas de carácter procesal son de aplicación general inmediata y rigen hacia el futuro, salvo lo previsto para los eventos en que los términos han empezado a 15 Cfr. folio 113 de la carpeta del Tribunal. 16 Cfr. folio 195 ibídem. 8 Casa 'n 35.456 NÉSTOR RUGE S PINZÓN correr y las actuaciones y diligencias ya estuvieren iniciadas, caso en el cual se rigen por la ley precedente" Así pues, el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el 183 de la Ley 906 de 2004 entró a regir con efecto general inmediato el 12 de julio de 2010; norma que al ser insertada en el Diario Oficial No. 47.768 de la misma fecha, cumplió con el presupuesto de publicidad y por lo tanto, se presume conocida por todos, con

mayor razón por los profesionales del derecho y quienes administran justicia. No obstante, con manifiesto desconocimiento de la ley vigente al tiempo de notificar el fallo de segunda instancia y cuando habría transcurrido un período más que razonable desde que la modificación legislativa entró a regir, el Tribunal señaló un término superior al legal -derogadopara interponer el recurso de casación. Dicho defecto procedimental generó una expectativa cierta para Las partes e intervinientes, quienes inducidos en error por el contenido equivocado de la decisión judicial, se vieron habilitados para presentar la demanda en los términos establecidos en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo, es decir, en el período de sesenta (60) días a partir de la notificación del mismo, cuando se insiste, aquél solo era de cinco (5 días). En este sentido ver sentencias C-619 de 2001 y C-200 de 2002. 17 9 Caas i6lnl 35.456 NÉSTOR RUG S PINZÓN El principio de confianza legítima que se deriva de los postulados de buena fe -artículo 83 Superiory seguridad jurídica, garantiza al particular el derecho a conservar una expectativa razonable sobre el sentido de los actos y decisiones de la administración, lo cual lo salvaguarda de ser sorprendido por cambios intempestivos o abruptos respecto a la misma situación. La protección de esta garantía se erige como pilar fundamental dentro del Estado social y democrático de derecho en la medida que habilita al administrado para confiar en que la respuesta ofrecida por la administración a sus reclamos será equivalente a la

que haya adoptado en forma precedente, con la obvia salvedad relativa al cambio de legislación respecto de la cual no cabe invocar el aludido axioma. Ahora, los actos jurisdiccionales no están exentos de generar confianza legítima en los usuarios del servicio de justicia y ante la constatación de un error judicial que genere una expectativa razonable en el destinatario de la decisión, la Corte Constitucional ha sido constante en señalar la imposibilidad de trasladar las consecuencias del defecto, así como en predicar la necesidad de asumir la responsabilidad de los actos propios de la administración de justicia18. Esta postura, no del todo pacífica en el seno de la jurisdicción ordinaria, fue acogida en auto del 23 de marzo de 2010 de la Sala Sobre el particular ver entre otras, sentencias T-538 de 1994 y T-744 de 2005. 18 10 Casad' 35.456 NÉSTOR RUGEL PINZÓN de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicación 32.792, oportunidad en la que se precisó la inviabilidad de atribuir al administrado los efectos negativos de los• errores cometidos en punto de notificaciones judiciales. Dijo en esta ocasión: "Así, es claro el criterio proteccionista asumido por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal en el ejercicio constitucional del derecho de amparo, pues, acepta que un error cometido dentro del trámite de notificación no puede ser atribuible a las partes, más aún si se acogieron a lo dispuesto por la Secretaría, razón por la cual si confiaron en lo manifestado por esta última, ellas no deben soportar la

