CSJ - SP35620(09-02-2011)

República de Colombia Casación Inadmite No. 35620/

GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS. / =7: - , /

/ / Corte Suprema de Justicia i.-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 036 Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil once (2011).

VISTOS: Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de ROBERTO GUERRERO

MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES, PABLO ANTONIO VACA MURCIA y GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, y los apoderados de ALBERTO ÁVILA MONTOYA, GLORIA PAZOS MERA y/o Inversiones Gloria & Cía. S. en C., SANDRA RODRÍGUEZ GUZMÁN y Caro & Compañía - Agropiscícola La Carolina S. en C., reconocidos como parte civil, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la dictada por el Juzgado 43 Penal del Circuito de esta ciudad, (cid:9) mediante la cual condenó a los primeros como coautores (cid:9) responsables (cid:9) de(cid:9) la (cid:9) conducta (cid:9) punible (cid:9) de(cid:9) estafa agravada. República de Colombia Casación 35620

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,/? Corte Suprema de Justicia

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron relatados en el fallo impugnado de la siguiente manera: "El señor ROBERTO GUERRERO MEDINA, dueño de aproximadamente 250 hectáreas en el sector de Punta Canoa, al norte de Cartagena, constituyó en 1993 la Sociedad Promotora El Faro de Cartagena S.A. (en adelante PROMOTORA EL FARO) con varios familiares suyos. Esa Sociedad proyectó un desarrollo turístico en un área aproximadamente de 65 de esas hectáreas, y hacia 1993 inició la venta de derechos como acciones en hotel de cinco estrellas, apartamentos de tiempo compartido, 5 tipos de casas, club social, club hípico y campo de golf.

Como ejecutivos de PROMOTORA EL FARO, fungieron ROBERTO GUERRERO MEDINA como presidente, PABLO ANTONIO VACA MURCIA, como vicepresidente general, ALEJANDRO GÓMEZ CONDE, como vicepresidente comercial, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO (GUTIÉRREZ DE PIÑERES), como asesor comercial. Realizaron contratación de estudios, diseños, planos, contratación con entidades hoteleras del exterior e iniciación de construcción de una vía de acceso. En 1995 pidieron al Ministerio de Comercio Exterior la constitución de zona franca la que les fue negada con señalamiento de graves deficiencias en todos los aspectos (legal, contable, financiero, administrativo y

comercial). En 1996 contrataron un diagnóstico financiero con GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS (folios 1 a 14, C. 17), quien les señaló varias debilidades y fortalezas así como les propuso mecanismos de financiación, entre los que se concretó la creación de CARTAGENA TIME SHARE S.A., socios de ésta, además de PROMOTORA EL FARO S.A., fueron las financieras ARFIN S.A., y 2 República de Colombia 7; 2 • Casación 35620

GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS. (cid:9) /

.../ Corte Suprema de Justicia CONSULFIN S.A., empresas en donde NIÑO tenía amplia participación e influencia. PROMOTORA EL FARO había vendido derechos en el proyecto a numerosas personas y a partir de la creación de CARTAGENA TIME SHARE, ambas compañías se presentaron como responsables. En el primer semestre de 1997, fue claro para los socios que el proyecto no era financieramente viable y por ello tomaron decisiones de remoción de directivos de CARTAGENA TIME SHARE S.A. y separación de negocios, por lo que ENRIQUE GUERRERO entró a dirigir CARTAGENA TIME SHARE S.A. Pronto colapsa definitivamente, lo que ROBERTO GUERRERO y ENRIQUE GUERRERO atribuyen a la mala asesoría y apropiación delictiva de fondos por GERMÁN NIÑO. Algunos compradores cobraron pólizas de seguros, otros cobraron las arras de los contratos, y así salvaron sus derechos; pero muchos otros (aproximadamente 260) no lograron obtener satisfacción y presentaron denuncias penales que se adelantaron

en 34 diferentes sumarios individuales, los que se acumularon al presente proceso".

