CSJ - SP35498(21-09-2011)

Repúblicad e Colombia Xb B Casación No. 35498 P/.Carlos Ernesto Zambrano Tovar

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 340 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) VISTOS: Estudia la Sala la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor de Carlos Ernesto Zambrano Tovar contra la sentencia de septiembre 30 de 2010 por medio de la cual el Tribunal Superior de Barranquilla, revocando la absolutoria dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Soledad en junio 4 de dicho año, condenó al procesado en mención -entre otroa la pena principal de 406 meses de prisión por la comisión de los de¡itos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. e ” Casación No. 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar ANTECEDENTES: Los hechos materia de juicio -resumió el ad quem- “tuvieron ocurrencia el pasado 11 de abril de 2009, cuando siendo aproximadamente las 6:30 de la tarde, Larry Churrón Torres, quien se desempeñaba como investigador del CTI de esta seccional de fiscalías, se desplazaba en su motocicleta por la vía pública y al llegar a la esquina de la calle 74A con carrera 23C, barrio Los Robles de Soledad y a escasos metros de su casa fue interceptado por dos sujetos que se desplazaban igualmente en

una motocicieta, quienes lo amenazaron para que entregara sus pertenencias, entre ellas un arma de fuego y una cadena. Los sujetos estaban escoltados por otros dos que se encontraban esperando en una motocicleta a pocos metros. Como la víctima opuso resistencia le dispararon a corta distancia en la región espinal media, dándose a la huida por la carrera 23C. La víctima fue trasladada a la clínica regional de la policía, pero allí falleció pasadas las siete de la noche”. Por dichos sucesos la Fiscalía, tras individualizar a los posibles autores de los mismos, solicitó en diversas audiencias ante el Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de _ Colombia x & Casación No. 35498 __ s H P/. Carlos Emesto Zambrano Tovar Corte a de Susticia Soledad la orden de captura de Didier José García Avilés, Alain Enrique Bernal Polo, Carlos Ernesto Zambrano Tovar y Marceliano Zapata Maduro, por manera que aprehendido el primero en mayo 30 de 2009 y realizada la consiguiente audiencia se allanó en ésta a los delitos imputados de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, dictándosele sentencia de condena en octubre 26 de dicha anualidad. Capturado a su turno Bernal Polo en mayo 21 de 2009, éste llegó a un preacuerdo con la Fiscalía y en virtud de él se le condenó por esos mismos punibles en noviembre 12 de ese año. Carlos Ernesto Zambrano Tovar fue aprehendido el 6 de junio de 2009 y Marceliano Zapata Maduro el 26 de ese mes y año, a

ambos se les legalizó oportunamente su situación y se les formuló imputación por los delitos ya citados, sin que ninguno aceptara su comisión. El 11 de agosto también de 2009 se celebró audiencia de formulación de acusación por tales punibles y finalmente se llevó a cabo el juicio oral que concluyó con la sentencia de primera N Casación No. 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar oe OBuprde eSmustaici a instancia de fecha y sentido ya reseñados, contra la cual la Fiscalía y el Ministerio Público interpusieron el recurso de apelación que el Tribunal Superior de Barranquilla decidió en el modo igualmente ya dicho, condenando además a Zapata Maduro a la pena principal de 212 meses de prisión como cómplice de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado y como autor del punible de porte ilegal! de armas LA DEMANDA: El defensor de Zambrano Tovar presenta libelo por medio del cual postula dos cargos. El primero con sustento en la causal tercera de casación por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba en tanto se incurrió en un error de hecho por falso raciocinio en la valoración de los indicios que soportan la responsabilidad del acusado, lo que condujo a violar indirectamente la ley sustancial. "La sentencia de condena -dicese basó en la errónea valoración de la prueba(s) testimonial(es) e indiciaria(s) y por tanto no Casación No. 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar Eonte OEuprde eJmustaici a existe(n) prueba(s) acerca de la eventual responsabilidad del aquí

