CSJ - SP3578-2020(55140)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente SP3578-2020 Radicación n° 55140 Acta No 201 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de HUGO HERNANDO MORENO MÚNEVAR contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual lo condenó a cuarenta y ocho (48) meses de prisión como autor del delito de prevaricato por acción. HECHOS A HUGO HERNANDO MORENO MUNÉVAR, en su calidad de Juez 37 Civil del Circuito de Bogotá, le correspondió por reparto conocer la acción de tutela instaurada mediante apoderado judicial por Carlos Manuel Ramírez Duque y Doris Patricia Sánchez Rivera contra la Fiscalía 28 Especializada en Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar Extinción de Dominio y Lavado de Activos de la ciudad, al considerar que en el proceso N.º 8253ED de extinción de dominio de 88 inmuebles, se les había violado los derechos fundamentales de propiedad, al debido proceso y a la defensa. El 23 de julio de 2010, el citado juez amparó los dos últimos derechos invocados por los accionantes, declarando la nulidad de lo actuado en dicho proceso desde el 20 de abril de 2009 y ordenando la cancelación de los embargos que recaían sobre los inmuebles, por no habérseles notificado dentro del término legal la resolución de inicio del trámite extintivo y

enterado de las medidas cautelares decretadas contra esos bienes. Esta decisión, la adoptó sin tener competencia para decidir la acción constitucional. ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de noviembre de 2013, ante el Juez 31 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a MORENO MUNÉVAR como autor del delito de prevaricato por acción -art. 413 del Código Penal-, cargo que no aceptó. El 28 de enero de 2014 la Fiscalía radicó el escrito de acusación, y el 7 de julio de 2016 ante el Tribunal Superior de Bogotá en la continuación de la audiencia de formulación de acusación, la verbalizó. 2 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar El 25 de febrero de 2019, el Tribunal en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, lo condenó a cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa equivalente a 66,66 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. DECISIÓN IMPUGNADA Después de referirse a los elementos configurativos del delito de prevaricato por acción, el Tribunal advierte que no existe la menor duda sobre la calidad de servidor público del acusado, quien el 23 de julio de 2010 en su condición de Juez 37 Civil del Circuito de Bogotá profirió la sentencia de tutela cuestionada. Aun cuando el juez, con apoyo en el auto 124 del 25 de

marzo de 2009 de la Corte Constitucional, asumió la competencia de la acción de tutela, en el que se reconoce la posibilidad del superior funcional ante un supuesto conflicto de competencia devolver el asunto, con sujeción al Decreto 1382 de 2000, en el caso de presentarse una “distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de reparto”, el a quo manifiesta que esa obligación también está dirigida al funcionario que lo recibe directamente. Estima que a pesar de no haber la fiscalía acreditado la asignación irregular de la acción de tutela, tal circunstancia no impide predicar que el exjuez profirió una sentencia 3 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar manifiestamente ilegal, porque de acuerdo con los artículos 86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, aquella tiene un carácter residual y subsidiario. Considera que la decisión de declarar nulo lo actuado a partir de la resolución del 20 de abril de 2009 y ordenar la cancelación de los embargos, con fundamento en la violación de los derechos de defensa y debido proceso propuesta por el accionante, desconoce que conforme con los artículos 15 y 16 de la Ley 793 de 2002, contaba con la posibilidad de solicitar la nulidad al interior del proceso de extinción de dominio, mientras advierte que el demandante no alegó la evitación de un perjuicio irremediable ni el acusado sustentó la ineficacia del medio de defensa ordinario que impusiera la protección de los derechos fundamentales.

Precisa que el juez adujo como fundamento del amparo constitucional la omisión de la Fiscalía de notificar la iniciación del proceso en el término previsto en el numeral 2 del artículo 13 de la citada Ley 793, lo cual impidió a los accionantes enterarse de las medidas cautelares decretadas en contra de sus bienes. Reprocha al acusado pasar por alto lo contemplado en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282, artículo 1º numeral 86, norma aplicable por remisión, de acuerdo con la cual las irregularidades procesales afectan únicamente la actuación que dependa de ellas, debiendo en su lugar ordenar surtir la notificación y no invalidar el proceso, pues el inciso final del artículo 13 de la 4 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar Ley 793 invocado por él, no lo autorizaba para decretarla, al prever solo como falta disciplinaria la omisión de los términos establecidos en ese precepto. Apoyado en una decisión de la Sala, el a quo rechaza la supuesta incongruencia alegada por la defensa, según la cual al acusado no se le imputó el hecho de no hacer referencia a los principios que rigen las nulidades, al señalar que cuando se trata de la imputación fáctica su desconocimiento opera frente al núcleo esencial de los hechos, el cual se mantuvo inalterable en este asunto. Concluye que el actuar del juez MORENO MÚNEVAR es doloso. Su amplia trayectoria, más de 9 años ocupando el mismo cargo desde su traslado de Florencia a esta ciudad, es