carga de dicho error, aún cuando el término se encuentre establecido en las normas, porque lo que se espera de los operadores y administradores de justicia es que sepan aplicar lo dispuesto en la ley, por lo que se confía en su adecuado criterio. Se decanta por parte de la Corte Suprema de Justicia, que en estos casos el criterio tenido en cuenta por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, es el que se debe mantener, siendo mucho más estrictos en cuanto a la protección de derechos fundamentales por errores procedimen tales cometidos por funcionarios judiciales respecto de disposiciones legales de orden público que en los criterios tenidos en cuenta por vía del recurso extraordinario de casación. (.4 Es claro, entonces, que el criterio que debe predominar en esta clase de asuntos es aquel proteccionista de los derechos constitucionales de los sujetos procesales, como lo ha considerado la Sala Penal en sede de tutela, pues, los errores en los que incurre la Administración de Justicia dentro de su marcha, no deben y no pueden ser soportados por aquéllos. Corolario de lo anterior, cuando un secretario de un despacho judicial comete un error en la contabilización de un término legal y con su conducta hace que las partes incurran en otro yerro en dicha contabilización y realicen las actuaciones correspondientes conforme la directriz dada, dicha falla debe ser asumida por aquél, pues estos Casad ' 35.456 NÉSTOR RUGEL MON últimos confiaron en que realizada su trabajo conforme se demanda de esta clase de funcionarios y la buena fe de dichos sujetos debe ser objeto de protección y no de reproche como lo ha venido sosteniendo la Corte Suprema de Justicia en casos concretos."

Este criterio fue recientemente reiterado en auto del 23 de febrero de 2011, radicación 35.792 en la que además se puntualizó La diferencia entre la aplicación de dicho principio cuando se trata de las notificaciones personales y los traslados de rigor y, la imposibilidad de emplearlo en lo relativo a meras constancias secretariales. Así se expresó la Corte: "Como viene de verse, si bien se presentaron serias irregularidades en el proceso de notificación del fallo de segunda instancia y en la interposición del recurso", lo cierto es que tales yerros no le pueden ser atribuidos a las partes en estricto acatamiento a las garantías constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y el principio de buena fe, los que han de ser ponderados en cada caso por el funcionario judicial, sin que quepa en esta apretada tesis lo referido a las meras constancias secretariales (distinción necesaria) en la medida en que frente a estas últimas ha sido pacífica la postura de la Sala en desconocer sus efectos20: "...De antaño, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia ha sostenido que las constancias que realizan los secretarios de los despachos judiciales o algún funcionario judicial no reemplazan los términos establecidos en la ley, teniendo en Se acepta en gracia de discusión como válido lo afirmado en el expediente, en cuanto a que 19 el memorial presentado por la defensa se extravió. 20 En ese sentido, la Sala en sede de casación: "...4.la Sala reitera, que las constancias secretariales cumplen un objetivo exclusivamente informativo, toda vez que, los

funcionarios que las elaboran y signan no están facultados para modificar, trasformar, alterar, sustituir o crear disposiciones legales de ninguna índole, sino para ejercer un control formal en las actuaciones procesales, de la mano de las normas que deben cumplir y respetar; de suerte que las constancias no revisten un carácter esencial, material ni vinculante para las partes y menos aún para los mismos administradores de justicia". 12 Casafci 3 5.456 NÉSTOR RUGEL PINZÓN cuenta que los mismos son de carácter público y, en consecuencia, deben cumplirse sin excepción aún cuando haya errado en la contabilización de los mismos y plasma en una constancia algo distinto a lo establecido en la ley, así sea por equivocación"21 . La diferencia es válida -como ya se anotó- en la medida en que la notificación, tanto por estado como por edicto y los traslados de rigor, verbi gratia el dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, constituyen un imperativo legal al secretario del despacho judicial, que no una constancia secretarial puramente informativa. Y es que, en lo que tiene que ver con la notificación residual del edicto, éste acto es una tarea infranqueable para el secretario del despacho judicial, no equivale a una constancia ni a una glosa secretarial. Es un comportamiento obligatorio, es un deber funcional del secretario por expreso mandato de la ley procesal. Para la Corte, es significativo destacar la diferencia, en la medida en que, en lo relacionado con las tareas asignadas a los secretarios de los despachos judiciales y los errores en que estos puedan incurrir en su