acusado Carlos Zambrano Tovar, que por cierto no tuvo arte ni parte en los hechos que se le imputan”. El falso raciocinio -añadeocurrió en la apreciación de los testimonios de oídas o de reférenc¡a rendidos por Carlos Gutiérrez de la Hoz y alias El Gato pues a partir de ellos el Tribunal infirió de manera errónea y deshilvanada la existencia de indicios de presencia, motivo y oportunidad para delinquir; tal deducciónsostieneriñe con la tógica, la experiencia y la sana crítica porque “de todos esos indicios mediatos no se da sino uno sólo inmediato consistente en hacer más fuerte o vigoroso el motivo de sospecha respecto de Carlos Zambrano Tovar, pero excluyendo a las demás personas que supuestamente concurrieron esa noche al aludido centro comercial en donde se hallaba también la victima...”. No existen en este asunto -agregatestigos directos de la conducta punible y la prueba indirecta que obra en el proceso es insuficiente o precaria para edificar un juicio razonable de autoría en cabeza de Zambrano Tovar, más aún cuando el declarante de cargo y testigo de referencia evidencia interés en hacerse a una De Casación No. 35498 P/, Carlos Ernesto Zambrano Tovar recompensa así como una estrecha relación con los demás copartícipes del delito. Se suma a lo anterior -afirma el censorel caudal de conjeturas y suposiciones descabelladas que ha planteado el otro deponente Juan Alberto Barrios, alias El Gato, las que en verdad tampoco contradicen las versiones rendidas por Bernal Polo y García

Avilés quienes a su turno exculpan a Zambrano Tovar y desmienten el amañado testimonio de Carlos Gutiérrez. La sentencia de segunda instancia -prosigueelaboró los indicios a partir de hechos que no se hallan cabalmente demostrados y desde allí realizó inferencias que además de no ser univocas, no consultan las reglas de la sana crítica, ni las de la experiencia, ni las de la lógica, pues brindó “una supra-valoración al dicho del testigo de oídas que se toma desprovisto por demás de toda lógica, ajena a la sana crítica misma y a la experiencia cotidiana de las cosas que muestran al deponente con innegable y marcado interés en sacar provecho a todas luces de una jugosa recompensa económica, por delatar a los aqguí acusados a cualquier precio y forma...”. TA Cd Casación No, 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar Además -añadesi se hubiesen atendido los antecedentes penales del justiciable Gutiérrez de la Hoz se habría percatado el Tribunal de su proclividad a la actividad delictiva, que había infringido la ley penal por delito contra el patrimonio económico y que su participación en los hechos en que se le brindó credibilidad como testificante de oídas se hallaba acreditada, todo eso podría explicar su actitud de pretender endilgar responsabilidad a otros en aras de capitalizar una recompensa monetaria. La decisión del ad quem -expresa eli demandantemuestra errores protuberantes que llevan a predicar la falta de certeza sobre el modo en que acaecieron los hechos punibles, puesto que

incurrió en omisiones probatorias que desconocieron las circunstancias favorables al procesado e hicieron que se tornaran vagas e inciertas aqueéllas sobre las cuales pretende edificarse la sentencia en tanto desconoce y tergiversa varias pruebas indiciarias y testificales. Elabora enseguida lo que considera una serie de reglas de experiencia para sostener inconexamente con aquéllas, que de manera errónea se construyó el indicio de presencia de Zambrano Tovar en el centro comercial en donde se hallaba también el NN Casación No, 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar agente del CTI y que aquél marcó a éste para señalarilo a los demás partícipes como la víctima del hurto, así como el de mala justificación a partir de la falsa coartada sobre la concurrencia del acusado en el lugar en que irrumpió el hoy occiso. Tedo lo anterior -aseverano puede sino conducir a la descalificación del testigo de referencia Carlos Gutiérrez de la Hoz, o a que por lo menos se le ponga en duda por la simple diferencia del contenido de su versión respecto a la que dieron en juicio los restantes coacusados, más aún cuando ni siquiera está demostrado que el procesado haya coincidido con la víctima en el mismo lugar o que aquél la hubiere señalado para que los demás miembros de la organización delictiva lo retuvieran y despojaran de sus pertenencias en lugar propicio. Tampoco -diceel indicio de hallarse a Zambrano Tovar un arma de similares características a la disparada contra el miembro del CTI resulta de recibo, puesto que aquélia lo fue en poder de

