CSJ - SP35509(06-07-2011)

CASACION N° 35509

HERNAN DARIO GIRALDO GAzVI;I,frd"e,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Ada No.225 Bogota D.C., seis (6) de Julio de dos mil once (2011). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casaci6n presentada por el defensor del acusado HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellin el 28 de septiembre de 2010, a travês de la cual confirm°, Is dictada por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado, el 2 de julio del mismo alio, en la que se condenO al procesado como coautor del delito de concierto para delinquir con fines de cometer homicidios, homicidio agravado y trafico fabricaciOn y porte de armas y municiones de use privativo de las fuerzas armadas. ANTECEDENTES FACTICOS Los hechos que motivaron esta investigaciOn fueron sintetizados por los juzgadores de instancia en los siguientes terminos: El 1° de junio de 2009 en desarrollo de otra investigaciOn por un doble homicidio ocurrido en Medellin, se dispuso la interceptaciOn de dos nUmeros telefOnicos, pues se tenia

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA/I informaciOn de quo de los mismos se podrian obtener datos Utiles quo vinculara a los autores intelectuales con los autores materiales de ese hecho.

1 Durante el desarrollo del monitoreo al namero 3207004608 se pudo establecer quo en las conversaciones intervenian dos hombres con los alias del flaco y alex el rayado quo coordinaban actividades delincuenciales en un sector de esta ciudad, sin precisar para ese momento, por lo quo se orden6 la ruptura de unidad procesal para adelantar la investigaciOn frente a estos hechos y se dispuso el monitoreo sucesivo de varios nameros celulares quo se derivaba del constant° cambio de nameros de los intervinientes y las conversaciones los Than Ilevando a otros nämeros, pudiendo establecer quo se trataba de una estructura criminal cuyo lider era un sujeto a quien Ilamaban "el viejo" (HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA), quien tenia como segundo a su mando al 'Waco" (Jorge Alejandro Sema Caro, muerto de manera violenta el 23 de noviembre de 2009) y contaban con la colaboraciOn de "Juan" (Juan José To/oza Alvarez), "a/ox el rayado" (Alexander Munoz Pall flo), "tele, cata, mil, tito, Elmo, w, ceba, el doctor, gabriel, luis y andres", quienes desarrollaban diversas tareas en la organizaciOn, asi mismo recibian de servidores de la Policia Nacional como "sancocho o el ingeniero" (Edilson Garcia Higuita) quo se desempenaba on el comando de Policia Antioquia y permanentemente suministraba al "viejo" datos de procedimientos, capturas y todo tipo de informaci6n por lo que recibia una compensaciOn econ6mica en una cuenta bancaria.

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1.

HERNAN DARTh GIRALDO GAviRIA" / Y builuelo (Milton Ever Cuomo Correa) que se desemperiaba como agente del Comando de Policia de Itagai y lo acompaliaba en el vehiculo que viajaba de Uraba a Medellin. Por las tareas investigativas, se conoci6 quo el grupo realizaba sus actividades en el sector del Socorro, San Javier, San Cristobal y los municipios de San JerOnimo, Santa F6, Sopetran y e/ occidente cercano; se conoci6 ademes quo "el viejo" era conocido tambiOn como COsar, cesarin, el abogado de San Cristobal, Santiago o el Doctor y quo 61 mismo disponia las tareas a ejecutar, entre las quo se encontraban homicidios selectivos y tràfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. En desarrollo de las intervenciones telefOnicas se tuvo en cuenta que durante los primeros dias de agosto de 2009 se coordinaba con los hombres a su cargo el seguimiento para dar muerte a un sujeto quo Ilamaban "el senor de la p", de quien conocian sus movimientos, disponiendo entonces de la consecuciOn de un vehiculo blanco Renault 21 de placas Jul 575 para quo los sicarios se transportaran, entreg6ndoles pistolas 9mm con silenciador para culminar con kith el homicidio. Siendo asi, el 13 de agosto de 2009 siguieron a la victima por varios lugares de la ciudad y en la madrugada del 14 de agosto a eso de las 3.30 a.m, le causaron la muerte dos hombres quo descendieron de un vehiculo blanco quienes le

dispararon a coda distancia con pistolas 9mm con silenciadores para luego huhy abandonar el automotor en el barrio Aranjuez de esta ciudad, hechos quo quedaron registrados on mensajes de texto y Ilamadas grabadas on la sala tOcnica de la DIJIN, 3