2. Por los anteriores hechos, el 29 de agosto de 2003 la Fiscalía Ciento Cincuenta y Ocho Seccional de Bogotá profirió resolución de acusación contra ROBERTO GUERRERO MEDINA,

ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES,

PABLO ANTONIO VACA MURCIA, GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, ALEJANDRO GÓMEZ CONDE y EFRAíN ROJAS BETANCOURT como presuntos coautores del delito de estafa agravada -artículos 356 y 372 del Decreto 100 de 1980-. Y precluyó la investigación en relación con los sindicados DAVID

SUME, JAIME LÓPEZ DE MESA, JOSÉ GREGORIO MARCANO

3 (cid:9)(cid:9)(cid:9) República de Colombia ,---- ,/,,1K _ Casación 35620(cid:9) ,:" i (cid:9) / GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS. (cid:9) ' ›fi ,.. (cid:9) , , , Corte Suprema de Justicia

URBINA, JOSÉ GUSTAVO ROJAS GARCÍA, JUAN BENJAMÍN

BECERRA WEMBERG, LILIANA BUENO ALBORNOZ,

MARGARITA OBREGÓN TRIANA, MARÍA CONSUELO

MARULANDA DE ROJAS, ROCÍO DEL CARMEN GUERRERO

GUTIÉRREZ DE PIÑERES, ROCÍO DEL CARMEN GUTIÉRREZ

DE PIÑERES DE GUERRERO, SABINA CLAUDIA GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑ ERES y SUSANA MARGARITA GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES. Esta providencia alcanzó ejecutoria el 31 de marzo de 2005 cuando la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de este Distrito Judicial la confirmó al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la misma por los investigados.

3. Correspondió al Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá adelantar el juicio, trámite dentro del cual decretó la nulidad de la vinculación de EFRAÍN ROJAS BETANCOURT porque para declararlo persona ausente, el ente investigador no observó el debido proceso. Después de llevar a cabo la audiencia de juzgamiento, los acusados fueron condenados a las penas de cuarenta (40) meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación en ei ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautores responsables de la conducta punible de estafa agravada.

4 República de Colombia .'91(cid:9) • Casación 35620 (cid:9) /

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Corte Suprema de Justicia

4. Como eran varias las causas acumuladas, el juez de

primera instancia absolvió a ROBERTO GUERRERO MEDINA del cargo de estafa agravada con base en la denuncia instaurada por Alberto Vila Montoya y Virginia Sánchez de Sefair, similar pronunciamiento realizó respecto a ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES, PABLO ANTONIO VACA MURCIA, GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS y ALEJANDRO GÓMEZ CONDE en cuanto a la conducta que se les atribuyó a propósito del señalamiento realizado por la ciudadana última referenciada.

5. Esa providencia fue recurrida por los defensores de

ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE

GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES, PABLO ANTONIO VACA

MURCIA y GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, y los

apoderados de ALBERTO ÁVILA MONTOYA, GLORIA PAZOS

MERA y/o Inversiones Gloria & Cía, S. en C., SANDRA RODRÍGUEZ GUZMÁN y Caro & Compañía - Agropísicola Carolina S. en C., reconocidos como parte civil, y el 25 de junio de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá modificó el ordinal primero, en el sentido que la pena de prisión impuesta sería de 22 meses y 15 días de prisión y multa de 33.33 salarios mínimos mensuales vigentes, para cada uno de los condenados. En lo demás la confirmó, providencia frente a la cual el profesional del derecho que representa los intereses de Vila Montoya solicitó su adición, corrección y anulación, pretensión que fue negada el 31 de

agosto de esa misma anualidad. 5 República de Colombia _ — 42 Casació2n0 356Z-- GERMÁN HJMBERTO NIÑO BALLESTEROS. / Corte Suprema de Justicia Contra el fallo de segunda instancia, los sujetos procesales atrás referendiados interpusieron el recurso extraordinario de casación. En razón a que son varios los libelos, la Sala tomará de forma conjunta los cargos que guarden similitud entre los mismos frente a las críticas que proponen los libelistas a la legalidad de la sentencia del Tribunal de Bogotá.