ejercicio, de antaño se han presentado distintas posturas, tanto en la jurisprudencia constitucional como en la de la Corte Suprema en su Sala de Casación Penal, las que han impedido mantener una línea definida; sin embargo, en lo que tiene que ver con la función de notificar a cargo de los secretarios, se han venido surtiendo al interior de la Sala' significativos avances que se traducen en un pensamiento afín con la postura de la Corte Constitucional. En materia de tutela ha dicho: "...Bien diferente es la situación que se presenta cuando la ley le manda al secretario que realice un determinado acto en un término especifico y él lo hace en oportunidad posterior, pues los sujetos procesales no podrán Auto de única instancia, 23 de marzo de 2010, radicación 32792. 21 22 En decisión del 23 de marzo de 2010, radicado de única instancia 32792, la Sala dejó sentada la necesidad de acoger la tesis que resulta más protectora a los principios en juego, así dijo: "Es claro, entonces, que el criterio que debe predominar en esta clase de asuntos es aquel proteccionista de los derechos constitucionales de los sujetos procesales, como lo ha considerado la Sala Penal en sede de tutela, pues, los errores en los que incurre la Administración de Justicia dentro de su marcha, no deben y no pueden ser soportados por aquéllos". 13 Casa n 35.456 NÉSTOR RUGE S PINZÓN suponer existente lo que en la realidad no se ha producido. Dicho de otro modo, la notificación es un acto secretarial que no puede ser realizado, ni siquiera tácitamente supuesto, por las partes. Y si la ley ordena, además,

que un acto de porte como la interposición de un recurso se realice dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, es claro que ese plazo deba empezarse a contar cuando la notificación se produzca no cuando deba entenderse hecha. Nótese cómo el enteramiento a que se contrae este asunto está expresamente regulado en el inciso 2° del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, de la siguiente manera : "El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría por tres días y en él anotará el secretario las fechas y horas de su fijación y desfijación ...". Por idéntica razón, el inciso 3° del mismo artículo expresa que "La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto". No se trata, como se ve, de una simple constancia secretarial, que es a lo que la Corte se refirió en el antecedente citado por el accionado, sino de un requerimiento legal imperativamente impuesto al Secretario, para que obre positivamente, es decir haciendo"." Similar razonamiento al que mereció la protección de la confianza legítima en eventos de notificaciones y traslados obligatorios, cabe edificar en el caso concreto en el sentido de aplicar dicho axioma frente al indebido señalamiento del término para incoar la impugnación extraordinaria, en la medida que fue la Magistrada Ponente investida de su calidad de autoridad judicial la que expresamente formó en las partes interesadas la convicción legítima y razonable acerca del plazo para recurrir en casación. Nótese que para el defensor del procesado no existía ninguna razón fundada para dudar del plazo conferido en la sentencia

23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas, radicación 13726, 10 de junio de 2003. 14 CasaclJn 35.456 NÉSTOR RUGE PINZÓN pronunciada oralmente para interponer la impugnación extraordinaria; por el contrario, la notificación de la decisión producida en estrados sometió a los interesados en ella a las determinaciones allí tomadas, pues recuérdese que sobre la sentencia recae la doble presunción de acierto y legalidad. Ahora, a manera de conclusión, resulta trascendente afirmar que el término de ley, lo es por disposición del legislador y a él nos debemos atener; no obstante, los eventos citados y analizados permiten afianzar otra óptica que, sin derogar o desobedecer el ordenamiento jurídico penal, permite a la luz de la Constitución Política ponderar el principio de legalidad frente otros principios y derechos en juego como el acceso a la justicia, la buena fe -que se presume-, la lealtad procesal, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y, el derecho de defensa para establecer a cuál corresponde ceder en el caso concreto. Ello, bajo el marco y aplicación del principio de confianza legítima. Lo anterior, no significa que los empleados judiciales no deban obrar con diligencia y cuidado en la notificación de las decisiones y en el control de los términos, pues una conducta diversa perfectamente podría constituir falta disciplinaria imputable al funcionario por su comportamiento omisivo. En suma, en cada caso, corresponde al operador judicial ponderar esos principios y derechos como realización del derecho sustancial

de especial significación constitucional. 15 Casactjn 35.456 NÉSTOR RUGEL PINZÓN Como el libelista intentó la impugnación extraordinaria dentro del término conferido por el cuerpo colegiado, en aras de garantizar el principio de confianza legítima, el acceso a la administración de justicia y salvaguardar el proceso debido, esta Sala se ocupará de elaborar el examen de admisión de los fundamentos de la demanda correspondiente.

