CSJ - SP35717(15-02-2011)

Ur y.Mvi Página I de 50 Casación No 35 717 -InadmisiónJAIR ÁLVAREZ IBARRA 59,te Wyrerrizi 4..);Mia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No, 47. Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil once. VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por la defensora de JAIR ÁLVAREZ IBARRA, contra la sentencia del 24 de agosto de 2010, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante la cual confirmó la emitida el 17 de junio de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito de Saravena que condenó al recurrente a 230 meses de prisión; la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal; le impuso la obligación de cancelar los perjuicios morales y materiales; y, le negó los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, al declararlo autor penalmente responsable de homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado ,~1ti (fe11%-ndyil (7) Página 2 de _50 Casación No. 35 "I" -InadnusiónJAIR (cid:9) REZ /BARRA 7 3'We 6:10fr'etzti, 4,5;,Y,by»

agravado y fabricación, tráfico y pode de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. HECHOS Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados por el Tribunal Superior de Arauca en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación: "El día 21 de noviembre del año 2005, siendo aproximadamente las 9:45 p.m., se perpetró un atentado contra la humanidad del señor SADDY ANTONIO ARA QUE VERA en su residencia ubicada en la calle 24 No. 15-29 del barrio el Centro del municipio de Sara vena, por sujetos que ingresaron al lugar y luego de maltratado verbal y psicológicamente le propinaron varías heridas con arma cortopunzante y lo despojaron de sus pertenencias consistentes en dinero en efectivo, un celular marca NOKIA y los documentos que acreditan la propiedad de una motocicleta. La víctima estaba acompañada del señor JAIRO ABELARDO CENTENO VILLAMIZAR, quien a la vez fue golpeado y despojado del dinero que portaba en ese momento Inmediatamente después de la ocurrencia de los hechos, JAIRO ABELARDO CENTENO trasladó a su compañero SADDY ANTONIO ARA QUE VERA hasta las instalaciones del Hospital San Ricardo Pampuri donde recibió atención médica, y aproximadamente a las 22:15 horas fue alertado de los hechos en grupo Mecanizado Rayéis Pizarro del Ejército Nacional, a quienes se les informó que dos hombres que vestían, el uno buzo gris y pantalón jean, y el otro una camisa azul oscuro y un jean color gris, habían apuñalado e intentado asesinar a un

ciudadano, por lo cual personal de la citada institución se trasladó a la dirección indicada por el informante para llevar a cabo las correspondientes labores investigativas, esto es. la identificación de la víctima y su acompañante y la inspección a la escena donde ocurrieron los hechos, encontrándose allí el arma utilizada por los agresores. r77;frítilfw 7:iiprzilvi, I (cid:9) Página 3 de 50 I, Casación Yo. 35.717 -Inadmisión-' 1•4- ' - JA IR ALVAREZ IBARR.4ts 4., i,r;,;/i/vit A través del grupo de caballería se coordinó la búsqueda de los responsables, y aproximadamente a las 22:30 horas, tropas adscritas al grupo que estaba al mando del SS. GERMÁN QUINTERO ACEVEDO. detuvieron cerca del lugar de los hechos [a] dos sujetos que se desplazaban apresuradamente a pie por la carrera 15 con calles 23 y 24 del bardo Galán, con vestimenta similar a la indicada por el testigo presencial y uno de ellos con una prenda ensangrentada. En el proceso de identificación de las dos personas antes indicadas se constató que se trataba del señor JAIRO ÁLVAREZ IBARRA. quien portaba un arma de fuego tipo pistola marca BROWING sin sede con su respectiva carga y cuatro cartuchos más y una granada de fragmentación IM-26, y de quien se supo además, al verificar sus antecedentes penales, tenía vigente orden de captura emanada de la Fiscalía Secciona! de Arauca por el delito de REBELIÓN; y DARWIN ÁLVAREZ LAGUADO

identificado con la C.C. No. 74859.453 de Yopal (Casanare). Asi mismo se halló en poder de estas personas un celular mama NOKIA con cámara incorporada de propiedad del señor SADDY ANTONIO ARA QUE VERA, que le había sido hurtado al momento de los hechos y los documentos de propiedad de la motocicleta. De conformidad con el informe que dio a conocer la noticia criminal, una vez retenidas estas dos personas, el personal de la Policía Judicial se trasladó en compañía del señor JAIRO ABELARDO CENTENO VILLAM1ZAR hasta las instalaciones militares donde ellos se encontraban, siendo reconocidos de inmediato por el testigo como los autores materiales del hecho." ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En atención al informe rendido por un funcionario de la Policía Judicial —Subsijin Essar— y por el comandante del S-2 Grupo Mecanizado Revéis Pizarro l, dando cuenta sobre la aprehensión de JAI!? ÁLVAREZ IBARRA y de Darwin Álvarez