LAS DEMANDAS:

A. Demanda presentada por el apoderado de ALBERTO VILA MONTOYA, quien se constituyó en parte civil. El libelista con fundamento en las causales tercera y primera, artículo 207 de la ley 600 de 2000, formuló dos cargos de nulidad por la existencia de irregularidades que afectan la validez del proceso, y de forma subsidiaria, un cargo por violación indirecta de la ley, así: Cargo primero (principal): nulidad La sentencia de primera instancia está viciada por irregularidades que socavaron el debido proceso, que se concretó en el hecho que el Juzgado 43 Penal del Circuito no se pronunció respecto de los cargos fácticos y jurídicos formulados en la resolución de acusación contra el procesado PABLO VACA MURCIA, porque solo se limitó a estudiar la situación jurídica del

procesado ROBERTO GUERRERO MURCIA.

6 República de Colombia . s (cid:9) - (cid:9) 11. Casación 3E

GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTER

.471 Y. Corte Suprema de Justicia En sustento del reparo afirmó que si bien entendía las dificultades propias que se le presentaron al funcionario judicial para conocer en detalle un expediente voluminoso como éste, en el cual aparecen numerosas víctimas por graves delitos contra el patrimonio económico, esa situación no justifica o excusa de ninguna manera el sistemático desconocimiento de los derechos de uno de los afectados con las conductas denunciadas. Por tanto, si la Fiscalía también formuló cargos contra PABLO ANTONIO VACA, lo mínimo que puede esperar la parte civil es que los jueces de instancia mantengan esa coherencia y procedan también a emitir juicio de responsabilidad, sea favorable o contrario a sus intereses por la conducta investigada, tal como lo deprecó en los alegatos finales en la audiencia de juzgamiento. Solicitó se declare la nulidad de todo lo actuado, a partir, inclusive, (cid:9) del (cid:9) fallo (cid:9) de(cid:9) primera (cid:9) instancia (cid:9) y, (cid:9) de (cid:9) esta (cid:9) forma, recomponer el trámite del proceso de acuerdo con la normatividad legal vigente. Cargo segundo (principal): nulidad Acusó la sentencia de segunda instancia de estar viciada de nulidad por falta de motivación, toda vez que no se precisaron las pruebas ni el mérito de convicción que ofrece cada una de ellas para (cid:9) sustentar (cid:9) la (cid:9) absolución (cid:9) del (cid:9) procesado (cid:9) ROBERTO

GUERRERO MEDINA.

7 República de Colombia _ (cid:9) Casación 35620(cid:9) '/ /

/ (cid:9) - (cid:9) GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS. /

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( •••• Corte Suprema de Justicia Estimó que desde el primer momento en que el Tribunal abordó el estudio de los hechos denunciados por Alberto Vila, era posible advertir el erróneo entendimiento que tenía de los mismos al considerar que los cargos jurídicos se concretaban en los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal. El ad quem después de una superficial descripción de uno de los elementos de prueba, concluyó que se trataba de una obligación personal que no requería de ningún registro para su exigibilidad -a lo sumo de una discusión civilnegando así cualquier connotación penal de los hechos denunciados, pero sin aclarar si la conducta devenía atípica por el delito de estafa agravada. De la simple lectura del aparte que en la sentencia de segunda instancia se le dedica a la denuncia de Alberto Vila Montoya, queda claro que el Tribunal no fue explícito en concretar al análisis probatorio y jurídico que le permitía confirmar el fallo absolutorio y rechazar las pretensiones del recurrente. Las consideraciones se reducen a las páginas 14, 15 y 16 donde de forma preocupante se advierte como, a pesar de la gravedad de los casos que aquí se discuten al tratarse de una afectación plural de personas -un verdadero delito masasimplemente se hace alusión a unas pocas líneas de la escritura 332 de diciembre de 1993 o se cita en forma descontextualizada algunas frases de la sustentación del recurso, pero sin analizar

realmente su contenido o importancia frente a los demás actos 8 República de Colombia . • • Casación 35620 (cid:9) • (cid:9) / G (cid:9)ERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS (cid:9) • /- ‘. Corte Suprema de Justicia desplegados por los procesados y que se concretaban en maniobras aparentemente legales. Motivo por el cual solicitó se declare la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, del fallo de segundo grado, y de esa forma, se profiera una decisión que cumpla con los requisitos jurídicos formales, a efectos de se rehaga la actuación subsanándose la irregularidad sustancial y restableciéndose los derechos afectados con ocasión de la violación al principio de motivación.

