CSJ - SP35482(03-12-2010)

LI33 s-4_ Si v, oitsc ,-;tvir ,M2r)delma, de '&0/ma& Pcigina 1 de 20 Definition de competencia No. 35.48 NOLBER GILDARDO CORTES MARTIN E urea Oftrema, ilaatela

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Aprobado acta No. 405.

Bogota, D.C., tres de diciembre de dos mil diez. VISTOS Decide de piano la Corte la competencia para conocer de la solicitud de preclusion presentada por la Fiscalia 44 Sectional de Puerto Asis (Putumayo) ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, dentro de la investigaciOn que adelanta contra NOLBER GILDARDO CORTES MARTiNEZ por el delito de Rebelient en atenciOn a que para ese efecto remitiO a esta Sala las diligencias el Tribunal Superior de Pasto. LOS HECHOS Y LA SOLICITUD Los hechos que dieron origen al presente proceso fueron narrados por el Delegado de la Fiscalia General de la NaciOn en el escrito de solicitud de preclusiOn presentado el pasado 21 de junio ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de Puerto Asis: 20 grOttehea, ?Jo/maw Pagina 2 de Definicion de competencia No. 35.48 NOLBER GILDARDO CORTES MARTINE cavrte.yeema,tle gieta, "El dia 2 de septiembre de 2009, en jurisdiction del municipio de PUERTO ASIS, el senor NOLBER GILDARDO

CORTES MARTINEZ se presentO voluntariamente ante unidades del BataIlOn Especial Energetico y Vial No. 11 del Ejercito Nacional, quien dijo haber pertenecido al Frente 48 de las FARC, en calidad de miliciano bolivariano, manifestando su deseo de reincorporarse a la vida civil, el desmovilizado entregO un radio base marca YAESU HF TRANSCEIVER FT-80C, sin serial, sin antena, un revolver calibre 38, marca SMITH & WESSON, flamer° intemo 16855, y cinco (5) cartuchos calibre 38 Largo. El Comite Operativo para la Dejaci6n de las Armas del Ministerio de /a Defensa Nacional, a traves de CertificaciOn No. 2246 — 2009 adiada 5 de noviembre de 2009, certifica que NOLBER GILDARDO CORTES MARTINEZ perteneci6 a una organizaciOn armada al margen del a ley, se desmovilizO y manifest6 su voluntad de abandonarla. El articulo 332 del C6digo de Procedimiento Penal, establece que el fiscal solicitara la preclusion en el caso de imposibilidad de iniciar o continuer el ejercicio de la acciOn penal, en el caso concreto del senor NOLBER GILDARDO CORTES MARTINEZ fue certificado como desmovilizado de un grupo armado al margen de la ley, recordemos que /a amnistia es una causal de extinciOn de la acciOn penal (Art. 82 Ley 599 de 2000). Asi las cosas, se solicita del Senor Juez de Conocimiento se sirva decretar la PRECLUSION a favor del senor NOLBER

GILDARDO CORTES MARTINEZ, se declare el comiso de un radio base marca YAESU I-IF TRANSCEIVER FT-80C, sin serial, sin antena, un revolver calibre 38, marca SMITH & WESSON, nUmero interno 16855, y cinco (5) cartuchos calibre 38 Largo. y se envie copia de la decision de preclusiOn a la Alta Consejeria para la ReintegraciOn Social y EconOmica de personas y Grupos Alzados en Armas, ubicada en la Calle 13 No. 8.28 en la ciudad de Bogota."

ACTUACION PROCESAL

1. El estudio de esa pretensi6n, presentada por el Delegado de la Fiscalla General de la Naci6n, se le asign6 al Juzgado grOtallea., de calandia Pógina 3 de 20

Definician de competencia No. 35.48 NOLBER GILDARDO CORTES MARTINEZ a c&aitete Otapx.mna Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asis que, en curso de una audiencia celebrada el 28 de octubre de 2010, resolviO declarar que carecia de competencia para pronunciarse al respecto y remitió la actuaciOn a Is Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. Los argumentos que expuso el senor Juez al adoptar tal determinaciOn se pueden sintetizar de la siguiente forma: 1.1. El articulo 50 de la Ley 418 de 1997, "...modificado por he Ley 782 de 2002 en su Art. 9..." (sic), establece que el Gobierno Nacional podrà conceder en cada caso particular el indulto a los nacionales condenados mediante sentencia ejecutoriada, por