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA datos que al ser confrontados con el homicidio del ciudadano Argemiro Salazar Salazar, encajaron perfectamente, pudiendo colegirse que el era a quien se referlan como "el senor de la p"; se supo ademés que "el viejo" realizaba constantes desplazamientos al occidente antioqueno y que en fincas de Santa Fe y San JerOnimo tenia hospedados a seis sujetos a los que habia trasladado desde Medellin y que con frecuencia eran movidos a otras fincas, coordinaciones que hacia con "el flaco". Por ello y ante estas evidencias, el 23 de noviembre de 2009 se solicitaron las respectivas Ordenes de captura que fueron libradas contra HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA y Edilson Garcia Higuita, las cuales se hicieron efectivas el 28 de noviembre cuando se dio captura al primero al desplazarse on su vehiculo desde el Urabia antioquelio a /a altura del corregimiento de Manglar del municipio de Giraldo, y el segundo en las instalaciones del comando de Policia Antioquia, donde se desempefiaba como conductor de uno de los comandantes.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 29 de noviembre de 2009, se realizaron de manera

concentrada las audiencias de legalizaciOn de captura, formulaciOn de imputaciOn e imposici6n de medida de aseguramiento, momento en el cual los procesados se allanaron a los cargos endilgados por la Fiscalia General de la NaciOn, esto es, concierto para delinquir con fines de homicidio agravado para Edilson Garcia Higuita y homicidio agravado en concurso con el delito de concierto para delinquir agravado con 4

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA/ I A fines de homicidio y trafico, fabricaciOn y porte de armas de fuego de las uso privativo de las fuerzas armadas para HERNAN

DARIO GIRALDO GAVIRIA.

La audiencia de verificaciOn de allanamiento a cargos e individualizaciOn de pena y sentencia fue presidida por el Juez Penal del Circuito Especializado de Medellin, quien el 2 de 50 julio de 2010 conden6: (i) a Edilson Garcia Higuita a la pena de 6 arios, 8 meses y 24 dias de prisiOn y multa de 2.106 salarios minimos legates mensuales vigentes como responsable de los delitos de concierto para delinquir con fines de cometer homicidios, (ii) mientras que a HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA, le impuso la pena de 20 &los 9 meses y 18 dias de prisiOn y multa de 559 salarios minimos legales mensuales vigentes como responsable de los delitos de concierto para delinquir con fines de cometer homicidios a la cabeza de la organización, homicidio agravado por el estado de indefensi6n en el que se

encontraba la victima y fabricaciOn, trafico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. El juez de primer grado redujo a cada uno de los procesados el 48% de la pena en razOn del allanamiento a cargos por el que optaron en la audiencia de formulaciOn de imputaciOn, y no el 50%, habida cuenta la contundencia de los elementos materiales probatorios y evidencia recaudada por la Fiscalia que con alto grado de probabilidad habrian asegurado el exit° de la pretension del ente acusador. El fallo de primera instancia fue recurrido por la defensa de HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA, recurso en razOn del cual el 5

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA / /// Tribunal Superior de Medellin el 28 de septiembre de 2010, confirm6 en su integridad la sentencia de primera instancia.

4. Contra Ia anterior decisiOn, el defensor del procesado GIRALDO GAVIRIA recurre en casaciOn, siendo este el objeto del actual pronunciamiento.

LA DEMANDA

1. PRIMER CARGOCAUSAL SEGUNDA Alude la afectaciOn de la estructura bàsica del proceso por haberse omitido el trAmite correspondiente a la celebraciOn de un preacuerdo con posterioridad a la manifestaciOn voluntaria de HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA de allanarse a la imputaciOn, para lo cual cita el articulo 351 de Ia Ley 906 de 2004.