indicativa de su conocimiento acerca de la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela y del principio conforme con el cual la nulidad comprende los actos viciados por ella, contenido en una norma del Código de su especialidad. Además, lo demuestra la circunstancia de haber librado a través de la secretaría los oficios de desembargo de los bienes sobre los que pesaban medidas cautelares, facultad ajena al juez de tutela cuyo actuar se limita a impartir una orden al obligado para que actúe o se abstenga de hacerlo. Finalmente, considera irrelevante no haber establecido algún interés del acusado en los bienes desembargados o demostrado el incremento de su patrimonio, en tanto no son elementos del tipo penal, como también que el Tribunal 5 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar encargado de resolver en segunda instancia la tutela no haya dispuesto expedir copias para investigarlo, lo cual no impedía a la fiscalía promover la acción penal pertinente. Y, sobre el supuesto de hallarse acreditada más allá de toda duda la ocurrencia del hecho y la responsabilidad, el Tribunal lo condena como autor del delito de prevaricato por acción. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La defensa, en la sustentación de la apelación, acusa al a quo de valerse de hechos jurídicamente relevantes no previstos en la imputación, acusación y presentación de la teoría del caso, e invadir, de esta forma, órbitas radicadas en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, según lo previsto en el artículo 250 de la Carta Política. Agrega que la acusación delimitada en los literales a) al

f) del escrito, al procesado no le atribuye la interpretación sesgada del auto 124 de 2009 de la Corte Constitucional ni tampoco haber desconocido el carácter residual y subsidiario de la tutela, siendo carga de la Fiscalía probar este dislate y cómo, el “novedoso reproche” traído en la sentencia configura el delito de prevaricato. A su juicio, los 5 hechos contemplados en la acusación no fueron probados. El problema relativo con las normas de reparto fue resuelto en aquel auto, posterior a los citados en la acusación, mientras el Tribunal invoca preceptos nuevos ajenos a ella, tales como los artículos 15 y 16 de la Ley 793 de 2002 relativos a las nulidades, sorprendiendo de este 6 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar modo a la defensa con temas que no fueron debatidos en el juicio oral. El perjuicio irremediable y la falta de argumentación del juez sobre la ineficacia del medio de defensa ordinaria aducidos por el Tribunal, para la defensa son hechos nuevos y, por tanto, extraños al factum de la acusación, al igual que las consideraciones sobre el alcance del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º numeral 86, y la falta de aplicación por remisión de la misma Ley de Extinción de Dominio. De otro lado, lamenta que el a quo nada dijera sobre el poder vinculante del auto 124/2009 de la Corte Constitucional, referente jurisprudencial traído a colocación en su alegato de cierre, que según lo dicho es posterior a las

decisiones que según la Fiscalía dejó de aplicar el inculpado, tema trascendental para establecer si incurrió en el delito de prevaricato al avocar la acción de tutela que constituye el objeto de este juicio. No sin antes haber advertido que a la actuación no se trajo la totalidad de los oficios utilizados para levantar las medidas cautelares que pesaban sobre los inmuebles, solicita revocar la condena y absolver a HUGO HERNANDO MORENO MUNÉVAR, al probarse que su proceder constituyó un acierto constitucional. 7 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar LOS NO RECURRENTES El delegado de la Procuraduría General de la Nación, contrario a lo expresado por la defensa, estima que la sentencia impugnada respeta el principio de congruencia, conforme puede concluirse del examen del núcleo fáctico de la acusación. A su juicio, la falta de rigor del acusado en la aplicación de los artículos 86 superior y 6 del Decreto 2591 de 1991, implica desconocer la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela, la acreditación del perjuicio irremediable que permita su ejercicio, y la posibilidad de acudir a los medios de defensa ordinarios. Estos hechos no son nuevos ni ajenos a la acusación de la fiscalía. El examen realizado por el Tribunal es fruto del estudio de los problemas jurídicos del marco fáctico de la acusación y corresponden a valoraciones propias y pertinentes al caso, por tanto, no comportan hechos o reproches que desborden las circunstancias de modo, tiempo y lugar referidas en ella.