hechos constitutivos de delito politico, cuando voluntariamente abandonen las actividades como miembros de grupos armados ilegales y demuestren su voluntad de reincorporarse a la vida civil. Destaca que el articulo 60 e la referida ley prevê que tambien puede concederse la cesaciOn de procedimiento, la preclusion de la instrucciOn o la resoluci6n inhibitoria a quienes confiesen y hayan sido o fueren denunciados o procesados por hechos constitutivos de los delitos a que se refiere el titulo correspondiente y no hayan sido aun condenados mediante sentencia ejecutoriada, siendo competente para resolver de piano sobre esos aspectos, la Sala Penal del respectivo Tribunal, que MOtalie,a a c&ok4n6ia: Pagina 4 de 20 Definition de competencia No. 35.4 NOLBER GILDARDO CORTES MARTINE c ente, 9:11Øretna rle crtiela deber6 en el improrrogable têrmino de tres meses, contados a partir del dia siguiente al recibo del expediente. 1.2. Como sustento de sus argumentos, cita el auto proferido por esta Sala el 9 de septiembre de 2006 dentro del expediente radicado con el nOmero 25.830, mediante el cual se defini6 la competencia para resolver una solicitud de preclusion de investigaciOn a favor de una persona que se separ6 de las actividades de un grupo armado al margen de la ley, en el que esta CorporaciOn sellalO que: "Lo anterior, porque la ley 975 de 2005 regula un proceso especifico dentro del modelo propio de una justicia de transition que debe concluir ordinariamente con una sancian, a diferencia de lo que ocurre con la 782 de 2002 define procedimientos

destinados a la realización del indulto (por parte del Gobierno), la amnistia, la inhibiciOn de la investigaciOno la preclusion de Is investigaciOn o la cesacidn de procedimiento, segt.in sea el caso, con intervention de las autoridades judiciales (fiscales o jueces). La alusidn a fiscales y jueces es explicable en atenciOn a que la ley 782 de 2002 se expidi6 antes de haberse promulgado el nuevo codigo de procedimiento penal (ley 906 de 2004), que como se sabe, entrega a los jueces, en el marco del principio de reserve judicial, la posibilidad de decidir acerca de las causas relacionadas con Is imposibilidad de iniciar o continuar la acciOn penal (artIculos 331 y 332 ley 906 de 2004). Pero si se tiene en cuenta que hoy en dia coexisten en todo el pais diferentes sistemas procesales, no se ve ninguna razOn para que los Fiscales, a quienes les fue atribuida la competencia para decidir sobre /a improseguibilidad de la acciOn penal (preclusion de la investigaciOn) o para no iniciarla (inhibiciOn), no puedan pronunciarse al respecto. Ademas, la declaratoria de inexequibilidad del articulo 78 de /a ley 906 de PAbtaltea e C6idandia, Pagina 5 de 2200 DefiniciOn de competencia No. 35.48 NOLBER GILDARDO CORTES MARTTNE — -S 20041, mediante la cual se priva a los fiscales de la posibilidad de archivar las diligencias penales, debe entenderse en el entomo de la interpretaciOn de la ley 906 de 2004, que consagra un sistema especial de reserva judicial y no en el contexto de la

justicia de transici6n que busca reincorporara la vida civil a los miembros de los grupos organizados al margen de la ley. En sintesis, en materia de competencia con relaci6n a esta temAtica se puede concluir lo siguiente:

1. Aquellos asuntos relacionados con la aplicaciOn de los beneficios contemplados en la ley 782 de 2002 para delitos politicos, y concierto para delinquir simple (articulo 340-1 de a ley 599 de 2000), utilizaciOn ilegal de uniformes a insignias (346 idem), instigaci6n a delinquir simple (348-1 ibidem), fabricaciOn, trafico y porte de armas y municiones (365 idem) le corresponde, segUn el estado del proceso, resolverlos a los fiscales cornpetentes una vez reciban la peticiOn de la DirecciOn de fiscalias correspondiente, o a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, mediante un tramite de simple constataciOn que amerita que la decisi6n se tome de piano (articulo 24 ley 782 de 2002).2" En el mismo sentido, aludiO at auto proferido por esta CorporaciOn el 1 de noviembre de 2007, dentro del expediente radicado No. 28.393, del cual transcribi6 algunos apartes. 1.3. En razOn de ello, considert que carecia de competencia para constatar la procedencia del beneficio reclamado a favor de NOLBER GILDARDO CORTES MARTINEZ y orden6 remitir el expediente a la Sala Penal del Tribunal Sentencia C 591 del 8 de junio de 2005 2 Los delitos de y concierto para delinquir simple (articulo 340-1 de a ley 599 de 2000), utilizacien