C. No. 1, fol. 1 al 3

F A).-rfrl-Mivi (cid:9) ralz,nolv// • Página 4 de. .50 142". (cid:9)‘ j Casación No 35.717 -Inadrnision- .1,4112 (cid:9) (BARRA 7 !;;Ior/ray. )rf-ma Laguado en 21 de noviembre de 2005, así como de la incautación de una granada de fragmentación, una pistola, un teléfono celular y los documentos de propiedad de una motocicleta, la Fiscalía Segunda Secciona! de Saravena dispuso

la apertura de instrucción por auto del 22 de noviembre del mismo ano2 , ordenó ?a práctica de pruebas y la vinculación de los capturados mediante indagatoria 3. La Fiscalía definió la situación jurídica de los sindicados el 28 de noviembre de 2005, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional4. La decisión no fue recurrida. El 14 de febrero de 2006, se declaró cerrada la investigación5 y se calificó su mérito el 2 de marzo del mismo año6, profiriendo resolución de acusación contra JAIR ÁLVAREZ IBARRA y Darwin Álvarez Laguado por los delitos de homicidio agravado imperfecto, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas, de acuerdo con las descripciones típicas consagradas en los artículos 103 y 104, numerales 7° y 10°: 239. 240, numerales 2° y 3°, y 241, numeral 10°; y 365 y 366, del Código Penal. 2 ídem, fol. 21 al 23 S ídem, las indagatorias se recibieron el 23 de noviembre de 2005. Fol. 27 al 31 y 32 al 35. 4 ídem, fol. 56 al 60 ' ídem, fol. 104 6 ídem, fol. 244 al 249 Se numeraron dos veces los folios 244. 245 y 246 5 4„,,,„1/4. A Págína 5 de 50 1(cid:9) 1 ... (cid:9) ..., • , Casación No 35•71 -Inadmisión- (cid:9) 4ipI f

.... (cid:9) _ JA IR ÁLVAREZ IBARRA 7: •n-.~... ' ,;(•,/e, Orpv-ma tiejbjk-fri El llamamiento a juicio no fue impugnado El conocimiento en esta etapa se le asignó al Juzgado Penal del Circuito de Saravena7 que celebró la audiencia preparatoria el 11 de julio de 20068, en curso de la cual decretó la nulidad de lo actuado con respecto al procesado Darwin Álvarez Laguado, a partir de la notificación de la resolución de situación jurídica, debido a que careció de defensor desde ese momento y dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar el trámite en relación con JAIR ÁLVAREZ IBARRA La vista pública inició el 10 de octubre de 2006, la cual, luego de varias sesiones, finalizó el 22 de marzo de 2007 9, La sentencia de primera instancia se profirió el 17 de junio de 200810, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, confirmada por el Tribunal Superior de Arauca mediante la que es objeto del recurso extraordinarioll LA DEMANDA Cinco cargos formula la demandante al amparo de las causales tercera y primera del artículo 207 del Código de / C. No. 2, fol. 3 2 ídem, fol. 16 al 20 ldem. fol. 71 al 75; 89 al 94; y, 118 al 123. 9 I° ídem, fol. 142 al 197 "Cuaderno de segunda Instancia Tribunal Superior, folios 12 a1 67 6 :16,9;Mr.7 tle 7)04 mlkia

Página 6 de 50 1 Caracul» No. 35. 717 -lnadnitsión1.

JA IR .il.. vAREZ IBARRA t» \

, O tOrrvmv de7;j1ifia Procedimiento Penal, tres por nulidad y dos por violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio y falso juicio de identidad.

1. Primer Cargo. Principal. Nulidad Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de segunda instancia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, argumentando que a su defendido se le desconocieron los derechos fundamentales al momento de ser capturado.