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Público solicita confirmar el fallo impugnado, debido a que el Tribunal no desconoció el principio de congruencia.

CONSIDERACIONES

1. La Sala de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es competente para

8 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado proferida el 25 de febrero de 2019 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que condenó al exjuez HUGO HERNANDO MORENO MUNÉVAR por el delito de prevaricato por acción. Con observancia del principio de limitación que rige la apelación, artículo 320 del Código General del Proceso por integración, se estudiarán únicamente los reparos concretos formulados por el impugnante.

2. La conducta de prevaricato por acción se halla descrita en el artículo 413 del Código Penal así: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.».

De acuerdo con la anterior configuración típica, son elementos del tipo penal objetivo los siguientes: «(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii)

que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o 9 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna»1. Del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se tiene dicho: «…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”2, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso»3. «Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el

desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.»4. La materialidad de la conducta exige que el acto calificado de prevaricador corresponda al capricho y arbitrio del 1 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031. 2 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n° 2424, pág. 438 – 442. 3 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n° 2424, pág. 438 – 442.

4 CSJ SP4620-2016

10 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar servidor público, que desconoce abiertamente y se aparta ostensiblemente de los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulan el caso sometido a su conocimiento, y no obedezca a la divergencia de criterios o posiciones distintas frente a lo resuelto en la decisión adoptada. En este sentido, a la descripción típica no se adecúan las providencias donde la complejidad del asunto resuelto hacía procedente y comprensible asumir distintos enfoques en su solución, sea porque los preceptos jurídicos admitan diversas interpretaciones ajustadas a un texto poco claro o las pruebas ofrezcan disímil alcance demostrativo o valorativo acerca del hecho que prueban, pues su contrariedad con la ley se establece sobre un juicio de legalidad y no de acierto en la conclusión del caso. En los términos del artículo 21 del Código Penal, la conducta es dolosa, incurriendo en ella el servidor público que

con conocimiento y voluntad profiere la resolución, concepto o dictamen apartada de la ley.

3. Sustancialmente el reproche al a quo, la defensa lo sustenta en la atribución en el fallo de hechos jurídicamente relevantes no previstos en la imputación, acusación, ni en la teoría del caso presentada por la fiscalía al inicio del juicio oral, que considera violatoria del debido proceso, el derecho a la defensa y del principio de congruencia.

11 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar

4. La Sala conforme con lo propuesto por la recurrente procede a constatar la transgresión de la congruencia, al derivar su desconocimiento en las afectaciones del debido proceso y del derecho a la contradicción, en la medida que la inclusión en la sentencia de hechos nuevos sorprendieron a la defensa y le impidieron controvertirlos con perjuicio para la situación jurídica del acusado HUGO HERNANDO

MORENO MUNÉVAR.

El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, consagra la garantía establecida a favor del acusado, de acuerdo con la cual no podrá ser declarado culpable por “hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. La congruencia legal es personal, fáctica y jurídica, siendo inmodificable las dos primeras. La consonancia entre acusación, alegación final y sentencia constituye principio de ineludible acatamiento, su quebrantamiento lesiona el debido proceso, y por esa vía, el derecho de defensa. Ahora bien, el artículo 337 de la citada ley dispone que el escrito de acusación, entre otras exigencias, contenga “Una

relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”. 12 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar Hecho del participio hacer, es una acción o una obra. El hecho jurídico es la acción que tiene consecuencias jurídicas. Relevante es lo importante o significativo5. El precepto legal exige la relación de los hechos con significancia jurídica, teniendo en cuenta las circunstancias conocidas de tiempo, modo y lugar que los fundamentan6. Estas, no pueden confundirse con los hechos jurídicos relevantes como lo piensa el Ministerio Público. Uno son los hechos y otro las circunstancias. Los hechos jurídicamente relevantes corresponden a los supuestos fácticos que guardan relación con la descripción del tipo penal objeto de la acusación, permiten su adecuación a la figura típica y delimitan el ámbito de la conducta atribuido con todas sus circunstancias, de modo que al inculpado ofrezca claridad sobre el delito por el cual se le acusa. “La Sala ha precisado, entre otras, en la CSJ SP del 20 de marzo de 2019, Rad. 48073, que los hechos jurídicamente relevantes son aquellos que se subsumen en un tipo penal. No son los indicios o hechos de los cuales se infiere el hecho desconocido, ni los medios de prueba. Son los supuestos fácticos que se adecúan al tipo penal descrito abstractamente por el legislador, con las circunstancias que lo 5 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, Edición del tricentenario, actualizada. 6 Ley 906 de 2004, artículo 8, literal h.