ilegal de uniformes e insignias (346 idem), instigaciOn a delinquir simple (348-1 ibidem), fabricaciOn, trifle° y porte de armas y municiones (365 idem), de acuerdo con el articulo 69 de la ley 975 de 2005, pueden admitir beneficios tales como la resoluci6n inhibitoria, la preclusiOn de la investigaci6n o la cesaci6n de procedimiento, para aquellos actores que se hubiesen desmovilizado en las condiciones senaladas en la ley 782 de 2002. ;AilAtecb de cialo/mivit Pagina 6 de 20 Definician de competencia No. 35.48 NOLBER GILDARDO CORTES MARTTNE caiete 9107eeffnit dec./tat:eta Superior de Pasto, por considerar que esa Colegiatura era la que debia pronunciarse al respecto.

2. A su turno, el Tribunal Superior de Pasto dispuso la remisiOn de las diligencias a esta Sala argumentando que el senor Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asis debi6 enviar la actuaciOn a la Code Suprema de Justicia de acuerdo con lo que preve el articulo 32-4° de la Ley 906 de 2004 y lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, especificamente en el auto del 28 de septiembre de 2006 (Rdo. 25.830) at explicar que "no es precisamente el superior jerarquico de quien discute la competencia quien debe pronunciarse para dilucidarla -como lo senala el Tribunal Superior de Manizales-, toda vez que si como sucede en Ste caso, un juez del circuito rechaza ser competente por entender que lo seria un Tribunal, es a /a Corte,

como superior funcional y no jerarquico a quien, acorde con lo indicado, le corresponde resolver la objeciOn." CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con las reglas establecidas en los articulos 32-4 y 54 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer de la definici6n de competencia. La Corte ha precisado con anterioridad3 cuàles son las facultades que se le han asignado legalmente para definir la 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciOn Penal, auto de definicidn de competencia de 23 de enero de 2008, radicacidn 29035.

Melia: ea de ?alma& Pdgina 7 de 20

DefiniciOn de competencia No. 35.48 NOLBER GILDARDO CORTES MARTINE. arie Abreina de thszema competencia de las autoridades judiciales, en los siguientes casos: "(i). Cuando la declaratoria de incompetencia se produzca dentro de actuaci6n en la que el acusado tenga fuero constitucional o fuero legal. (ii). Cuando la declaratoria de incompetencia proviene de un tribunal superior o la autoridad que asi lo hace, es decir un juzgado cualquiera, senala que el competente es un Tribunal. Cuando la declaratoria de incompetencia provenga de un juzgado penal del circuito especializado, penal del circuito o penal municipal, que manifiesta que el competente es un juzgado que pertenece a otro distrito judicial." El evento que ahora ocupa Ia atencien de Ia Sala se puede enmarcar dentro del punto segundo, toda vez que un Juzgado Penal del Circuito ha serialado que el competente para conocer

de una solicitud de preclusion es un Tribunal Superior. En este especifico asunto, se ha podido constatar que el 2 de septiembre de 2009, NOLBER GILDARDO CORTES MARTINEZ manifest6 ante autoridades del Ejercito Nacional su intencien de acogerse al programa de atencien humanitaria al desmovilizado, pues decidio abandonar las filas del grupo guerrillero FARC, al que pertenecia desde el ario 1998. Previa solicitud de la Fiscalia General de la Nader), el Comitê Operativo para Ia Dejacien de las Armas certified) desde el irt/a:ea de C&dowdia, Pdgina 8 de 20 Definicion de competencia No. 35.482 I NOLBER GILDARDO CORTES MARTINEZ e .: J 3o4ete Wtrarrta, ekOziticia, 5 de noviembre de 20094, que CORTES MARTINEZ perteneci6 a una organizaciOn armada al margen de la ley, se desmoviliz6 y manifest6 su voluntad de abandonarla. Contra esta persona, la Fiscalia 44 Seccional de Puerto Asis iniciO una investigaciOn penal por el delito de RebellOn. t's Atendiendo a que la Ley 418 de 1997 —cuya vigencia, con la / introducci6n de algunas modificaciones, fue prorrogada por las !eyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006— consagra unos beneficios para los integrantes de grupos armados at margen de la ley, refiriendose concretamente a la cesaciOn de procedimiento, la resoluciOn de preclusión de la instrucci6n o la resolución inhibitoria, para