García Avilés y Bernal Polo, señalados a su turno por el principal y Único testigo de referencia cuya deteriorada credibilidad se ha venido a menos no sólo por tratarse de un hipotético referente sino porque la versión de los antecitados encartados lo ubican NA Casación No, 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar como partícipe activo de los hechos a los que injustamente se vinculó a Carlos Zambrano Tovar, quien por lo visto fue confundido con el ciudadano muerto Julio Zambrano. El segundo reproche lo plantea subsidiariamente y con invocación de la causal primera de casación prevista en el mismo ordinal del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, toda vez que en su sentir la sentencia impugnada violó de manera indirecta la ley sustancial al incurrir en un error de derecho por falso juicio de convicción “e/ cual consiste en la inaceptable valoración de la prueba de referencia, así como en los testimonios o medios indiciarios en que supuesta e infundamente afincó su decisión final de manera por deleznable y distorsionada de la realidad...”. Así, luego de transcribir una serie de contenidos normativos y teorizar sobre la naturaleza y efectos de la prueba de referencia, sostiene que el Tribunal al revocar el fallo del a quo incurrió en yerro de violación directa de la tey por falso juicio de convicción “a/ pretenderse | valorar de manera indebida e fmpropía la denominada prueba de referencia o testimonio de oídas, incurriendo en un falso juicio de convicción muy a pesar de hallarse obligado en la sentencia de segunda instancia a atenerse

NA Casación No, 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar al denominado in dubio pro reo que en el presente asunto fue abiertamente desconocido”. En ese contexto -manifiestalas únicas pruebas que merecen credibilidad son las declaraciones de los acusados Didier García y Alain Bernal, por eso resulta nefasto que el Tribunal haya dado crédito a la prueba de referencia introducida a través de Gutiérrez de la Hoz quien muy a pesar de haber participado en los hechos no fue convocado a juicio.

CONSIDERACIONES: En tanto el proceso penal se concibe como un método dialéctico que propugna por el respeto de las prerrogativas y derechos de quienes en él intervienen, la aproximación a la verdad histórica y la aplicación del derecho sustancial, el recurso de casación como parte del mismo se define en términos de los artículos 180 y 181 de la Ley 906 de 2004 como un control constitucional y legal que pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantias de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.

10 NN Casación No. 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar En ese sentido se comprende que las causales de casación tengan una estructura dirigida a lograr esos fines. Así, la falta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a reguiar el caso se vincula con la correcta aplicación del derecho sustancial como fin superior del rito y del recurso extraordinario en sí mismo; el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la

garantías debidas a las partes, es correlativo al respeto de las prerrogativas de los sujetos procesales mientras que el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba a que se refiere la causal tercera se evidencia anejo al método de aproximación a la verdad. En esa medida el recurso extraordinario no puede ser entendido sólo desde, por y para los metivos de su procedencia, sino también a partir de sus fines, por manera que aquéllos determinan la forma en que es factible denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en esta sede, pero ellos no son un objetivo en sí mismos en el propósito de que el recurso se viabilice sino el medio por el cual ha de hacerse evidente la afectación de garantías fundamentales, de ahí que 11 ' Colombia X B Casación No, 35498 P/, Carlos Ernesto Zambrano Tovar Eorte OEuprde oSmustaici a una demanda en forma no deba cefñirse exclusivamente a la demostración de la causal que se invoque, sino además y principalmente a la acreditación de que la sentencia recurrida vuneró una prerrogativa de la mencionada indole pues la casación, dentro del contexto constitucional penal, ha de entenderse y proponerse a partir de su finalidad, lo cual explica por qué aún frente a demandas formal y técnicamente correctas desde el punto de vista de la razón que se aduzca, la Corte está facultada para inadmitirlas cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir atguna de los objetivos del recurso o por qué, pese a que algunas demandas resulten en ese