Luego hace referenda a la reducciOn de pena por el allanamiento, senalando que el Juez ante quien se realize) la

respectiva audiencia, hizo el ofrecimiento de una reducciOn de Ia mitad y que la Fiscalia manifesto que haria la solicitud ante el Juez de conocimiento por la misma proporciOn de rebaja. Sostiene que la aceptaciOn o allanamiento a cargos, implica una negociaciOn con Is fiscalia en torno at monto de la pens a imponer como manifestaciOn de la humanizaciOn de la sand& y por tanto el juez de conocimiento, està en la obligaciOn de no imponer un castigo superior at solicitado, por lo que considera que de acuerdo con la jurisprudencia, la reducciOn de la pena hasta el maxim° de /a mitad prevista en el articulo 351 del 6 4

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA / C6digo Procesal Pena, la determinan las partes mediante acuerdo, aunque sometido al ulterior control judicial sobre su legalidad. Reclama el reconocimiento de una reducciOn de la mitad de la pena, pues debe tenerse en cuenta que la aceptaciOn de los cargos se produjo en la primera oportunidad prevista para ello, motivo por el que se ahorr6 cualquier despliegue o desgaste de la administraciOn de justicia. En seguida asegura que ante la ausencia de acuerdo sobre el monto de la rebaja, no podia el juez reconocerla a su arbitrio, ni siquiera bajo los criterios de ponderaci6n del articulo 61 del C6digo Penal, porque incurriria en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y genera la nulidad de la actuaciOn. La solicitud del censor es que de manera subsidiaria, declare

la presencia de un vicio de actividad o in procedendo debido a la falta de acuerdo sobre la rebaja de pena a pesar de la manifestaciOn expresa de la Fiscalia de su intend& de acordar la aplicaciOn del minimo de la pena y el maximo de descuento punitivo. Tambien plantea la opci6n que dado el catter residual de las nulidades, se reconozca el mâximo de la reducciOn de la sand& como Unica manera de salvar el trãrnite del proceso. 7

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HERNAN DARIO GIRALDO

.(

2. SEGUNDO CARGO (SUBSIDIAR10)- CAUSAL SEGUNDA Para el recurrente el fallo adolece de una motivaciOn deficiente, derivada de la negativa de los juzgadores de instancia de imponer el minimo de la sanci6n imponible, al igual que reconocer el nneximo de reducci6n punitiva en razOn del allanamiento a cargos.

Agrega que el juez no argumentO cualitativa y cuantitativamente el monto de la sanci6n que finalmente irrogO, desconociêndose los motivos que lo apartaron del nninimo de la pena, razOn por la cual solicita a la Corte que se case la sentencia y por tanto se proceda a la redosificaci6n de la sanciOn que tendrà que ser la minima, reducida a su vez a la mitad.

2. TERCER CARGODESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Este reparo lo circunscribe a la circunstancia de agravación punitiva del delito de concierto para delinquir, la cual considera,

no se encuentra demostrada, pues la imputaciOn se limitO a mencionar que HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA, era el lider de una organizaci6n criminal sin que se identificara cual era esa empresa delictiva. Tannbien extralia de la imputaciOn la claridad en torno a los motivos por los que se concluy6 que el procesado era el cabecilla de la organizaciOn, sin que resulte suficiente el contendido de algunas conversaciones telefOnicas en las que 8

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA/ , presuntamente GIRALDO GAVIRIA impartia Ordenes a otraS personas. Afirma la vulneraciOn al principio de congruencia porque en el fallo se tuvo en cuenta una causal de agravaciOn que no fue legalmente deducida en la formulaciOn de imputaci6n, por lo cual es necesario que la Corte case la sentencia, retirando esta circunstancia agravante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. No obstante que la Corte ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casaciOn por la via comOn y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnaciOn, tambión lo es que corresponde al demandante acreditar la afectaciOn de derechos o garantias fundamentales, lo cual le impone contar con interes para impugnar, sefialar la causal, desarrollar los cargos de sustentaciOn del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casaciOn para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el articulo 180 de la referida normatividad para la

mencionada impugnaciOn, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantias de los intervinientes, la reparaciOn de los agravios sufridos por estos y la unificaciOn de la jurisprudencial. Adernas, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del articulo 184 de la Ley 906 de 2004, no sett admitido el libelo de 1 Auto del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322, entre otros. 9

CASACICIN N° 35509

HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA casaciOn cuando el demandante carezca de interês, no senale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentaciOn o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Una vez clarificado lo anterior, se abordarân las censuras postuladas por el impugnante.