Reseña la demandante cómo está regulada la captura en flagrancia en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, y detalla que la consecuencia de la aprehensión con violación de las garantías constitucionales o legales debe ser la libertad inmediata, según lo dispone el artículo 353 ibídem. Agrega que los servidores públicos que participaron en la captura de JA1R ÁLVAREZ IBARRA afirmaron haber hallado en su poder varios elementos, razón por la que lo sometieran a una golpiza que le produjo incapacidad médico legal de 15 días. La pretensión de los uniformados al infligirle ese maltrato constitutivo de tortura a ÁLVAREZ IBARRA, de acuerdo con la defensora, era que admitiera haber tenido en su poder los elementos que aparecieron ".. como por arte de magia...", r?»),04 firtéri Página 7 de .50 Casación No. 35.717 .1nackusiónJ,41R(cid:9) IBARRA ?.%.PrIe(cid:9) firfbliría reportados por los servidores públicos en el informe que redactaron "...mucho tiempo después." Señala que de acuerdo con el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, deben rechazarse las pruebas obtenidas en forma licita. Cita varias sentencias de la Corte Constitucional (C-695 de 2002: SU-159 de 2002; y. C-591 de 2005), como sustento de que cuando las pruebas se obtienen mediante tortura "...además de la declaratoria de nulidad, se debe generar el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido dichos elementos de juicio.» Igualmente, transcribe apartes de la sentencia de casación dictada el 10 de marzo de 2010, dentro del proceso radicado con el No. 33.621, en la que precisó esta Sala que cuando la prueba es ilícita, es decir, se produjo con violación de las garantías fundamentales por atentar contra la dignidad humana, mediante tortura, tratos crueles o desaparición forzada, la sanción no debe ser su exclusión, sino la invalidación del proceso y el reemplazo del funcionario judicial en el conocimiento del trámite. A juicio de la actora están demostrados los actos de maltrato que encuadran en !a descripción de la tortura "Por ello no basta con la simple compulsación de copias contra los funcionarios del orden que cometieron tales conductas, sino que se hace necesario anular todo lo actuado desde los inicios del proceso, pues en este caso se ha a,/ 1/Witv, (4f I Página 8 dc(cid:9)

Casación Na. 35.717 -Inadnusióni\ JA1R AtFAREZ IBARRA (cid:9) gy)reiIII/ ifItYlPia establecido la ilicitud del procedimiento y la pretensión de obtener una prueba, que en términos del C.P.P. (Ley 600), es ilícita" Reprodujo el informe de medicina legal, en el cual el legista dejó constancia de las lesiones encontradas en el cuerpo del procesado y concluyó que habían sido ocasionadas por mecanismo contundente. En su sentir, en esa evaluación también se estableció la disminución de la audición, recomendándose evaluación por fonoaudiología. Admite que de acuerdo con el criterio expuesto en la jurisprudencia de esta Corporación, la ilegalidad de la captura no vicia el proceso, pero considera que en este caso si lo afecta "...porque al no reponerse el derecho a la libertad del capturado ilegalmente, el debido proceso se inició con una mancha, y terminó con la misma mancha sin que la misma se hubiere corregido en el transcurso y trámite del proceso." La Fiscalía y los Jueces omitieron pronunciarse sobre la ilegalidad de la captura y ello obliga a que ahora se tomen los correctivos del caso para corregir los errores denunciados. "Es tan importante el error cometido por el Honorable Tribunal al no contemplar la necesidad de decretar la nulidad del proceso por la ilegalidad de la captura de que fue objeto JAIR ÁLVAREZ IBARRA, que afectó la estructura del debido rir Página 9 de 50 A Casación No. 35.717 -InacinusiónJAIR ÁLVAREZ IBARRA (cid:9) ‘,„,

9(cid:9) I. (41/V1/1// rie proceso, consistente en que se le negó la posibilidad de restablecer el derecho a la libertad, uno de los derechos más sagrados de la persona, derecho violado en grave perjuicio de los intereses y derechos del procesado." Solicita de la Sala casar el fallo impugnado, decretando la nulidad del proceso desde el momento de la captura, y ordenar la libertad inmediata de JAIR ÁLVAREZ IBARRA

2. Segundo Cargo Subsidiario. Nulidad Afirma la demandante que en este proceso no se aplicó la cadena de custodia a los elementos incautados, de conformidad con lo que establece el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, por lo que deben excluirse como medios de convicción.