sentido desacertadas, la Sala puede superar los defectos formales para decidir de fondo “"atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e Índole de la controversia planteada”. No implica lo anterior, desde luego, que el recurso quede librado al arbitrio de los sujetos procesales y que en esas condiciones no obedezca a parámetros legales y de técnica pues eso sería incompatible con la noción del debido proceso casacional, por ello la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión se 12 X Casación No. 35498 P/. Carlos Emesto Zambrano Tovar — Corte OErgremade Susticia condiciona a la demostración del interés en el censor, a la correcta selección de las causales, a la coherencia de los cargos que a su amparo se pretendan aducir y a la debida fundamentación fáctica y jurídica de los mismos, a más de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la impugnación extraordinaria. Es que a voces del artículo 181 citado “el recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales...”, luego a partir de esta premisa es evidente que una demanda que aspire a ser admitida no puede llegar a serlo si se dedica simplemente a demostrar la causal alegada sin conexidad alguna con la afectación de una prerrogativa. En este asunto si bien la demanda postula dos reproches por

violación de la ley sustancial, es igualmente cierto que en varias ocasiones hace relación a las finalidades del recurso extraordinario y ¿a la supuesta infracción de garantías fundamentales, más tal mención se queda simplemente en eso porque ni de manera autónoma, ni por efecto de alguno de los 13 De — Casación No. 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar cargos invocados logra demostrarse por el censor que en efecto se vulneró alguna prerrogativa de dicha índole. Pero además los reparos propuestos no revelan en su argumentación su sometimiento a los parámetros propios de la impugnación extraordinaria. Es que si el recurso de casación comporta un cuestionamiento a la legalidad de la sentencia, a la actividad procesal y a los juicios del sentenciador, la demanda como medio a través del cual se exponen los argumentos con los cuales -según la causal que se invoquese pretende obtener el restablecimiento de la legalidad que se acusa quebrada con el fallo debe responder por tanto a un juicio lógico jurídico sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos formales, dentro de los que se destaca el deber de formularse y desarrollarse con precisión y claridad los cargos que sustentan la pretensión final de que la sentencia sea casada, lo que obviamente supone el respeto por los presupuestos teóricos y técnicos que diferencian una causal de otra, dados además los caracteres rogado y limitado del recurso. Ahora, si ese juicio lógico jurídico que se propone en el objetivo de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad bajo la

14 e Casación No. 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar cual se ampara el fallo se conduce por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso raciocinio, como sucede en el primer cargo acá formulado, significa que el cuestionamiento lo es en relación con la estimación o valoración que el juzgador le haya asignado a los medios de convicción y por ende su postulación y acreditación exige demostrar que el fallador en el ejercicio intelectua! que demanda la determinación del mérito persuasivo del medio, o la obtención de una conciusión probatoria de carácter inferencial, desconoció los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la ciencia que condujeron a ignorar la sana crítica, puesto que en esta sede y por ninguna de las sendas de ataque puede ser objeto de discusión la disparidad de criterios entre el fallador y el impugnante acerca del valor probatorio que merece un determinado medio de convicción, lo cual tiene su razón de ser en la aludida doble presunción habida cuenta que el análisis probatorio realizado por el juzgador se halla privilegiado sobre la valoración que realicen los sujetos procesales, de modo que aún éste se evidencie como más científico o mejor razonado no podrá primar sobre el del juzgador en tanto no se demuestre que el del segundo fue obtenido por la incursión en alguno de los errores trascendentes en esta extraordinaria sede, más aún 15 » Casación No, 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar cuando dentro de un sistema de libre apreciación racional como el

que nos rige, para los fines de desarrollar y fundamentar un cargo en casación por errorés en la valoración de la prueba, le está vedado al recurrente conducirse bajo los parámetros de unas instancias ya superadas, por cuanto de lo que se trata en esta sede es de cuestionar el juicio del juzgador y su sujeción a la legalidad en el proferimiento de la sentencia y en la manera en cómo evaluó el acervo probatorio. Por eso a través de la formulación del falso raciocinio debe evidenciarse el absurdo de los razonamientos probatorios del fallador, no los de las pruebas en sí mismas, sin perder de vista que lo que interesa no es construir otra explicación de los hechos, a partir de la prueba que el demandante examina en perspectiva diferente a la del juzgador, sino demostrar que definitivamente en el fallo cuestionado no hubo ese despliegue elemental de la lógica, la ciencia o la experiencia común, que conforman la sana crítica o persuasión racional, como que no son las elucubraciones subjetivamente lanzadas por el recurrente las que desquician lo que está acreditado debidamente en la sentencia. En ese orden el falso raciocinio se caracteriza por plantear un problema de argumentación que tiene por objeto demostrar que 16 Casación No. 35498 ' g P/. Carlos Emesto Zambrano Tovar e ae09mzf en la expuesta como apreciación de las pruebas el juez infringió las reglas de la sana crítica, por eso dicha falencia -se reiterano se acredita con la simple confrontación de un criterio quizá mejor, más razonado o más científico-jurídico que el del sentenciador, si

