CSJ - SP35484(07-02-2011)

RAD. No. 3541 CA5ACION

HENRY NIÑO MENDOZA y O.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 033

Bogotá, D. C., siete de febrero de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada a nombre del procesado HENRY NIÑO MENDOZA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual lo condenó por el delito de daños en los recursos naturales. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: "Los días 26 y 27 de mayo de 2004 los acusados FERNANDO PORTILLA MALDONADO y HENRY NIÑO MENDOZA, ordenaron la tala y quema de vegetación en un área aproximada de 5000 metros cuadrados, a menos de cien metros del nacimiento de la quebrada Las Tapias perteneciente a la microcuenca oro medio, subcuenca Río de Oro, cuenca Río Lebrija, localizada en un lote de terreno II nF,4114. CAgAnielkl HENRY NIÑO MENDOZA y O. ubicado en la vereda La Esperanza del municipio de Piedecuesta, afectando árboles sembrados, vegetación típica de la zona de vida, como manchadores, zanca de mecho, cucharos, pastos

naturales y pajonales, fauna, donde también se adelantaba un proyecto de reforestación por la CDMB, acusados que después de la quema sembraron matas de plátano e iniciaron a menos de 100 metros del nacimiento de agua la construcción de una pieza de aproximadamente de 2 x 3 metros; predio cuya propiedad es cuestionada mutuamente por los acusados con el señor ViCTOR HUGO BARAJAS DÍAZ, quien afirma es propietario del mismo". 1.2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de éstai, el 15 de febrero de 20062 la Fiscalía Once Seccional con sede en Bucaramanga calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados FERNANDO PORTILLA MALDONADO y HENRY NIÑO MENDOZA, como presuntos autores responsables del delito de daños en los recursos naturales, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haberse interpuesto recursos contra ella 3. 1.3.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga4, en donde, después de adelantar la vista públicas, el 28 de abril de 20106 se puso fin a la instancia condenando a cada uno de los procesados FERNANDO PORTILLA MALDONADO y HENRY NIÑO MENDOZA a las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa en cuantía de $ 42.960.000.00, así como a la accesoria de inhabilitación en el FI. 265 cno. 1 Fls. 276 y ss. cno. 1

2 F1 288 vto. cno. 1 3 4 FI. 291 y ss. cno. 1 Fls. 338 y ss. cno. 1 2 run 14r) (cid:9) nAlANN HENRY NINO MENDOZA y O. ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como consecuencia de hallarlos autores penalmente responsables del delito de daños en los recursos naturales definido por el artículo 331 del Código Penal, a ellos imputado en el pliego acusatorio, al tiempo que les suspendió condicionalmente la ejecución de la pena, entre otras decisiones. 1.4.- Recurrida esta determinación por la defensa', el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio del fallo proferido el 4 de agosto de 20108 la adicionó en lo relativo a ordenar el levantamiento de la medida de embargo de bienes dispuesta por la Fiscalía y confirmó en lo demás, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor del procesado HENRY NIÑO MENDOZA interpuso recurso extraordinario de casación discrecional9, y oportunamente presentó la correspondiente demanda", sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LA DEMANDA El libelista invoca lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 y aduce la necesidad de "proteger derechos fundamentales, como el de defensa, contradicción y legalidad". Seguidamente, acusa la sentencia de segunda instancia de haber 6 Fls. 355 y SS. cno. 1

Fls. 375 y ss. cno 1 8 Fis. 5 y ss. cno. Trib. g Fi. 31 Cr10. Trt. 3 Auu. nAUni1;11,1 PAI) hl° HENRY NIÑO MENDOZA y O. sido proferida en juicio viciado de nulidad por falta de comunicación de la apertura de la investigación previa, falta de debida motivación de la resolución de apertura de instrucción e indebida comunicación, falta de notificación de la resolución admisoria de la demanda de constitución de parte civil y, en consecuencia, dice, falta de oportunidad de contradicción y defensa frente a la recepción de la totalidad de las pruebas promovidas por la parte civil. Agrega, que la sentencia comporta vicios in iudicando, por incurrir en "falso juicio de convicción de la prueba" o en "una construcción de falso juicio de identidad por adición y tergiversación de las pruebas, concretándose todo esto, en una violación al concepto de debido proceso". A continuación, después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, cuerpo segundo, cuatro cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por violación de? debido proceso y el derecho de defensa (cargos uno, dos y tres), y por incurrir en errores de hecho en la apreciación probatoria (cuarto cargo). En el primer cargo, formulado con apoyo en la causal tercera, el