Explica que los objetos supuestamente encontrados en poder de los capturados (arma de fuego, granada, celular, documentos y camisa ensangrentada), no se relacionaron en un acta de incautación en la que se detallara qué se halló en poder de cada uno, por lo que resulta ilegal pretender que por la fuerza de la tortura JAIR ÁLVAREZ IBARRA y Darwin Álvarez Laguado admitieran ser sus tenedores. Ellos —asegura--, fueron capturados en sitios diferentes, por eso no puede afirmarse que los elementos supuestamente incautados les (cid:9) pertenezcan (cid:9) "...como (cid:9) parte (cid:9) de (cid:9) una (cid:9) coautoría intelectuar Así lo expusieron ÁLVAREZ IBARRA y Álvarez gí94///./lo,otIi. lait•ndé,o (cid:9)

Página 10 de 50 1. Casación No 35 717 -InadinisiónJA IR ÁLVAREZ 113ARR.f W Orewic (Ir< 91;9/ier-ii Laguado en sus indagatorias, ya que el primero declaró que lo retuvieron cuando ya habían aprehendido al segundo. Las capturas ocurrieron en lugares diversos, pero los reunieron "...con algún nefasto propósito por parte de los agentes armados que los capturó (sic)." Por lo demás, sólo Darwin Álvarez Laguado admitió haber portado la pistola que, al ser examinada por los expertos, no resultó apta para disparar; y, la granada fue plantada por los militares, porque así lo informó J'UF? ÁLVAREZ

IBARRA.

Entonces, si Alvarez Laguado aceptó ser el propietario de la pistola, tal circunstancia demuestra su responsabilidad en el porte ilegal del artefacto y excluye el compromiso de su defendido. En todo caso, se pudo probar que ÁLVAREZ IBARRA no portaba ningún elemento cuando fue capturado. Sin embargo. los militares pretendían obligarlo a suscribir un acta de incautación para demostrar que sí tenia los objetos. Como quiera que no se cumplió lo que ordena el artículo 289 del Código de Procedimiento Penal, tampoco se pudo garantizar, de acuerdo con lo previsto en el articulo 241 ibídem, que se tratara de las mismas cosas incautadas al inicio y que se tuvieron como evidencia al dictar la sentencia. "En el caso que nos ocupa, nada de lo consagrado por la norma tividad establecida en el procedimiento penal en materia ,9i_)efrilliea(cid:9) ,./p ndia

Página 11 de 50 e7; Casación No. 35.717 -InadmisiónJAIR ALVAREZ IBARRA 6,4vw,a 31- ;db.k. /<" de cadena de custodia (ley 600 de 2000) se cumplió por parte del ente Fiscal delegado del caso como tampoco por parte de los falladores de primera y segunda instancia (sic), situación esta que genera una violación al debido proceso, lo cual redundó en perjuicio del procesado JAIR ÁLVAREZ IBARRA. ya que no tuvo la posibilidad de controvertir dicha prueba, y como tal, fue usada por el ente Fiscal para acusar, como por parte de los falladores de primera y segunda instancia (sic), para fundamentar en ellas la sentencia condenatoria." Ante tales errores es necesario decretar la nulidad del proceso "...desde el momento de la supuesta incautación de los elementos supuestamente encontrados en poder de JAIR ÁLVAREZ IBARRA. En su defecto excluir las pruebas atinentes a los elementos supuestamente encontrados en su poder, ya que no se sometieron a la correspondiente cadena de CLIStodia" Afirma la demandante que resulta de tanta importancia el error cometido, referente a que ".. el procesado no tuvo la oportunidad de controvertir la cadena de custodia como tal...", que se afectó la estructura del debido proceso " .en grave perjuicio de los intereses y derechos del procesado." Solicita que se case el fallo impugnado, "...decretando la nulidad del proceso desde el momento de la supuesta incautación de los supuestos elementos encontrados en poder de JA1R ÁLVAREZ IBARRA. En su defecto, excluir las pruebas constitutivas de los supuestos

elementos materiales encontrados en su poder."