13 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar acompañan, y, cuya claridad y necesaria precisión influye en el desarrollo de la actuación, como ocurre por ejemplo al discernir sobre la pertinencia y conducencia de las pruebas en la audiencia preparatoria”7. La defensa discute no la indeterminación sino la atribución por el Tribunal en la sentencia de nuevos hechos jurídicamente relevantes, no endilgados al procesado en la imputación y la acusación. La residualidad y subsidiaridad de la tutela, el perjuicio irremediable para su procedencia, la inobservancia de los artículos 15 y 16 de la Ley 793 de 2002 acerca del trámite y causales de nulidad, y del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 86 del Decreto 2282 de 1989, sobre el alcance de las nulidades aplicable al proceso extintivo de dominio por remisión del artículo 7º de la citada Ley 793, son hechos y disposiciones jurídicas que según la apelante no hacen parte de la acusación. Siendo estos los puntos de divergencia aducidos por la recurrente, para la Sala resulta imperativo acudir al escrito de acusación y reproducirlo en lo pertinente en orden a establecer la alegada transgresión del principio de congruencia y, si en realidad, su vulneración en este asunto conduce a la absolución del inculpado. 7 CSJ AP, 31 jul 2019, rad. 55667 14 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar En él, la Fiscalía considera que la sentencia de tutela

proferida el 23 de julio de 2010, mediante la cual el juez MORENO MUNÉVAR amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los accionantes, declarando nulo lo actuado en el proceso 8253ED desde el 20 de abril de 2009 y ordenando la cancelación de las medidas cautelares sobre los inmuebles, conforme con lo solicitado en la acción constitucional, es manifiestamente contraria a la ley debido a que: “a) El juez aquí indiciado, violó las normas de reparto que rigen la acción de tutela, pues, según el Decreto Reglamentario 1382 de 2000, las acciones de tutela que sean presentadas contra la Fiscalía General de la Nación deben ser tramitadas por el superior jerárquico del juez ante el cual actúa el fiscal. Por lo que la tutela presentada debía ser conocida por el Tribunal Superior de Bogotá y no por el indiciado, pues, si bien el Decreto mencionado no contiene normas de competencia sino de reparto, estas son también de obligatoria observancia para todos los operadores de justicia del país como quiera que no están al libre arbitrio de estos su cumplimiento y, en consecuencia, su desconocimiento, como ocurrió en el presente caso, tiene ribetes de abierta contrariedad con lo dispuesto por la ley como así lo ha reseñado de manera reiterada la jurisprudencia al reprochar la conducta de funcionarios judiciales que se arrogan el trámite de tutelas más allá de la ley, ya que respecto 15 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar de la norma en comento, esto es, respecto del reparto

de tutela, en su interpretación no ofrece dificultad

alguna, “POR EL CONTRARIO, TODO ESCOLLO

HABÍA SIDO SUPERADO CON CRECES POR LA

JURISPRUDENCIA, TANTO DEL H. CONSEJO DE

ESTADO (SENTENCIA DEL 18 DE JULIO DE 2002 DE

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA SALA CONTENCIONSA

ADMINISTRATIVA), COMO DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL (A PARTIR DEL AUTO NÚM. 0161

DEL 27 DE AGOSTO DE 2002, CUANDO UNA Y OTRA

CORPORACIÓN INTERPRETARON CON GRADO DE

AUTORIDAD (LA PRIMERA) Y CON CRITERIO DE

CIERRE O DE CLAUSURA DEL DEBATE (LA

SEGUNDA) QUE LA DISTRIBUCIÓN DEL REPARTO

DEL TRABAJO PARA EL CONOCIMIENTO DE LA

ACCIÓN DE TUTELA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1

DEL DECRETO 1382 DE 2000 ERA AJUSTADA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO”. b) De suerte que, para el momento en que el Juez 37 Civil del Circuito de Bogotá, optó por arrogarse la función de tramitar la acción de amparo (13 de julio de 2010), conceder el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, decretar la nulidad de lo actuado por la Fiscalía 28 Especializada de la Unidad de Extinción de Dominio de Bogotá y de ordenar el inmediato desembargo de los bienes afectados con esa medida cautelar con fines de extinción de dominio, el trámite de la acción de amparo correspondía al Tribunal de