en éste escogida como fue la citada vía, no se demuestra el absurdo derivado de la infracción a las pluricitadas reglas o su grosera y manifiesta transgresión. Mas en este asunto a pesar de cierto entendimiento que el impugnante demostró sobre los ataques que es posible proponer en casación, lo evidente es que la específica postulación del falso raciocinio no se ciñó a las anteriores premisas y a cambio terminó exhibiendo argumentos propios de otros yerros o camuflando en dicha clase de vicio su propio punto de vista sobre el mérito que deben en su concepto asignarse a las pruebas pero sin evidenciar ese absurdo, o esa grosera y manifiesta transgresión a los axiomas que conforman el sistema de la libre persuasión racional, o simplemente haciendo ver los absurdos en que incurrieron los testigos, pero ninguno en que haya incurrido el fallador al valorarios. La simple mención de que el sentenciador valoró erradamente las pruebas, o que les dio una credibilidad que no merecían, o que se 17 N Casación No. 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar Corte OBuprde eJmustaici a vulneró la sana crítica, o que se infringieron las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia, o las leyes de la ciencia no resulta suficiente, como parecería creerlo el demandante, para demostrar el yerro de intelección que se denuncia; es necesario precisar en primer lugar sobre qué prueba recayó la falencia que se alega, luego indicar la regla de la ciencia, de la lógica, de la experiencia que se infringió con incidencia en la sana crítica para denotar

seguidamente que en ausencia de ese equívoco la sentencia no puede sostenerse con el restante material probatorio y finalmente debe el censor señalar entonces cuál sería la que correctamente se debe aplicar. Aunque algunas de dichas exigencias fueron cumplidas por el casacionista, como que en últimas y apenas lacónicamente — encontró -diceuna máxima de experiencia aplicada por el sentenciador y por su parte construyó otras que según su opinión serían las correctas, lo cierto es que el discurso no guarda ninguna ilación, como para entender cómo se produjo la infracción de aquélla y cómo podrían ser éstas su sucedáneo. Más allá de eso, que así resulta aislado en el contexto del falso raciocinio, es lo evidente que el demandante ni siquiera tiene claro 18 X Casación No. 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar E Eorto OBuprdee mSusatic ia cuál es la prueba sobre la que pretende demostrar la falencia, pues en ocasiones se refiere a dos testimoniales, mientras que en otras hace relación a la indiciaria, con el agravante de que en el ataque a ésta tampoco advierte las orientaciones que demostrarían su errada apreciación, pues no es claro ni preciso en señalar si el error se presentó en el hecho indicante, en la inferencia, o en el nexo que une a aquél con ésta; algunas veces de manera inopinada afirma que ni siquiera el hecho a partir del cual se construyó el indicio aparece acreditado, para en otras admitir su demostración y cuestionar entonces la inferencia con una crítica que no sustenta más allá de que su propia percepción