3. Tercer Cargo. Subsidiario. Nulidad. f/f.

Página 12 de .W Casación No. 35.717 -InadnusuitiJAIR .-iLVAREZ IBARRA 91 ;Orry' It« fk.Affeia De acuerdo con la demandante el proceso está viciado de nulidad porque el procesado JAIR ÁLVAREZ IBARRA careció de defensa material y técnica. En desarrollo del cargo, reitera que los militares le violaron a su defendido el derecho a la dignidad, porque lo sometieron "...a golpes. y maltratos inhumanos y degradantes, en un comportamiento abiertamente brutal, lo que se toma ilícito e inconstitucional", proceder que, a su juicio, quedó plasmado en el dictamen de medicina legal, empero la opinión del galeno fue contrariada, porque en el acta de derechos del capturado se dejó constancia de que JAIR ÁLVAREZ IBARRA había recibido buen trato y en otro documento se señaló que se le dieron a conocer sus derechos. Critica que el médico adscrito a las fuerzas militares hubiese concluido que ÁLVAREZ IBARRA "no presenta ningún signo de maltrato físico", lo cual considera la actora contradictorio, pues en su sentir el facultativo del Ejército actuó en connivencia con los uniformados que capturaron a su defendido y lo obligaron a suscribir esos documentos, para evitar que se demostraran los malos tratos a los que fue sometido. Igualmente, reprocha a la Fiscalía porque en la diligencia de indagatoria de ÁLVAREZ IBARRA no dejó ninguna constancia

sobre "...las condiciones en que se le encontró desde el punto de vista físico", cuando medicina legal dejó al descubierto "...el malsano 75 04. mida Página 13 de 30 Casación No. 35.717 -lnadniisiónJAIR ..iLVAREZ IBARRA contubernio existente entre los médicos de la institución y la institución castrense que los nombra o designa para que trabajen en ella," El Fiscal únicamente anotó que "El indagado muestra sus piernas y no se le aprecian morados o contusión alguna", empero la evaluación del forense concluyó de forma diferente. También informa la libelista que al procesado se le impidió comunicarse con un abogado inmediatamente después de la captura y, en razón de ello, se le violó el derecho de defensa, si se tiene en cuenta además que la Fiscalía hizo caso omiso de las manifestaciones del indagado con respecto al maltrato físico que había recibido y denunció en curso de sus descargos, dando por cierto lo informado por el médico de la institución castrense. Afirma también que a los procesados se les impidió denunciar esos hechos ante los organismos de derechos humanos, ". .o por lo menos ante el Ministerio Público, ente este encargado de velar por los Derechos Humanos de las personas capturadas. Ministerio Público que fue inoperante, pasivo, y que no hizo nada para hacer respetar los derechos de los capturados en este caso concreto" Se violó asimismo el derecho de defensa técnica y material de ÁLVAREZ IBARRA. porque la abogada defensora que designó omitió denunciar los atropellos a los que se sometió a su

asistido, y asegura que la profesional del derecho "...mantuvo un silencio sospechoso que quizá rayó en evidente contubernio con los i4./idviva /ir --' ,7 Página 14 de 50 epj Casación No 35.717 -Inadinisión. JAIR ÁLV.4REZ IBARRA 11:el(70011,rewmf (A,._21/9 . militares torturadores, determinándose, así, la ausencia de defensa material y técnica, tal como ya [se] enunció anteriormente." Aduce que fa defensora tampoco interpuso a favor del procesado la acción de hábeas corpus, a pesar de haber sido ilegal la captura, circunstancia que le hubiese permitido obtener la libertad inmediata, lo cual privó a JAIR ÁLVAREZ de defensa técnica y "...10 colocó en serio riesgo para sus derechos corno individuo humano." "Esa misma violación, en sus dos manifestaciones, material y técnica, se prolongó hasta el juicio, etapa procesado en donde el Juez, habiendo advertido tal situación, no hizo nada, valorando que la ilegalidad de [la] captura no ilegitima el proceso, si durante el proceso no se han cometido irregularidades algunas. Ello quiere decir, entonces, que si la captura fue ilegal, ello para nada incide en el trámite del proceso si el proceso se llevó a cabo dentro de los lineamientos legales." Además, desaprueba que el Ad quem indicara que una vez superado el hecho que se considera irregular, precluye la oportunidad para solicitar la libertad. Para la demandante el Juez Colegiado olvidó que a los procesados se les impidió entrevistarse con un abogado que

denunciara en su nombre los actos de tortura Así como que se les imposibilitó, por parte de los funcionarios judiciales, el ejercicio de la defensa técnica y material, porque éstos también actuaron en connivencia con lo militares. gAr fríMiy, Página 15 de 50 Casación No. 35 717 -lnadmisión-

.MIR ÁLl'AREZ IBARRA

, ZPrit•:' Señala que la trascendencia del yerro radica en que se afectó la estructura del debido proceso que se concreta en la ausencia de defensa técnica y material. Solicita de la Corte casar el fallo impugnado, decretando !a nulidad del proceso "desde el momento de la captura".