2. CALIFICACI6N DE LA DEMANDA 2.1 PRIMER CARGONULIDAD El soporte de esta censura lo constituye el presunto desconocimiento por parte del Juez de Conocimiento del acuerdo al que se liege) con la fiscalia sobre la reducciOn de pena a la que se refiere el articulo 351 de la Ley 906 de 2004, lo cual a su juicio vulnera el derecho al debido proceso. 2.1.1 Es evidente la confusion del casacionista en torno a la figura de los allanamientos y los preacuerdos, lo que dio lugar a que planteara un soporte tactic° equivocado para la formulaciOn del reproche.

En los allanamientos se trata de una aceptaciOn incondicional de los cargos, tal cual los formula el ente

acusador, tanto en su marco fâctico como juridico y por contera, las consecuencias que de ella se derivan, es decir, la sanción a imponer, queda sometida a los criterios del juez de conocimiento de acuerdo con los parâmetros que para el efecto fija la Ley Penal. Y en cuanto a las proporciones de rebaja por 10

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIR)1$ / ( razOn de dicho allanamiento, estas son las que seliala el articulo 351 de la Ley 906 de 2004, hasta la mitad cuando ello sucede en la formulaciOn de imputaci6n, articulo 355 numeral 5°, la tercera parte si se produce en la audiencia preparatoria y articulo 367 en donde se fija una rebaja de la sexta parte si el procesado se allana a la iniciaciOn de la audiencia de juicio oral. Por su parte los preacuerdos, aunque tambien constituyen aceptaciones de responsabilidad, no son incondicionales, sino son el producto del consenso entre el ente acusador y la defensa, pudiêndose pactar el monto de la pena, o la imputaci6n factica y juridica que fundarâ la sentencia, desde luego respetando las garantlas fundamentales de las partes e intervinientes y los fines que persigue el proceso penal, destacândose el de la justicia. Por obvias razones los preacuerdos adquieren un trâmite distinto at del allanamiento a cargos, pues ante todo requieren que la defensa, ya conozca cuâles son los hechos endilgados y a que clase de adecuaci6n tipica corresponden, conocimiento al

que solo puede Ilegar, una vez se ha surtido la audiencia de formulaciOn de imputaciOn. Luego, de considerar viable un arreglo, el acuerdo a que hayan Ilegado las partes ha de ser sometido al control de legalidad del juez de conocimiento, quien de avalarlo, correra el traslado del articulo 447 de la Ley 906 de 2004 y dictarà la sentencia de condena. Como se serial& es en estas figuras que puede realizarse una negociaciOn sobre el monto de la pena a imponer que siempre que respete los limites de legalidad de la sanciOn, 11

CASACI6N N° 35509 1,

HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA'

( ( obliga al juez a irrogarla de conformidad con el acuerdo, cuestiOn que no ocurre en los allanamientos, pues se reitera, por ser una aceptaciOn incondicional de responsabilidad, el procesado que se allana, queda sometido a la sand& que le imponga el juez de conocimiento, es decir, ante la ausencia de acuerdo frente at monto de la pena a imponer, corresponde a este funcionario fijarla de acuerdo con el sistema de cuartos.2 2.1.2 En el caso de HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA, emerge diâfano que la terminaciOn anticipada del proceso, no obedeciO a un acuerdo entre fiscalia y defensa, sino al allanamiento que manifesto este en la audiencia preliminar de formulaciOn de imputaciOn, por manera que la alusiOn que se hizo en torno al monto de reducciOn de pena por dicho allanamiento, se comportO en un mera expectativa acerca de