Cargo Subsidiario: Violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de la estructuración de errores de hecho por un falso juicio de identidad y falsos juicios de existencia, los cuales se presentaron

en diferentes pruebas, así:

1. Falso juicio de identidad.

En cuanto a la escritura pública 332 de diciembre de 1993. Luego de transcribir algunos de sus apartes, el demandante puntualizó que el ad quem sin ahondar en mayores argumentos, realizó una descripción superficial de los acuerdos principales asumidos por las partes y tampoco precisó las condiciones y alcances que tenía cada uno de ellos frente a la configuración del tipo de estafa, situación que condujo a que errara en sus conclusiones al sostener que se trataba de una obligación 9 República de Colombia Casación 35620

GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS. ,,..;:-..--

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7."- ,-- / Corte Suprema de Justicia personal que no requería registro y que de todas maneras se reducía a una discusión civil en la cual las partes dejaron de ejercer las acciones legales pertinentes. Alegó que el Juzgado 43 Penal del Circuito le asignó plena credibilidad al dicho del procesado ROBERTO GUERRERO MEDINA, específicamente acerca de la supuesta cancelación de los pagarés girados a nombre de ALBERTO VILA MONTOYA, y cuestionó correlativamente a la parte civil por el hecho de no haber demostrado lo contrario, no obstante que las diversas pruebas acopiadas al proceso denotaban una realidad distinta y destacaban las contradicciones y engaños desplegados por ROBERTO GUERRERO MEDINA. Y lo más preocupante es que el superior funcional también hizo caso omiso de esta situación, al contrastar el dicho del procesado con las declaraciones extrajuicio allegadas en el memorial de sustentación del recurso, pero sin realizar ninguna valoración probatoria en concreto. Sostuvo que el Tribunal tuvo en cuenta esa prueba sólo que la descartó ligeramente, toda vez que de una parte cercenó aspectos importantes de su contenido como que el dominio y posesión serían ejercidos por Fiducaria Alianza; las condiciones y forma de pago (específicamente, el plazo y monto) en que se cumpliría la ya mencionada obligación dineraria; que la Fiduciaría tenía la responsabilidad de cumplir con la obligación por 250 millones de pesos, utilizando incluso los activos del fideicomiso; y que el interesado en la cancelación de la hipoteca no quiso protocolizar inmediatamente los acuerdos dispuestos en la República de Colombia

Casación 35620 ' ,•". •t (cid:9)-d-•

GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS.

Corte Suprema de Justicia escritura pública 332 de diciembre 30 de 1993, y de otra, tergiversó las declaraciones y compromisos que en ella se realizaron al considerar que la cancelación de la hipoteca, la constitución de patrimonio autónomo y el compromiso asumido respecto a la suma dineraria ya referenciada eran declaraciones independientes, concluyendo así que solo se trataba de una obligación civil que la víctima dejó de hacer exigible.

2. Falso juicio de existencia.

Respecto a la comunicación enviada por la Fiduciaria Alianza -en la que puso de presente que por razones ajenas a su voluntad no se registró el contrato de fiducia celebrado con Pablo Antonio Vaca Murcia mediante escritura 332 del 30 de diciembre de 1993y la escritura pública 8797 de 1996 otorgada por la Notaría Única de Soledad, Atlántico, -se protocoliza la cancelación de la hipoteca más no la fiducía mercantil-. Afirmó que estas pruebas complementan las declaraciones realizadas en la escritura pública 332 de 1993 y reafirman lo sostenido acerca del empleo de maniobras, aparentemente legales, con el fin de sustraerse dolosamente de sus obligaciones, es decir, distraer su patrimonio y finalmente hacer nugatoria cualquier expectativa de pago no solo de su poderdante, sino también a los 104 prometientes compradores.