casacionista sostiene que la sentencia es nula toda vez que a pesar de existir imputaciones en contra de su asistido, se dio inicio a una investigación previa sin que se le hubiere comunicado dicha determinación, con lo cual se violó lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Política, así como los artículos 8, 13, 126 y 306.2 del Código de Procedimiento Penal. lO Fls. 42 y ss. cio. Trib. 4 , l Nin 1S4?,4 CASACIÓN i f

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Manifiesta que el primero de junio de 2004, Víctor Hugo Barajas Díaz formuló denuncia penal por el delito de usurpación de tierras, daño en bien ajeno, invasión de tierras y fraude procesal, en contra de los señores FERNANDO PORTILLA MALDONADO y HENRY NIÑO MENDOZA, y el día 7 siguiente la Fiscalía Tercera Municipal de Piedecuesta decidió iniciar investigación en contra de los mencionados. En dicha resolución, dispuso citar a los denunciados a audiencia de conciliación a celebrarse el 13 de julio de 2004 en horas de la mañana, para lo cual se les remitió los aerogramas suscritos el día 11 de esos mismos mes y año, en los que se les comunicó sobre la apertura de una investigación por el delito de perturbación a la posesión. No obstante lo anterior, el día 8 el señor Barajas Díaz, a través de apoderado, adicionó el texto de la denuncia informando la posible realización de los delitos de daño en los recursos naturales e invasión de áreas de especial importancia ecológica, siendo esta la

razón para que el 22 de junio el Fiscal Tercero de Piedecuesta se declarara incompetente para conocer de la investigación y dispusiera remitir las diligencias a la Fiscalía Secciona! de Bucaramanga. Anota que el asunto correspondió conocerlo a la Fiscalía Once de esa especialidad, autoridad que el día 9 de julio de 2004 emitió resolución de apertura de investigación previa, la cual no fue comunicada "por lo que de ello no se enteró y todo el acervo probatorio recolectado por la Fiscalía se obtuvo con el desconocimiento de la defensa, entonces, no sólo se desconocieron las disposiciones propias del sujeto procesal y sus derechos, sino de manera específica se violó el derecho de defensa y contradicción que terminó en infortunada sentencia condenatoria" en contra de su 5

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HENRY NIÑO M£NDOZA y O. representado. Con fundamento en estas y otras consideraciones sobre el particular, el demandante le solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución proferida el 9 de julio de 2004, mediante la cual se dispuso la apertura de investigación previa. En el segundo cargo, también formulado con apoyo en la causal tercera, el casacionista sostiene que la sentencia del Tribunal se dictó en juicio viciado de nulidad, toda vez que en contra de su representado se profirió resolución de apertura de investigación sin la debida motivación, impidiendo así una correcta comunicación de la misma, y con violación de los artículos 29 de la C. P. y 8, 13, 331 y 306 dei Código de Procedimiento Penal.

Anota que "sí, en efecto, existe una resolución de apertura de instrucción, y sí, en efecto, se dio una comunicación de ello, pero lo uno y lo otro, irregularmente, por no especificar el cargo a instruir y no motivar el llamado a la investigación formal, y consecuentemente, se constituye lo uno y lo otro, en irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso". Manifiesta que en la resolución de apertura de la investigación no se indica el delito por el cual se ha de adelantar la investigación formal en contra de su representado, tampoco efectúa una relación de causalidad entre las pruebas aportadas "con la necesidad de llamarlo a juicio criminal", con lo cual se le niega el derecho de defensa y contradicción, inclusive, la posibilidad de allanarse a cargos. Luego de aludir a los requisitos establecidos por el estatuto procesal 6 1, (cid:9)

35484. CASACIÓN HENRY NIÑO MENDOZA y O. para proferir resolución de apertura de instrucción, los cuales considera ausentes en este caso, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la resolución proferida el 29 de marzo de 2005, mediante la cual se declaró abierta la investigación en este caso.