que el juez accederia at reconocimiento del mäximo indicado en el articulo 351, que podia it hasta la mitad y por tanto el sentenciador, reconocer una reducciOn inferior al máximo alli previsto como en efecto ocurric5. Es claro que la norma citada, dota at juez de cierto margen de discrecionalidad at no fijar una rebaja fija si el allanamiento se da en Ia audiencia de formulación de imputaci6n, como contrariamente si ocurre en las audiencias preparatoria y de juicio oral, razOn por Ia cual, la jurisprudencia se ha encargado de reglar esta facultad, senalando que son criterios de oportunidad, rapidez, magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos, que el hecho del 2 CasaciOn de abril 4 de 2006; radicado 24868. 12

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NERNAN Daft GIRALDO GAVIRIA allanamiento como conducta post delictual signified) para la administraciOn de justicia.3 Criterios estos que fueron los tenidos en cuenta por el fallador para optar no por una proporciOn de rebaja del 50%, sino del 48%, al fundadamente indicar que debido al trabajo investigativo de la fiscalia y la contundencia de los medios de convicciOn recaudados, la aceptaci6n de los cargos de GIRALDO GAVIRIA no implied) un significativo ahorro del trabajo del acusador, pues de haber Ilegado el proceso a la etapa de juicio, con un muy alto grado de probabilidad, la pretension condenatoria de la fiscalia hubiera sido exitosa. Son las anteriores razones las que Ilevarân a la Corte a

inadmitir el primer cargo, pues no se advierte la afectaciOn de derechos o garantias fundamentales como criterio de procedencia del recurso. 2.2 SEGUNDO CARGOMOTIVACION DEFICIENTE DE LA SENTENCIA La causal segunda a la luz del numeral 2° del articulo 181 de la Ley 906 de 2004, hace referencia al desconocimiento del debido proceso por afectaciOn sustancial de su estructura o de la garantia debida a cualquiera de las partes. Con relaciOn a la acreditaci6n de esta causal, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostraciOn de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con CasaciOn de mayo 4 de 2006; radicado 24531. 3 13

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA)1

, Gl / precision, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidaciOn, plantear sus fundamentos facticos, indicar los preceptos que considers conculcados y expresar la razOn de su quebranto, especificar el limite de Ia actuaci6n a partir del cual se produjo el vicio, asi como Ia cobertura de la nulidad. Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo mss importante, comprobar que la anomalia denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaraciOn de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones,

conjeturas, afirmaciones carentes de demostraciOn o en situaciones ausentes de quebranto. 2.2.1 Al corresponder el ataque del demandante a una violaciOn al derecho del debido proceso por falta de motivaciOn de la sentencia recurrida, atarie a la Sala precisar en primer têrmino como debe proponerse en casaciOn Ia trasgresiOn de esta garantia fundamental, y en segundo lugar, como se alega cuando la misma acusa a la sentencia de motivaciOn deficiente. 2.2.1.1 Esta CorporaciOn ha denotado insistentemente4, como deben sustentarse los ataques por la violaciOn at debido proceso o al derecho de defensa: 4 Auto del 28 de julio de 2008, radicado 29.695. 14

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIR15/1/ A / Viene afirmando la Sala desde tiempo atras que el desconocimiento al debido proceso5, debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificaciOn concreta del acto irregular; (b) la concreciOn de la forma como êste afectO /a integridad de la actuaciOn o conculcO las garantias procesales; (c) la explicaciOn trascendente de por qua es irreparable el daft, es decir, demostrando su lesividad y, (d) el setlalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuaciOn. Debere conjugar e/ actor, los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidaci6n, como los de concreciOn, trascendencia, protecciOn, taxatividad,

residualidad, seguridad, entre otros, previstos en el articulo 310 de la Ley 600 de 2000, para de la mano de ellos, constatar el grado de afectaciOn, potencialidad y consecuencia inmediata. La falta de motivaciOn de la sentencia como lo ha reiterado la Sala6 se presenta: Cuando carece totalmente de motivaciOn, por omitirse las razones de orden tactic° y juridico que sustenten la decision. Cuando la motivaciOn es incompleta, esto es, el analisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinaciOn. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia: radicaciOn 16.363 del 30 de julio de 2002. 5 6 CasaciOn del 11 de febrero de 2004, radicado 17795. 15