quienes confiesen y hayan sido o fueren denunciados o procesados por delitos politicos y no hayan sido aCin condenados mediante sentencia ejecutoriada. Las conductas punibles a las que alude la citada disposiciOn ("...hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este titulo...") son los denominados delitos politicos, que corresponden a las definiciones consagradas en los articulos 467 (rebeliOn), 468 (sediciOn), 469 (asonada), 471 (conspiraciOn) y 472 (seduccion, usurpaciOn y retenci6n ilegal de mando), de la Ley 599 de 2000. 4 Acta No. 19, Certificado No. 2246— 2009. grelbaca, c&ologniva, Pcigina 9 de 201 DefiniciOn de competencia No. 35.48 NOLBER GILDARDO CORTES MARTINEZ Los mencionados beneficios (cesaciOn de procedimiento, preclusion de la instrucciOn o resolución inhibitoria) en la sistemâtica procesal actual, conforme lo ha sostenido esta CorporaciOn, se traducen finalmente en la preclusiOn que, en vigencia del sistema acusatorio, no puede ser decretada con efectos de cosa juzgada por la Fiscalia General de la NaciOn, pues, el articulo 331 de la Ley 906 de 2004 faculta al fiscal para solicitarla ante el juez de conocimiento, por las causales taxativamente previstas en el articulo 332 ibidem, cuando no existiere mêrito para acusar; y, en la fase del juzgamiento, por los motivos senalados en los

numerales 1° y 3° de esa disposiciOn, que para esos precisos casos autoriza la intervenciOn, adern6s, del Ministerio PUblico y de la defensa. El problema juridico que debe resolverse ahora, en orden a la definici6n de competencia, se refiere a cu61 es la autoridad judicial que deberà actuar como juez de conocimiento para decretar la preclusion prevista en el articulo 60 de la Ley 418 de 1997, atendiendo a que esa norma le asigna tal funciOn a las Salas Penales de los Tribunales respectivos, que deben resolver en el improrrogable amino de tres (3) meses contados a partir del dia siguiente at recibo del expediente. El senor Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asis considera que la competencia, en este caso, radica en el Tribunal Superior de Pasto, autoridad que, a su vez, rehus6 el d hgrOtalka (e30/4427,66a, Pagina 10 de 2 Definition de competencia No. 35.4 NOLBER GILDARDO CORTES MARTIN 5i3ottle PtOtterna, roe atitthia, conocimiento, al estimar que la Corte Suprema de Justicia debe dilucidar, como Superior funcional, quiên es el competente para pronunciarse sobre la solicitud de preclusion. No le corresponde al ente investigador dentro de la preceptiva del sistema penal acusatorio declarar la extinci6n de la action penal, pero tampoco podria senalarse esa atribuciOn en cabeza del Tribunal de Justicia y Paz cuya competencia es residuals, pues debe ocuparse, entre otros asuntos, de verificar la procedencia de reconocerle beneficios a quienes si recibirian una

condena por delitos diferentes a los denominados politicos. Es decir, las solicitudes de preclusion que implican la termination del proceso sin que haya lugar a una sentencia condenatoria, en los tèrminos de la Ley 782 de 1997, han estado y estân a cargo de las Salas Penales de los Tribunales Superiores6, pues el delito que se le endilga a NOLBER GILDARDO CORTES MARTINEZ se encuentra entre —rebeliOn— los que refiere la citada ley —delitos politicos—. Asi lo advirtiO esta CorporaciOn7: 5 "2. Los procesos que se adelanten por aquellas conductas que no puedan ser beneficiadas con alguno de los mecanismos establecidos en la ley 782 de 2002 y que implican la asignaci6n de una pena (articulo 10 de la ley 975 de 2005), les corresponde a los Tribunales de Justicia y Paz, dada su cobertura eminentemente residual. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci6n Penal radicaciOn

25830. 6 El articulo 24 de la ley 782 de 2002, dispone: La Sala Penal del Tribunal respectivo debera resolver dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir del dia siguiente al recibo del expediente. Este termino es improrrogable.

Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciOn Penal, auto de segunda instancia del 23 de mayo de 2007, radicacion 27213. PosiciOn ratificada en el auto del 11 de julio de 2007, radicaci6n 26.945 greptiMea clece6ohnnAia Pagina 11 de 2 Definician de competencia No. 35.4

NOLBER GILDARDO CORTES MARTIN

ireovele t5biemna, Actlthliela "Sobre particular la Sala ha destacado: el 1) En el ambito de la Ley 782 de 2002 para sometimiento a la justicia en bOsqueda de la paz, no es procedente la cesaciOn de procedimiento cuando se trata del delito de concierto para delinquir agravado por pertenecer a grupos armados ilegales. ii) Para la tramitaciOn de los beneficios que ofrece la Ley 975 de 2005 "de justicia y pat; la competencia radica en la Unidad Nacional de Fiscalias para/ a Justicia y la Paz, y en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de Justicia y Paz.

1. El Estado colombiano, con el objetivo de alcanzar la desmovilizaciOn de los grupos armados ilegales y la consolidaciOn de un proceso de paz, ha disehado diversos mecanismos y proferido distintas normas, entre las que se destacan: Ley 418 de 1997 (diciembre 26), "Por la cual se consagran unos instrumentos para la basqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones". -. Como dicha Ley tenla una vigencia de dos anos a partir de su promulgaciOn y no alcanzaron a lograrse sus cometidos, fue prorrogada sucesivamente, con la Ley 548 de 1999 y can /a Ley 782 de 2002, normas Ostas que, a su vez, introdujeron algunas modificaciones. -. La Ley 782 de 2002, contempla el indulto, como beneficio posible para los condenados con sentencia ejecutoriada; y para los procesados, sagan el estadio procesal, la

resoluciOn inhibitoria, la preclusion de la investigaciOn o la cesaciOn de procedimiento. (Articulos 23 y 24, que modificaron los articulos 57 y 60, respectivamente, de /a Ley 418 de 1997'). Esos beneficios estan previstos para conductas constitutivas de delito politico, salvo actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la victima en estado de indefensi6n. (Articulo 50 de Is Ley 418 de 1997, modificada Ley 782 de 2002). Como lo estipula la misma Ley 782: .glOtiilk,66 are c&olfrm&a, Pagina 12 de 20 Definition de competencia No. 35.481 NOLBER GILDARDO CORTES MART& E Cam le 6g5broma ajttrdiicia, "Para estos efectos, se tramitara la solicitud de acuerdo con los articulos anteriores y, una vez verificados los requisitos, el Ministerio de Justicia y del Derecho remitira la solicitud al Tribunal correspondiente, o a la Direction de Fiscalia ante la cual se adelante el tramite, quienes deberan emitir de piano, la providencia que decida la respective solicitud, en los tarminos legates, observando el principio de celeridad." (Articulo 60, Ley 418 de 1997, modificada por la Ley 782 de 2002.) Como se observe, quien aspire a los beneficios de la Ley 782 de 2002, debe iniciar el tramite correspondiente ante el Ministerio del Interior y de Justicia, con el Ileno de los requisitos que esa norma exige. Solo despues de ese tramite, la autoridad judicial cornpetente, en ejercicio de sus funciones, determinare si

el beneficio concreto (indulto, resoluciOn inhibitoria, preclusiOn o cesaciOn) es o no procedente.

2. Vino posteriormente la Ley 975 de 2005, "Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporaciOn de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecution de la paz national y se dictan otras disposiciones." La Ley 975 de 2005, denominada comOnmente "de justicia y paz", no preve beneficios como el indulto, la resoluciOn inhibitoria, la preclusion o la cesaciOn de procedimiento; sino una pena simbOlica alternative, muy inferior a la que corresponderia a los delitos si se juzgaran por fuera del proceso de paz con la legislation ordinaria.

Quien pretenda los beneficios que la Ley 975 de 2005 ofrece, debe sujetarse a los requisitos establecidos en los articulos 10° y siguientes de la misma; y son competentes para su conocimiento, exclusivamente /a Unidad Nacional de Fiscalias para la Justicia y la Paz y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de Justicia y Paz -en primera instancia-.