2. Cargo único.

La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionada. Las razones son las siguientes: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad "la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la Jurisprudencia". Con tal propósito, el inciso 2° del artículo 184 del mismo estatuto fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas 16 t Casac' 35.456 NÉSTOR RUGE PINZÓN en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento

de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. La demanda que nos ocupa acata sólo parcialmente aquélla previsión normativa porque si bien enuncia la causal conforme a la cual se apoya su disenso -segunday la argumentación del único cargo propuesto en términos generales se desarrolla conforme a la misma, quebrantó el principio de autonomía que rige el recurso de casación por cuanto al tiempo que postuló la nulidad de la actuación producto de haber condenado al procesado con desconocimiento de la presunta condición de inimputable, cuestionó la ausencia de valoración de la historia clínica de NÉSTOR RUGELES PINZÓN, según la cual padece demencia senil, reproches que no podían ser intentados simultáneamente en tanto las pretensiones que uno y otro disenso contraen son incompatibles. En efecto, si lo pretendido por el censor era elevar una crítica frente a la falta de apreciación de la historia clínica del enjuiciado en la que supuestamente se diagnostica la enfermedad, que debió proponer con arreglo al error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, es claro que la fundamentación del cargo no podía converger con el ataque de nulidad pues la prosperidad del primero tendría como consecuencia jurídica la emisión de un fallo de reemplazo, mientras que el segundo obligaría a retrotraer 17 f Casaci" 35.456 NÉSTOR RUGELi PINZÓN la actuación al momento en que se habría producido la irregularidad de carácter sustancial Además, en tanto los dos reparos fueron condensados en uno solo

y tampoco fueron postulados separadamente estableciendo la prelación de uno sobre otro, los argumentos que soportan los dos ataques transgreden el principio de no contradicción por cuanto de un lado -en la nulidadse afirma que no se practicó la pericia necesaria para dictaminar tal patología y con ello, la inimputabilidad del encausado y por otro que, según concepto de galenos de la EPS COOMEVA de la ciudad de Bucaramanga" consignado en la " historia clínica del procesado, ese estado de perturbación mental está acreditado y sin embargo, ello no fue considerado por las instancias. Ahora, si nos atenemos al motivo expreso de disenso formulado a través de la causal segunda, se tiene que el supuesto que lo determina es infundado y en ese orden, como no cumple ninguna de las finalidades de la casación, no es posible admitir el libelo a trámite. En verdad, se tiene que el censor aduce el quebrantamiento del derecho de defensa como consecuencia de que el letrado que asistió a su prohijado en las instancias no acreditó su condición de inimputabilidad, la cual conducía a la imposición de una medida de seguridad y no de una pena de prisión. 18 Casaicii' 3 5.456 NÉSTOR RUGEL PINZÓN Para el censor, la inactividad del defensor se concretó en no haber realizado "examen psiquiátrico" a NÉSTOR RUGELES PINZÓN y dejar de "solicitar su práctica en el juicio oral", para confirmar la hipótesis según la cual el procesado padecía demencia senil al momento

de la comisión de la infracción. De forma decantada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal se ha ocupado de sostener que atendiendo la naturaleza adversarial del régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria vigente, en el que se erige como postulado fundante el principio de igualdad de armas, la defensa técnica tiene el derecho-deber de recaudar en similares condiciones de equivalencia al ente fiscal, los elementos materiales probatorios y evidencia física que le permitan sustentar su teoría defensiva. Ahora bien, cuando de manera fundada existen elementos de juicio que permiten inferir que la conducta típica y antijurídica fue cometida por el encartado mediando alguna de las circunstancias de ininputabilidad previstas en el artículo 33 del Código Penal, esto es, porque no era capaz de comprender la ilicitud del comportamiento o de determinarse de acuerdo con esa compresión dada su inmadurez psicológica, la presencia de trastorno mental o circunstancias de diversidad cultural o similares, la defensa adquiere la relevante obligación de obtener La prueba -esencialmente pericialque descarte o acredite dicha condición. 1 9 Cast 35.456 NÉSTOR RUG S PINZÓN Con tal propósito, la parte final del inciso 2° del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 establece expresamente que en la audiencia de formulación de la acu