sea la de que, sin más, fue una deducción errada. Afirmar, vr.gr. que la sentencia de segunda instancia elaboró los indicios a partir de hechos que no se hallan cabalmente demostrados y desde allí realizó inferencias que además de no ser univocas, no consultan las reglas de la sana crítica, ni las de la experiencia, ni las de la lógica, pues brindó “una supravaloración al dicho del testigo de oídas que se torna desprovisto por demás de toda lógica, ajena a la sana crítica misma y a la experiencia cotidiana de las cosas que muestran al deponente con innegable y marcado interés en sacar provecho a todas luces 19 Casación No. 35498 P/. Carlos Emesto Zambrano Tovar oe OEuprde eSmustaici a de una jugosa recompensa económica, por delatar a los aquií acusados a cualquier precio y forma...” no demuestra en verdad un yerro de la naturaleza del que se denuncia y a cambio pone de relieve la confusión del censor en orden a determinar la prueba que dice erradamente valorada y su imprecisión acerca de dónde habría sucedido esa falencia en la elaboración del indicio. Para colmo de su falta de claridad termina introduciendo en el cargo que lo fue por falso raciocinio elementos propios de otro tipo de yerro como el falso juicio de existencia, pues afirmando que el juzgador dejó de valorar los antecedentes del testigo Gutiérrez de la Hoz arguye sobre tal base una omisión probatoria, que evidentemente ha debido plantear en forma separada, pues es patente que tal forma de argumentar en nada se corresponde con

el equívoco de raciocinio que se pretendía demostrar. En fin lo que se aprecia en la defensa es su loable propósito porque no se le crea al testigo en mención, pero desde luego, eso no lo logra en el cargo que se examina en el que sin denotar en manera alguna el yerro denunciado, simplemente y a cambio termina exponiendo su propia percepción acerca de cómo se 20 De Casación No. 35498 P/. Carlos Emesto Zambrano Tovar debía valorar esa declaración que en su opinión resulta carente de poder suasorio. Menos admisible resulta el segundo reproche que se advierte simplemente como una amalgama de transcripción de textos normativos y teorización de la prueba de referencia, sin concreción alguna con el asunto, acaso en el entendido de que a pesar del carácter rogado y limitado de la casación, debía la Sala tomar del primer reproche lo que sirviere de sustento al segundo. Es que además de que el censor confunde la causal que le sirve de sustento, pues acude a la primera que en la Ley 906 de 2004 hace relación a la violación directa de la ley sustancial, denuncia sin embargo un problema de valoración probatoria porque en su sentir el juzgador incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, lo que ha debido postular a través del tercer motivo casacional. De allí en adelante su discurso nada termina diciendo, como si correspondiera a la Sala ante sus transcripciones y su teoría sobre ese «elemento material Fprobatorio 1hacer las 21 Casación No. 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar

correspondientes conexiones y deducciones, olvidando el censor que esa es su carga procesal en esta sede. En ese orden ni siquiera señala cuál es la prueba de referencia y por qué tal calificativo, cuando ha venido aceptando, si es que se refiere a Gutiérrez de la Hoz que este declaró en juicio, luego en esa medida no se equivaldría con la concepción normativa prevista en el artículo 437 ídem. Menos entendible resulta el reproche cuando a pesar de catalogar esa prueba como de referencia o de oídas termina por afirmar insistentemente que dicho deponente fue partícipe de los hechos, grave contradicción pues en esa medida no se trata de un elemento de convicción indirecto, sino por el contrario un testigo privilegiado en cuanto no sólo habría visto los sucesos, sino que habría participado en ellos. No se trata desde luego de encontrarle simplemente la sin razón al casacionista, sino de resaltar además cómo su argumentación resulta inadecuada en el propósito de acreditar un vicio en el actuar judicial que sea posible examinar en esta extraordinaria sede. 22 XA Casación No, 35498 N en7 | P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar Gorte OBuprdee Jmusatci a En las anteriores condiciones no otra decisión procede que la de inadmitir la demanda que se examina, más aún cuando no se advierte que el recurso de casación esté convocado en este asunto a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. Ahora bien, como contra esta determinación procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa señalar

-como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2005, radicado No. 24322que ante la carencia de regulación en su tramite la Sala lo ha precisado así: aEl mecanismo sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia o provocado oficiosamente dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -en tanto no sean recurrentesel Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. bLa solicitud que haga el demandante en ese propósito puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados 23 Casación No. 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. CEs potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor

de Carlos Ernesto Zambrano Tovar.

2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

24 N Casación No, 35498 P/. Carlos Ernesto Zambrano Tovar

AUGUSTO IEMNEZ GU

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 25