4. Cuarto Cargo. Subsidiario Violación indirecta de la Ley sustancial. Error de hecho por falso raciocinio.

Para la demandante los errores cometidos por los jueces al apreciar las pruebas allegadas al proceso, ocasionaron la 0 indebida aplicación de los artículos 103; 27; 240, numerales 2 , 3' y 4°, inc. 2'; 241-10'; y, 366 del Código Penal, dejándose de aplicar el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, porque debió dársele aplicación al principio de in dubio pro reo y proferir sentencia absolutoria. Sostiene la demandante que el Tribunal fundamentó la sentencia, "...entre otros ..", en los testimonios de Jaíro Alberto Centeno Villamizar y Juan Carlos Sandoval Rodríguez. Para referirse al primer testigo, transcribe apartes de sus declaraciones, y concluye que su exposición de los hechos es

"...ambigua, confusa, vaga. No tiene soporte para sustentar en ella un ar 7ifiltilpyl (cid:9) ?,/pmtv-,7 Página 16 de 50 (cid:9) 1 ;11197''j Casación No. 35.717 •InadmisrónJA1R ÁLVAREZ IBARRA A-ma í , fallo condenatorio...", porque en su primera intervención dijo que no conocía a los agresores, pero que los había visto en el pueblo, para asegurar con posterioridad que lo estaban amenazando y temía por su vida y la de su familia; y, por último informó que retiraba la declaración contra JAIR ÁLVAREZ IBARRA. El testigo no estaba seguro de quién o quiénes fueron los agresores, con mayor razón porque al describir a uno de los atacantes como de piel blanca, de camisa gris y con marcas de acné en la cara, dijo que éste, según se lo comentó Saddy Antonio Ara que Vera, fue quien lo apuñaló. Hizo alusión al testimonio de Germán Augusto Quintero Acevedo. suboficial del ejército que comandó el operativo de captura, de cuyo texto también transcribió algunos apartes, y niega que fuese cierto que encontraran -como lo afirmó este testigo— algunos de los elementos incautados en poder de ÁLVAREZ IBARRA o del otro procesado, pues incluso el militar describió un teléfono celular diferente al que reportó Saddy Antonio Ara que Vera como objeto material del hurto. Aparte de ello, señala que el uniformado no manifestó en su deponencia que hubiese elaborado el acta de incautación ni los documentos sobre cadena

de custodia. En relación con el soldado Gilberto Perdomo Bello asegura que éste no informó sobre el celular supuestamente «fp/4w Página 17 de 50 ; Casación Ny. 35.717 -Inachnisión-

Á LVA '11

JAIR R.EZ IBARRA 111 (-}Vp-ma hallado, a pesar de haber sido quien requisó a JAIR ÁLVAREZ IBARRA Del testimonio rendido por Carlos Santos Corre Salazar también soldado profesional, dice que fue impreciso y contradictorio, porque declaró que uno de los capturados andaba por la izquierda mientras que el otro iba por la derecha, circunstancia que para la actora significa que los dos procesados no estaban juntos. Además, se opone a las declaraciones de sus demás compañeros. porque ninguno de ellos se refirió a la incautación de una granada. Haciendo alusión a la deponencia de Juan Carlos Sandoval Rodríguez. patrullero de la Policía Nacional, afirma que resulta impertinente, si se tiene en cuenta que no participó en la captura de JAIR ÁLVAREZ IBARRA ni en la del otro procesado, pero sí se ocupó de fotografiarlos para enseñarles las fotos a las víctimas con el fin de que los reconocieran. Así mismo, asegura que este servidor se olvidó de cumplir las reglas sobre la cadena de custodia, a pesar de pertenecer a la policía judicial. Reprocha la libelista que el Tribunal les hubiese dado credibilidad a las declaraciones de estas personas, mucho más si se tiene en cuenta que Jaíro Abelardo Centeno Vi/tamizar dijo que los delincuentes lo "...mantuvieron boca abajo..." y