Y més adelante se agregO: 6.1 Los beneficios consistentes en indulto, resoluciem inhibitoria, preclusion de la investigaciOn y cesaciOn de procedimiento, que estabiece la Ley 782 de 2002, segan el estado de la actuation, solo son procedentes por los delitos politicos; y concierto para delinquir simple (articulo 340-1 de a ley 599 de 2000), utilizaciOn ilegal de uniformes e insignias (346 aczytMea, de an6&

Pdgina 13 de 20 Definicidn de competencia No. 3548 NOLBER GILDARDO CORTES MARTiNE allege Mfrenta ilia idem), instigaciOn a delinquir simple (348-1 ibidem), fabricaciOn, trafico y porte de armas y municiones (365 idem). La competencia para decidir sobre su concesiOn, radica en las Fiscallas delegadas segOn su especialidad, o en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, mediante un ("Amite de simple constataciOn que amerita que la decision se tome de piano (articulo 24 ley 782 de 2002), constataciOn que se efectuara despues de agotar el tramite administrativo en el Ministerio del Interior y de Justicia. Por disposiciOn del articulo 24 de la Ley 782 de 2002 (que modific6 el articulo 60 de la Ley 418 de 1997), en tales eventos son imprescindibles varies exigencias: i) la confesiOn del implicado; el tramite de la solicitud ante el Ministerio del Interior y Justicia; que este Ministerio remita el resultado favorable de la solicitud a la DirecciOn Nacional de Fiscallas o al Tribunal Superior correspondiente; y iv) solo al final de ese recorrido, el Fiscal delegado a quien se le asigne oe l Tribunal Superior adoptaran la decision "de piano". 6.2 Cuando los implicados, por la naturaleza del delito cometido, no puedan acceder a los beneficios previstos en la Ley 782 de 2002 (indulto, resoluciOn inhibitoria, preclusion o cesaciOn de procedimiento), pueden considerar la posibilidad de acogerse a la Ley 975 de 2005 "de justicia y paz", caso en el cual deben

satisfacer los requisitos establecidos en los articulos 10° y siguientes de esta Ley. Cuando los implicados solo puedan acceder a los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005, la competencia recae exclusivamente la Unidad Nacional de Fiscalias para la Justicia y la Paz y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de justicia y paz." Y, lo concerniente a la competencia que pudiera atribuirsele a la Fiscalia General de la Naci6n en estos casos —preclusion— fue debidamente aclarado por la Sala en el auto del 11 de Julio de 2007 (Rdo. 26.945), en los siguientes terminos: grodatea de ceedegneie, fir Pcigina 14 de 20 Definicion de competencia No. 35,48 NOLBER GILDARDO CORTES MARTINEZ ceio4ele myna deLfStiela "En oportunidad anterior la Sala sefialO que "la declaratoria de inexequibilidad del articulo 78 de /a Ley 906 de 2004, mediante la cual se priva a los fiscales de /a posibilidad de archiver las diligencias penales, debe entenderse en el entomo de la interpretacian de la Ley 906 de 2004, que consagra un sistema especial de reserve judicial, y no en el contexto de la justicia de transiciOn que busca reincorporar a la vide civil a los miembros de los grupos organizados al margen de la lee. Sin embargo tal opiniOn debe ser recogida por cuanto que el Tribunal Constitucional establecid que la facultad otorgadaa la Fiscalla General de la Nacidn para que proceda al archivo de las diligencias (Ley 975, articulo 27), es constitucional pero en forma

condicionada, pues para que dicho articulo sea ajustado a la ConstituciOn se debe condicionar el sentido de la expresiOn "motivos o circunstancias fécticas que permitan su caracterizaciOn como delita" en el entendido de que dicha caracterizacion corresponde a la tipicidad objetiva y que la decision del archivo de las diligencias debe ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio POldlico para el ejercicio de sus derechos y funciones9. Y mes adelante puntualizei ME las cosas la Corte declarara la exequibilidad condicionada del articulo 27 de la Ley 975 de 2005 en el entendido que la caracterizaciOn a que en el se alude corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisi6n del archivo de las diligencias debe ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio PUblico para el ejercicio de sus derechos y funciones y asi se senalara en la parte resolutiva de la sentencia10, de donde se sigue que para la justicia de transiciOn tambien imperan las disposiciones del Acto Legislativo 03 de 200211, con el que quiso el constituyente delegado limiter los poderes y facultades jurisdiccionales que recaen en la Fiscalia. De tal suede, g Corte Suprema de Justicia, Sala de Casac 6n Penal, auto de colisiOn de competencia, de 28 de septiembre de 2006, radicaci6n 25830. 9 Corte Constitucional, sentencia C-1154/05. En la sentencia C-575/06 recordd lo dicho en torno at articulo 78 de la Ley 906 de 2004. I° Corte Constitucional, sentencia C-575/06. II Vigente desde su publicaci6n en el Diario Oficial nilmero 45.040, del dia 19 de diciembre de 2002.