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA ) Cuando la argumentaci6n que contiene es dilOgica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, Cuando la motivackin es aparente y sofistica, de modo que socava la estructura factica y juridica del fallo (este evento debe ser objeto de ataque a traves de la causal primera, cuerpo segundo, segan la sistematica reglada en /a Ley 600 de 2000). Adicional a las hipOtesis arriba planteadas, tambiên sobreviene la falta de motivaciOn cuando no se responden los argumentos expuestos en la apelación 7, por quebrantarse el derecho de contradicciOn que en la mayoria de los casos debe ser resuelta por via de la nulidad.

2.2.2. Para el presente caso, la falta de nnotivaciOn la concreta el casacionista en el proceso de tasaci6n de la pena. No obstante, en omisiOn de su deber, no precisa las razones por las que pars 6ste es desconocido el motivo por el que no se impuso el minimo de la sanciOn, muy seguramente porque con claridad se extrae de una sencilla lectura del fallo que el sentenciador cumpli6 con la carga argumentativa de exponer sus hip6tesis en torno a porquê no impuso el limite minima, a los cuales aludi6 de manera expresa como el clarlo creado reflejado en la delicada situaciOn de orden pOblico por el actuar de grupos al margen de la ley, como el liderado por HERNAN Casaciones del 25 de marzo de 1999 radicado 11279 y del 10 de mayo de 2006, radicado 22082. 16 1

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA' DARIO GIRALDO GAVIRIA y la gravedad del delito de homicidio agravado. Estos motivos son suficientes para desestimar la censura de la defensa del acusado, en lo respectivo a la falta de motivaciOn no tanto de la sentencia, sino de la pena, pues se satisface tal exigencia, si el funcionario se limita a indicar, asi sea de manera general, los aspectos que ha tornado en cuenta para aumentar o disminuir la pena, en e/ entendido que no es necesario entrar en concreciones por haber sido ya objeto de analisis en otros apartes de la decision y del estudio del cuerpo de la sentencia resulta posible determinar con claridad, las

razones que sustentan la mayor o menor cualificaciOn punitiva (-48. Y en este caso, se reitera, con claridad se observa que los motivos aducidos en la sentencia para incrementar en unos meses el limite minim°, respetando eso si, las reglas de los cuartos de movilidad, tuvieron que ver con la gravedad del delito de homicidio agravado, el efecto nocivo para el orden pOblico que producen organizaciones criminales dedicadas a cometer estos delitos, y la situaciOn del procesado H ERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA, como el lider de dicha organizaciOn, motivos a todas luces razonables para imponer una pena superior a la minima. Adern6s, tambiên impone la desestimaci6n del cargo, el hecho de que al invocar la nulidad procesal, el demandante estaba en la obligaciOn de argumentarlo conforme a los 8 Casaci6n 17606 del 8 de octubre de 2003. 17

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA parâmetros antes enunciados, es decir, identificando el acto irregular, de qua manera este afectO la integralidad del proceso o vulnerO derechos fundamentales, la demostraciOn de su lesividad y trascendencia, Ilevando a la Corte a concluir que no existe otro remedio distinto a retrotraer el trânnite, por lo que le correspondia precisar cual era el momento a partir del cual se tendria que rehacer la actuacion. Por el contrario lo que presenta es un alegato propio de las instancias, mas concretamente, del traslado del articulo 447 del COI:lig° de Procedimiento Penal, en el que solicita la

redosificaciOn de la pena por parte de la Sala, como si el recurso de casaciOn fuera una tercera instancia, y ningOn argumento o por lo menos enunciaciOn hace, para que se declare la nulidad y se retrotraiga el proceso, como es propio de la causal segunda. Su pretension es clara y no es otra que la de solicitarse a la CorporaciOn readecuaciOn de la pena bajo razones que ninguna relaciOn guardan con el cargo que postula, sino en sus particulares apreciaciones sobre la necesidad de imponer la sander' minima, lo cual debe ser sometido al razonado criterio de los jueces de instancia. Por contera, el cargo sera inadmitido. 18