El tercer cargo, igualmente postulado al amparo del motivo tercero de casación, el demandante lo hace consistir en que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, toda vez que no se le comunicó ni durante la fase instructiva, ni en desarrollo del juicio, la resolución de admisión de la demanda de constitución de parte civil, con lo cual se produjo la vulneración del artículo 8° de la Convención Americana

de Derechos Humanos, del artículo 29 de la Carta Política, así como de los artículos 8, 13, 48, 70 y 306 del Código de Procedimiento Penal. Señala que además del desconocimiento de las disposiciones que menciona, se produjo la violación al derecho de defensa o contradicción de fa prueba, pues todo el caudal probatorio recolectado por la Fiscalía, se llevó a cabo sin la presencia del imputado HENRY NIÑO MENDOZA, y gran parte de ese acervo probatorio fue propuesto por la parte civil. Con fundamento en estas y otras consideraciones relacionadas con el tema, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la resolución proferida el 10 de mayo de 2005, mediante la cual se declaró la clausura de la investigación; disponer la notificación a su representado de la admisión de la demanda de parte civil y dar traslado del escrito de demanda para efectos de contradicción. 7

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En el cuarto cargo, esta vez formulado con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de apreciación probatoria. Señala que "el juez de primera instancia, así como su superior, en consideración de la prueba allegada a la foliatura, tanto de carácter testimonial como documental, le adicionaron un valor probatorio objetivo diferente al que realmente contenía la prueba" toda vez que los medios recaudados nada aportan sobre la responsabilidad de su

patrocinado en la realización de la conducta por la que se profirió el fallo, pues mientras las pruebas afirman que quien protagonizó la tala y la quema en la región protegida fue el procesado PORTILLA MALDONADO, los juzgadores adujeron que su representado también había participado en tales hechos, "presentándose entonces un error probatorio de hecho por falso juicio de raciocinio en la modalidad de adición" (sic). Sostiene seguidamente que el error noticiado es de hecho por falso juicio de identidad, pues dice que si bien no discute que la prueba fue incorporada al proceso de manera legal, regular y oportuna, sí "se le agregaron circunstancias y aspectos relevantes que no correspondían a su texto, otorgando atributos de responsabilidad que no existen con la objetividad de las mismas, es decir, se dio por probado lo que la prueba no decía". Advierte que el sentenciador encuentra acreditada la materialidad de la conducta, con base en los testimonios de Rito Figueroa Gómez, Luis Evelio Arenales Gualdrón, Moisés Rodríguez, Pablo Antonio 8 ... 1 /

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Galván Gómez, Zacarías Hernández, José Méndez Peña, José Ángel Prieto, Reinaldo Rincón Díaz y José Hernández, así como el informe de visita al nacimiento de la Quebrada Las Tapias y la Resolución 515 expedida el 22 de junio de 2004 por la Subdirección de Normalización y Calidad Ambiental de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, pese a que

ninguna de ellas informa de la responsabilidad penal de NIÑO MENDOZA en los hechos materia de investigación y juzgamiento. Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida por haber sido proferida con violación de lo dispuesto por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal y, finalmente, aduce que como "se ventilan diferentes aspectos fácticos que pueden ostensiblemente violatorios de garantías fundamentales dentro de la actuación" (sic), ruega "se debatan de oficio para la eficacia de la ley sustancial".

SE CONSIDERA: 1.- La Corte ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común; (ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. 1.1.- El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos 9 í rÁgncInm PM Ñ (cid:9) 4Jt HENRY NIÑO MENDOZA y O. de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.