grrigea Ac&olipmeza, Pagina 15 de 20 Definition de competencia No. 35.482 NOLBER GILDARDO CORTES MARTINEZ Al legislador le esté vedado romper las reglas propias de los elementos esenciales del nuevo sistema acusatorio, acordarle adicionales facultades judiciales a la Fiscalla General de la Naci6n, como es aquella de decretar con efectos de cosa juzgada la ocurrencia del hecho generador de la extinci6n de la action penal y en consecuencia, ordenar el archivo de unas actuaciones, antes de la formulaciOn de la imputaci6n, cuya constataciOn no es meramente objetiva o automatica, sino que, en todos los casos, requiere de una valoracien ponderada. La disposition acusada lesiona los derechos de las victimas a acceder ante un juez para efectos de que sea este Ultimo quien decida si efectivamente se encuentran presentes o no los presupuestos para decretar la extinci6n de la acciOn penal. En otros tarminos, el carácter litigioso de las causales de extinckin de la acciOn.penal, al igual que la trascendencia que la misma ofrece, por ejemplo, en los casos de leyes de amnistia, conducen a la Corte a considerar que tales decisiones tinicamente pueden ser adoptadas por el juez de control de conocimiento, en el curso de una audiencia, durante la cual las victimas puedan exponer sus argumentos en contra de la extinciOn de la action penal12. Esta nueva situation normativa impone una hermenautica diferente respecto de la forma como se ha venido entendiendo lo dispuesto en la Ley 782 de 200213, que por ser posterior al Acto

Legislativo citado, no puede consagrar a favor de Is Fiscalla facultades extintivas de la acciOn penal por hechos ocurridos con posterioridad a la vigencia de la reforma constitucional mencionada. Se concluye de lo expuesto que cuando se trate de hechos delictivos ocurridos a partir del 19 de diciembre de 2002, fecha en la que entro en vigencia la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 03 del mismo ano, pero teniendo en cuenta el proceso de implementation del nuevo sistema procesal, y dada Is asignaciOn especial de competencia que recae sobre la materia, son las Salas Penales de los Tribunales Superiores, de manera exclusiva y excluyente, en primera instancia, quienes pueden decidir sobre las peticiones de extinciOn de la acciOn penal en los tOrminos de la Ley 782 de 2002 y del Decreto 128 de 2003, asi como en relation con el articulo 69 de /a Ley 975 de 2005. 12 Corte Constitucional, sentencia C-591/05. Negrillas agregadas. 13 Publicada en el Diario Oficial rnimero 45.043, de 23 de diciembre de 2002, y por lo tanto vigente a partir de tal fecha. gicfrilliea de r&oloone&x, Pcigina 16 de 2q0 vi Definicion de competencia No. 35,48 NOLBER GILDARDO CORTES MARTINEZ 94,frxema de5tAtiee.a Ci;?ogete Asi las cosas, no es factible hoy para la Fiscalia General de la Nation decretar la inhibiciOn o la preclusion de la investigaciOn, salvo:

(i) en aquellas situaciones que puedan configurarse a partir de la ausencia de alguno de los elementos que integran la denominada tipicidad objetiva 14, supuestos en los que se autoriza el archivo de las diligencias15; y cuando se trate de delitos cornetidos antes de la entrada en vigencia del sistema procesal acusatorio y de acuerdo a la gradualidad con la que se ha venido implementado16.'1j . No obstante lo senalado en precedencia . ben es cierto que la Ley 975 de 2005 le introdujo una modificaciOn a la Ley 782 de 2002, tal circunstancia no impone la variaciOn de la competencia a otro funcionario distinto de aquellos a quienes la Ley 782 de 2002 se las ha asignado. La aludida modificaciOn, contenida en el articulo 69 de la Ley 975 de 2005, precisa: "Las personas que se hayan desmovilizado dentro del marco de la Ley 782 de 2002 y que hayan sido certificadas por el Gobierno Nacional, podran ser beneficiaries de resoluciOn inhibitoria, preclusi6n de la instrucciOn o cesaciOn de procedimiento, segtin el caso, por los delitos de concierto para delinquir en los terminos del inciso primero del articulo 340 del COdigo Penal; utilizaciOn ilegal de uniformes e insignias; 14 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1154/05.