CASACION N° 35509 ),

HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA : /

2.3 TERCER CARGODESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Son distintas las formas de presentaci6n del vicio, pues puede darse cuando la unidad fâctica o juridica entre uno y otro acto procesal se rompe, bien porque en la decisiOn final se desconozcan los cargos imputados, se incorporen nuevos hechos, varlen sustancialmente los que constituyen el supuesto de la acusaciOn, se incluyan circunstancias de agravaciOn especificas, formas de culpabilidad o de participaciOn más gravosas y no deducidas en el pliego de cargos o se desconozcan las atenuantes reconocidas. La demostraciOn de este reparo obliga al recurrente a confrontar la acusaciOn con el fallo, en este caso la formulaciOn de imputaci6n aceptada con la sentencia en orden a determinar cu61 era la disconsonancia entre ambas e identificar Si la misma

se reputaba de los hechos o de la calificaciOn juridica, incluyendo las agravantes y el grado de participaciOn. En el marco del sistema acusatorio, la congruencia se reputa de tres aspectos, el personal, el fâctico y el juridico9, por manera que en el fallo no pueden contenerse variaciones que comporten un sorprendimiento para el acusado, de alli que existan tres formas de vulnerar dicho postulado: Por acci6n (i) cuando se condena por hechos o conductas ilicitas diversas a las tipificadas en el escrito de acusaciOn o las audiencias de formulaciOn de acusaci6n; (ii) Si el delito jamas 9 Casaci6n 24685, de 28 de mayo de 2008. 19

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA / hizo patio de la formulaciOn de imputaci6n, pues menos padre fundarse un fallo de condena con base en 61; (iii) cuando al condenarse por el punible imputado, se le adiciona una o varias circunstancias especificas o genericas de mayor punibilidad. Y por omisiOn se cercena al suprimirse en el fallo alguna circunstancia gen6rica o especifica de menor punibilidad que se hubiese reconocido on las audiencias de formulaciOn de acusaciOn1°. Al abordar la cuestiOn sobre la admisibilidad del cargo, encuentra la Sala que el desarrollo del mismo no se encamina a demostrar cu61 de los aspectos sobre los que se reputa la congruencia, fue desconocido, ni que garantia fundamental se trasgredi6, ni tampoco se hizo el obligado ejercicio de

confrontar la formulaciOn de imputaci6n con su consecuente aceptaciOn, por tratarse este de un caso de allanamiento a cargos, con el fallo recurrido, con el fin de clarificar si fue el aspecto fâctico o el juridico el que se desconociO, o si se agregaron circunstancias genéricas o especificas de agravaciOn en desmedro del procesado. El reproche se funda en un tema que nada tiene que ver con el principio de congruencia, sino con asuntos meramente probatorios, al concluir el censor que no se demostr6 la condiciOn de liderazgo de GIRALDO GAVIRIA dentro la organizaciOn criminal dedicada a cometer homicidios agravados para achacarle la circunstancia agravante del delito de concierto para delinquir. Casacion 25913, del 15 de mayo de 2008. 20

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HERNAN DARIO GIRALDO GAVIRIA f Sea lo primer advertir que este aspecto del delito, si fue objeto de imputaciOn tanto fàctica como juridica, pues la delegada del acusador al momento de formular los cargos, fue precisa en seal& a GIRALDO GAVIRIA como el lider de la organizaci6n criminal, advirtiendo la agravaciOn en el monto de la pena que representaba esta circunstancia, pero lo que resulta relevante es que sin objeci6n alguna el acusado acept6 desde ese moment°, su responsabilidad en los hechos, no por la simple informaciOn que suministr6 la fiscalia, sino por el material probatorio del que dio cuenta en esta fase preliminar, el

cual neve) a la titular de la acciOn penal, a