De este modo, conforme a dicha normativa, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de 8 años y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo, siempre y cuando se estime necesario el desarrollo de la jurisprudencia, a partir del caso, o la garantía de los derechos fundamentales. 1.2.- El segundo, comporta acreditar, por tanto, que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar. 1.2.1.- Si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto. En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con 10

RAD tnlo : 1W21 CÁRACIN) HENRY NIÑO MENDOZA y O. desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el

derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. En ese sentido, insistentemente la Corte ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. 1.2.2.- Si lo que se pretende con la demanda es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es 11 /

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HENRY NIÑO MENDOZA yo . la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con

señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observa posturas divergentes sobre una misma temática, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor, o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. 1.3.- La tercera exigencia, por su parte, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada. En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 2.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga por delito que tiene fijada pena privativa de la libertad que en su máximo no supera los ocho años

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RAE). No. 35484. CASAC1ON

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(art. 331 de La Ley 599 de 2000 que fija pena de 2 a 6 años de prisión), es claro que contra ella no procede la casación común, sino la discrecional que el demandante invoca, de manera que al haber ejercitado este derecho dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento, se colige que tales aspectos pueden entenderse cumplidos. 3.- No sucede lo mismo, sin embargo, en lo referente a la obligación de fundamentar la solicitud frente a los motivos que se invocan, en orden a demandar la admisión de la casación discrecional por la Corte, ni con el deber de enunciar, desarrollar y demostrar, clara y precisamente los cargos que al amparo de la causal que aduce pretende postular contra el fallo de segunda instancia. Si bien el casacionista sugiere la necesidad de que la Corte admita el libelo para garantizar los derechos fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa de su representado, los cuales, según dice, le fueron vulnerados porque no se le comunicó el inicio de la investigación preliminar en su contra, porque la resolución de formal apertura de la investigación no cumplió con la fundamentación debida, y porque no se le notificó la resolución mediante la cual la Fiscalía instructora admitió demanda de constitución de parte civil, es lo cierto que los reparos formulados carecen de la connotación que pretende atribuírsele. No toma en cuenta el demandante, que en tratándose de la causal tercera o de nulidad, la jurisprudencia tiene por sentado'', que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación

libre, sino que por el contrario se hallan sometidos al cumplimiento 13 RACidC.SIU MÁCIN HENRY NIÑO MENDOZA y O de precisos principios que los dotan de sentido y los hacen operantes. De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). De manera que, en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado. Si lo que se persigue es denunciar la presencia de vanas irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta

indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y 11 Ces. Agosto I° de 2002. Rad. 12091 14 (1/ PAPIT,L 154114. CÁIÁCIN HENRY NIÑO MENDOZA Y O. respetarse los principios de autonomía de los cargos y de nocontradicción. Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento. En este caso, si bien de conformidad con las finalidades de investigación previa establecidas por el artículo 322 de la Ley 600 de 2000, constituía un deber para la Fiscalía comunicar sobre la iniciación de la misma a los imputados conocidos, es lo cierto que esta comunicación se le libró al señor HENRY NIÑO MENDOZA, de conformidad con lo dispuesto en resolución de junio 7 de 200412 sin que obre constancia de haber sido devuelta. Ahora, que el denunciante haya ampliado su noticia criminal e incluido una calificación jurídica específica que consideró adecuada, relacionada con el "daño en los recursos naturales" atribuido a los denunciados, y que ello hubiere motivado a la Fiscalía de Piedecuesta remitir la actuación a una de Bucaramanga por competencia, en nada cambia la situación, pues en el escrito de denuncia inicialmente presentado se especificó que "las amenazas