posteriormente manifestó que retiraba la declaración, "...to cual no l. Págína 18 de 50 1.1.115 Casación No. 35.717 -Inadinivióne• ; . (cid:9) JAY? ÁLVAREZ IBARRA r/r debe entenderse como una retractación, sino como una manifestación, quizá de duda respecto de quienes habían sido los autores de los hechos contra la humanidad de su amigo SADDY y la suya propia.', sin que las amenazas que dijo haber sufrido provinieran de los procesados, porque eso no se demostró y no puede tenerse como motivación para que hubiese retirado los cargos. "Entonces, si las manifestaciones del testigo único y directo se apoyan en las declaraciones de los segundos (soldados profesionales y patrullero de la policía nacional), no pueden tener soporte propio; por lo que todas ellas contradicen de manera manifiesta las reglas de la sana crítica, en especial las reglas de la experiencia como entraremos a demostrar a continuación." En orden a fundamentar la transgresión de la sana crítica, explica la censora que muchos acostumbran mentir para obtener un provecho. "...la experiencia indica que quien "retira" los cargos hechos inicialmente contra uno de los procesados, es porque está arrepentido porque nunca tuvo seguridad de que los inicialmente señalados por él hubieran sido los autores de un hecho delictivo. Los militares —añade— también mintieron en el afán de lograr méritos ante sus superiores, siendo su propósito únicamente producir un falso positivo. "Al apartarse de esta regla de la experiencia (retirar cargos

contra un procesado, y mentir para obtener una utilidad) el Tribunal le dio más fuerza al valor probatorio de los testimonios que buscan demostrar la responsabilidad penal del procesado que su inocencia, siendo trascendental dicha r ib;1 ,:;•- ,11/11Pit (/(. (..: itvIlltiri. 5 Página 19 de 50 Casación No. 35 717 -Inadmisión- (cid:9) , w 1 _i • _ . 1 JAIR ÁLVAREZ IBARRA a.,10. Gilyirrwra (4jrblieia ' apreciación para poder proferir sentencia condenatoria." (Negrilla original) Regias que —continúa-- de haber sido acogidas por el Ad quem ". seguramente en el presente caso habría proferido sentencia absolutoria aplicando directamente en in dubio pro reo..." En consecuencia, solicita de la Corte "...casar el fallo impugnado. y en su lugar dictar el fallo de sustitución, revocando el fallo condenatorio y en su lugar se absuelva al señor JAIR ÁLVAREZ

IBARRA."

5. Quinto cargo. Subsidiario. Violación indirecta de la Ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad Señala la libelista que con ocasión de este error, se aplicaron indebidamente los artículos 103: 27; 240, numerales 2°, 3° y 4°, inc. 2'; 241-10°; y. por la misma razón, dejó de aplicarse el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, porque debió dársele aplicación al principio de in dubio pro reo y proferir

sentencia absolutoria. Reitera que el Tribunal sustentó la sentencia de condena en los testimonios de las víctimas Jairo Antonio Centeno Villamizar y Saddy Antonio Araque Vera: de los militares Germán Augusto Quintero Acevedo, Gilberto Perdomo Bello, ?1,"/"Mirri •• Página 20 de 50 Casación No 35.717 -InadmisiónJA1R ÁLVAREZ IBARRA Pie (riyrrnui jibiú-la Carlos Santos Corre Salazar, y, del patrullero de fa Policía Nacional Juan Carlos Sandoval Rodríguez Transcribe apartes del testimonio de Jairo Antonio Centeno Villamizar, para criticarlo porque lo considera ambiguo, confuso y vago, ya que inicialmente dijo que no conocía a los agresores, sin embargo informó que los había visto en el pueblo; luego dijo que había sido amenazado: y, por último manifestó que retiraba la declaración contra JAIR ÁLVAREZ IBARRA. Así, resultando claro para la demandante que tales circunstancias implican que el testigo no tenía seguridad de quién o quiénes fueron los agresores y recurrió a la versión de Saddy Antonio Araque Vera para afirmar que fue el procesado ÁLVAREZ IBARRA la persona que apuñaló a su amigo. Entonces, a juicio de la recurrente el Ad quem tergiversó el testimonio de Jairo Antonio Centeno Villamizar, porque si bien inicialmente señaló a su defendido como uno de los agresores, posteriormente retiró su declaración, lo cual significa que ya no constituye prueba de responsabilidad y por ello el Juez Colegiado puso a decir al testigo lo que realmente no había dicho; y si

hubiese apreciado esa prueba adecuadamente. la sentencia habría sido absolutoria. En razón de ello le pide a la Sala de Casación Penal que case el fallo impugnado y en su lugar dicte sentencia absolutoria. Página 21 de 50 Casación