En conclusión, señaló que respecto de la obligación por 250 millones, sí era necesario el registro del fideicomiso para que así 11 República de Colombia ,--- .. ". / Casación 35620 (cid:9) .4-- -'. (cid:9),- -' GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS. .,,, ,x.:, .I.7 .-"/"- _.,, Corte Suprema de Justicia la víctima pudiera reclamar su cumplimiento con ocasión de la ejecución del contrato de fiducia mercantil irrevocable; en relación con la obligación de $750 millones, si bien es cierto no se requería SU registro, trato de hacerse exigible a través del inicio de procesos ejecutivos correspondientes, pero ante las maniobras engañosas del procesado para distraer sus bienes y canalizarlos a través de otras personas jurídicas, hasta el punto de separarlos de su patrimonio económico -por esto, la suscripción del contrato de fiducia con Fidutolima-, ninguna persecución real se logró de sus bienes para lograr su pago. 2.1. Documentos donde se solicitó información de los procesos ejecutivos y declaraciones extrajuicio. Hizo referencia a las peticiones elevadas por la parte civil para que se oficiara a los Juzgados 5, 14° y 32° Civiles del Circuito de Bogotá con el fin de que se certificaran respecto de los procesos ejecutivos que cursaban con ocasión a los pagarés girados por ROBERTO GUERRERO MEDINA, con lo que se pretendía demostrar que inició a tiempo las acciones ejecutivas. Señaló que si bien es cierto no existe oportunidad procesal para practicar pruebas en segunda instancia, las declaraciones

extrajuicio rendidas el 11 de noviembre de 2009 1 y acompañadas con el memorial de sustentación del recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, pretendían evidenciar el 1 A través de las cuales los deponentes señalan que debieron recoger los pagarés firmados por ROBERTO GUERRERO MEDINA porque no fueron pagados, 12 República de Colombia / . Casación 35620 v. /--" 7

GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS. -..P'

(.— Corte Suprema de Justicia desacierto del funcionario de primera instancia al darle credibilidad al dicho del procesado sobre el supuesto pago de los pagarés girados a ALBERTO VILA MONTOYA, cuando la realidad del expediente denotaba todo lo contrario. 2.2. De la escritura pública de desenglobe y constitución de fiducia a favor de Fidutolima, contrato de cesión de derechos fiduciario transitoria en el fideicomiso Mi Refugio, la escritura pública 2108 otorgada el 8 de mayo de 1997 por la Notaría 556 del (cid:9) Círculo (cid:9) de (cid:9) Bogotá (cid:9) y (cid:9) los (cid:9) certificados (cid:9) de (cid:9) existencia (cid:9) y representación legal de las sociedades Promotora El Faro de Cartagena y Cartagena Time Share. La valoración de estos medios de prueba, omitidos por el Tribunal resultaba de vital importancia al demostrar el verdadero propósito perseguido por el procesado, que no era otro que la confusión de su patrimonio, prenda general de sus acreedores, a

través de terceras personas naturales y jurídicas. Precisamente con estos documentos privados y públicos se advierte la importancia que tenía el predio sobre el cual pesaba el gravamen hipotecario a favor de ALBERTO VILA MONTOYA, el cual aparece como el principal activo en el inventario de sus sociedades, de ahí su interés en cimentar a partir de este bien una sólida imagen financiera que finalmente terminó por derrumbarse. Colorado de lo expuesto, afirmó que si el Tribunal hubiera advertido la situación ya referenciada, junto con las dolosas y 13 República de Colombia _ Casación 35620

GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS. (V

1. /y/ Corte Suprema de Justicia fraudulentas actuaciones, otro hubiera sido el sentido del fallo

respecto a ROBERTO GUERRERO MEDINA.

Solicitó se case la sentencia objeto de censura, a efectos que en fallo de reemplazo, se condene penal y civilmente a ROBERTO GUERRERO MEDIA por el delito de estafa y se adopten las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho, esto es, disponer la cancelación de la anotación No. 17 de la matrícula inmobiliaria 06097216, para que en su lugar se disponga el registro integral de la escritura pública 332 de 1993.

B. La defensora del procesado GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, al amparo de la causal segunda y primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, formuló cuatro censuras, así:

1. Cargo primero: incongruencia entre los cargos formulados en la resolución de acusación y el fallo.

La recurrente acusó la sentencia del Tribunal de no estar de

acuerdo con la resolución a través de la cual fue llamado a juicio su defendido, efecto para el cual señaló que jamás persona alguna distinta de los otros procesados, lo sindicó de los hechos por los que fue condenado. Precisó que la Fiscalía Seccional lo inculpó de dos conductas: (i) por el daño causado al fideicomiso El Cocli (Virginia Sánchez de Sefair) y (ii) de haberse apropiado de dineros de 14 República de Colombia Casación 35620 (cid:9) A GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROSCorte Suprema de Justicia Cartagena Time Share S.A. que desvió hacía el comiso Niño Albornos, con destino a adquirir acciones que el Fondo Nacional Cafetero tenía en la Financiera ARFIN, no obstante, resultó condenado por haber defraudado al contratista Fernando Sandoval Orjuela, apropiándose de los dineros que a éste le prestó la financiera ARFIN, y que él a su vez entregó en mutuo a GERMAN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS, quien los invirtió en acciones de la mencionada entidad. Además, su defendido no efectuó negocio jurídico con las víctimas del ilícito investigado y para ello es suficiente mirar los 104 contratos o precontratos celebrados por Promotora El Faro de Cartagena, para establecer que el procesado o la sociedad COLSUNFIN de la que éste es socio, no tuvo ninguna participación.

2. Cargo segundo Violación indirecta de la ley sustancial, derivado de un error de hecho en la apreciación de un medio de prueba, por

suposición. Manifestó que fácil es probar que en la sentencia atacada, el Tribunal se equivocó al considerar que existe prueba, sin haberla, de que GERMAN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS se apropió de dineros pertenecientes a Promotora el Faro de Cartagena S.A. y Cartagena Time Share S.A., cuando en realidad, no obra en el proceso el más mínimo elemento de juicio que indique su cuantía, 15 República de Colombia Casación 35620 GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS. (cid:9) • 1 / Corte Suprema de Justicia fecha, la manera cómo ocurrió, si fue por entrega de dineros en efectivo, en cheque, de cartera para ser redescontada, qué personas se los entregó y con base en qué maniobras o argucias, máxime cuando no se ordenó un estudio sobre los libros contables, balances o estados financieros de éstos. El ad quem apreció mal toda la prueba, pues no se dio cuenta que las víctimas eran los compradores en el proyecto hotelero y vacacional, jamás los demás procesados y las sociedades que lo conformaban, y se condenó a su defendido solidariamente como si él hubiese estafado a personas en negocios en los que no solo no participó sino que se habían efectuado antes que se constituyera en 1997 la sociedad Cartagena Time Share, entidad en la que es socia CONSULFIN, persona jurídica de la que él es socio.

3. Cargo tercero Violación indirecta de la ley sustancial derivado de un error de hecho en la apreciación de "casi la totalidad de los medios de prueba que obran en el expediente como un todo, por tergiversarlo

o distorsionarlo" Adujo que si se revisa cada una de las denuncias penales formuladas; las demandas de parte civil; los testimonios, los documentos contentivos de las promesas y contratos; los títulos valores que se originaron en dichos negocios jurídicos y en general toda la prueba que obra en el expediente, se establece que el proceso se ocupó de investigar el delito de estafa del que fueron víctimas aquellos que adquirieron tiempos compartidos y 16 República de Colombia 4 Casación 35620 (cid:9) „1,, GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS. r. • (cid:9) • (cid:9) . - ''( //' Corte Suprema de Justicia apartamentos, y que los autores de los mismos fueron presuntamente las Directivas y socios de Promotora El Faro de Cartagena S.A. y no otros, pues si se condenaba a NIÑO BALLESTEROS, se debió hacer en gracia de discusión por haberse quedado con lo que recibió -carterade Promotora el Faro de Cartagena y de Cartagena Time Share, para comprar acciones en la Financiera ARF1N, pero jamás por estafar a terceras personas.

4. Cargo cuarto (subsidiario) Violación directa de la ley sustancial "por error de selección o indebida aplicación" del artículo 356 del Decreto Ley 100 de 1980, toda vez que no se tuvo en cuenta el que verdaderamente corresponde, esto es, el 358 ibidem.

Señaló que el ad quem erró al adecuar la conducta en el tipo penal de estafa, porque los hechos señalan que ésta se encuadra

en el abuso de confianza, si se tiene en cuenta que la actuación adelantada por GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS no estaba dirigida a atentar contra el patrimonio económico de los prometientes compradores, sino el de las sociedades Cartagena Time Share y Promotora El Faro de Cartagena, los primeros fueron engañados, los segundos entregaron los dineros a sabiendas que su destino era para la compra de acciones en La Financiera ARFIN, y de contera, tener una fuente directa de recursos para el desarrollo del proyecto, diferente es que no se cumplió con ninguno de los cometidos, pues la crisis financiera 17 República de Colombia , Casación 35620 (cid:9) /7 /"..

• GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS/y'

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Corte Suprema de Justicia condujo a la intervención de esta última sociedad y los recursos invertidos en acciones se perdieron en la liquidación. Por lo anterior, solicitó se case la sentencia y en su lugar se absuelva a NIÑO BALLESTEROS porque "en presencia de cualquiera de las causales alegadas no es otra la decisión a tomat''

C. Debido a que las demandas presentadas a nombre de los

procesados ROBERTO GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTÍERREZ DE PIÑERES y PABLO ANTONIO VACA MURCIA, resultan ser similares en sus aspectos de fondo y forma, se analizarán en conjunto.

Cargo principal: Los defensores alegaron violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falso raciocinio y falso juicio de existencia.

1. Falso raciocinio.

Los defensores pusieron de presente que si el ad quem no hubiese errado en la apreciación de la resolución del 23 de noviembre de 1995 del Ministerio de Comercio a través de la cual negó la declaratoria de zona franca del proyecto, y la hubiere analizado armónicamente con la totalidad documental incorporada legal, regular y oportunamente a la actuación, la conclusión jurídica sería distinta a la que llegó y que condujo a acuñar e juicio de responsabilidad contra los acusados por el delito de 18 República de Colombia - (cid:9) 'i;-•'.; Casación 35620

GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS.

„ 7: "7 Corte Suprema de Justicia estafa, máxime cuando no podía inferirse de lo plasmado en el acto administrativo proferido por la Cartera Ministerial ya referenciada, que las falencias allí advertidas -inconsistencias, insuficiencias y debilidades legales, técnicas de mercadeo y financierasen sana lógica y con natural sindéresis la "inviabilidad financiera del proyecto", como erróneamente lo interpretó el Tribunal. El juzgador de segunda instancia interpretó equívocamente el sentido y lo que materialmente prueban los dos contratos de fiducia obrantes en el expediente, al considerar que como se constituyeron tardíamente permitieron que más personas confiaran sus recursos al proyecto que los procesados sabían era inviable, inferencia que resulta ilógica porque del texto de esos contratos se desprende objetivamente la existencia de una meta bien intencionada por parte de los procesados ROBERTO

GUERRERO MEDINA, ROBERTO ENRIQUE GUERRERO GUTIERREZ DE PIÑERES y PABLO ANTONIO VACA MURCIA, cual era ofrecer garantía adicional a la inversión de las personas que habían suscrito contrato de promesa de compraventa y no el fin proclive del delito deducido en el fallo censurado, cual era el de servir de "mecanismo engañoso para ampliar el número de víctimas". Manifestaron inconformidad porque el ad quem le dio credibilidad a las versiones rendidas por FERNANDO SANDOVAL, GUERRERO GUTIÉRREZ DE PIÑERES y ROBERTO GUERRERO MEDINA, en cuanto a la defraudación 19 República de Colombia Casación 35620 :,' :y

S — GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS( , 7'

,// ' Corte Suprema de Justicia millonaria de que fue víctima Promotora El Faro S.A. por cuenta de las apropiaciones ilícitas que hizo GERMÁN HUMBERTO NIÑO BALLESTEROS de los dineros provenientes de un crédito otorgado por BANCOLDEX -cerca de 5.000 millonesque debían ingresar a la Promotora y a Cartagena Time Share, para señalar que de esa manera quedaron demostradas las maniobras fraudulentas de los aquí recurrentes en triangulaciones financieras que perjudicaron a Promotora El Faro S.A., a sus acreedores y el desvío de fondos que inicialmente nutrirían a Cartagena Time Share, cuando de ellas lo que se puede colegir, es que el fracaso o colapso del proyecto El Faro y el incumplimiento de las

promesas de compraventa, se debieron, entre muchas otras causas concurrentes, a la millonaria defraudación de que fue víctima la Promotora por parte de NIÑO BALLESTEROS.

2. Falso juicio de existencia.

El Tribunal no