de los denunciados se hicieron realidad los días 26 y 27 de (sic) presente mes de mayo, fechas en las cuales penetraron violentamente al predio procediendo a abrir trochas, efectuar quemas de la vegetación, abrieron huecos en la tierra, talaron una zona ubicada sobre el costado occidental del inmueble, y por 15 Val No. 5414. CkgACIÓN HENRY NIÑO MENDOZA y O. último han construido cercas de alambre y sembrado árboles. tal como consta en las fotografías que se anexan"13 , todo lo cual indica que la actuación por los hechos por los que se profirió condena, no se adelantó a espaldas del procesado NIÑO MENDOZA. Pero hay más. Si la Fiscalía Once Seccional de Bucaramanga encontró necesario establecer la plena identificación de los denunciados, para lo cual ordenó la práctica de las pruebas que consideró pertinentes, previamente a disponer la apertura de la investigación, esto no significa nada diverso del cumplimiento de una las finalidades de la investigación previa establecidas por el artículo 322 de la Ley 600 de 2000: "...y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o participes de la conducta punible". Por esto, una vez la Fiscalía recibió información sobre la plena identidad de una de las personas denunciadas por Víctor Hugo Barajas Díaz", dispuso la apertura de investigación en su contra", librar la respectiva comunicación" al implicado y la consecuente vinculación mediante indagatoria ll, como igual sucedió con respecto a HENRY NIÑO MENDOZA", sin que resultare necesario volver a

fundamentar la apertura de investigación, a menos de llegarse a tener la idea errónea que por cada uno de los sindicados se debe proferir una resolución de apertura de investigación autónoma de las demás, lo cual repugna a los principios de conexidad sustancial y adjetiva, que rigen el sistema procesal colombiano. 12 Cfr. Fls. 45 y46 cno. 1 Fls. 2 y ss cno. 1 13 Fis. 73 y SS. cno. 1 14 Fls, 116 y ss cno. 1 15 '6 F1. 117 Vt0. FI, 253 cno. 1 17 16

RADIl.e.3 5C4A11S11 AC1ON

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En todo caso, cuando en la diligencia de indagatoria la Fiscalía le preguntó a NIÑO MENDOZA si sabia el motivo por el cual se encontraba rindiendo dicha diligencia, manifestó textualmente lo siguiente: "Sí señor. Yo me atengo a la acusación que hay acá que es el delito de daño en los recursos naturales, en consecuencia, yo no quemé ningún predio..." 19, denotando así cabal conocimiento de la situación judicial que enfrentaba, de las razones por las cuales se le citó a indagatoria y de los hechos a él atribuidos. Es de resaltarse, además, que en esa misma fecha el defensor de este sindicado pidió copia de la totalidad de la actuación, la cual le fue autorizada de inmediato por la funcionaria de instrucción", lo que, como resulta apenas obvio, le permitió conocer a detalle el proceso seguido en contra de su representado y las pruebas

practicadas en el curso del mismo. Pese a ello, con anterioridad al cierre de la investigación, cuya resolución le fue comunicada mediante telegrama, el defensor, en ejercicio de sus derechos y facultades, no pidió ninguna prueba ni interpuso recurso de reposición contra al decisión de clausurar el ciclo instructivo, sin que ello constituya ninguna irregularidad capaz de afectar la validez del trámite llevado a cabo. Con dicho propósito cabe reiterar que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los limites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no te Cfr. FIs. 257, 259 y 262 del cno, 1 19 FI. 262 vio. 17 1 RAD. 1,io. 2;4114. CAIACIÓNI HENRY NIÑO MENDOZA y O. menos efectiva que una activa postura controversial, y que por esta razón, sólo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada 21. A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la

actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate22. Y si se analiza que durante la fase de juzgamiento, en la audiencia preparatoria el defensor solicitó escuchar los testimonios de Luis Evello Arenales Gualdrón y Pablo Antonio Galván, limitando a ello su actividad probatoria durante el juicio, se establece que fueron las únicas pruebas que consideró necesario debían allegarse en pro de sus asistidos, de modo que la presunta violación del derecho de defensa queda sin fundamento. 20 FI. 264 vto. 2 1 Casación de marzo 15 de 2001. Rad. 13372. 18

UD. N. 16414. CAIACIN

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Ante este panorama, al cual no hace alusión el demandante, la Sala no advierte acreditado de qué manera las omisiones que refiere tuvieron rep