16 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar Distrito Judicial de Bogotá, que es el superior jerárquico de los jueces especializados del circuito ante los cuales tiene que actuar la fiscalía en comento, lo cual no ofrecía dificultad alguna en su interpretación, porque para ese entonces era claro (y sigue siéndolo) que todos los jueces del país debían obedecer el precedente jurisprudencial que zanjó toda interpretación divergente en relación con la exequibilidad y deber de acato a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000 sobre la distribución de trabajo en materia de acción de tutela. c) Porque los fundamentos de la decisión del juez aquí indiciado resultan completamente infundados, pues, no existe en la Ley 793 de 2002, norma alguna que obligue a la Fiscalía a notificar previamente las medidas cautelares y un Juez de la República no puede, usurpando las facultades del legislador, crear así sea por analogía normas procedimentales. d) Empero, esto no es todo. El indiciado libró el mismo los oficios de desembargo de los bienes sometidos a extinción de dominio por la Fiscalía, lo que en realidad correspondía a la fiscalía de conocimiento hacerlo en cumplimiento de la tutela, siendo que por demás dispuso el desembargo de un total de 188 predios, es decir, 30 más de los embargados. Esto es indicativo del malhadado interés que tenía este funcionario en los resultados de la tutela. 17 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar e) 50 días antes de fallar esta tutela, el mismo

indiciado había fallado otra presentada por una de las mismas accionantes contra la Fiscalía 28 con idéntica pretensión, la cual fue revocada en segunda instancia por el Tribunal de Bogotá por resultar abiertamente improcedente. Es decir, ya el indiciado sabía que no era competente para conocer de esta tutela y no obstante ese conocimiento, se arrogó la competencia, la tramitó y falló e insistió en su determinación a pesar de la reposición en donde la fiscalía le ponía de presente su incompetencia. f) Siendo ello así, el Juez Hugo Hernando Moreno Munévar, desobedeció abierta y conscientemente la legislación vigente respecto de la competencia para conocer de la acción de tutela, comportamiento manifiestamente contrario a derecho e injustificado en un funcionario de la experiencia del aquí acusado, como quiera que es abogado desde 1985, esto es, tiene 29 años de experiencia en la profesión y se encuentra vinculado a la Rama Judicial en calidad de Juez cuando menos desde el 2002, esto es, con 13 años mínimo de experiencia como Juez Civil. Actuar de la manera como lo hizo el aquí acusado, es constitutivo de prevaricato por acción, que solo admite la modalidad dolosa”8. 8 Escrito de acusación, folios 237, 238 carpeta 1. 18 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar De la transcripción anterior se colige sin dificultad alguna la censura legal al acusado de haber asumido, sin tenerla, la competencia para conocer y decidir la tutela instaurada mediante apoderado judicial por Carlos Manuel

Ramírez Duque y Doris Patricia Sánchez Rivera, en franca contravención de lo establecido en el Decreto 1382 de 2000. Sin embargo, el Tribunal para afirmar el respeto del núcleo esencial de los hechos, parte de una premisa errónea al señalar que “al juez Moreno Munévar se le atribuye haber proferido de manera manifiestamente ilegal la sentencia de fecha 23 de julio de 2010”, cuando según la acusación la conducta reprobable es la de abrogarse el conocimiento de un asunto que correspondía a otro autoridad. No se reprocha al procesado, como juez constitucional, haber desconocido la naturaleza de la tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, ni los principios contenidos en su inciso 3º para acudir a ella en demanda de protección de los derechos fundamentales. No obstante, después de considerar que el acusado estaba obligado con fundamento en el auto 124/09 de la Corte Constitucional a devolver la tutela al centro de reparto para que fuera remitida al competente y, tras evidenciar, que la fiscalía no acreditó irregularidad alguna en su asignación, el Tribunal sostiene que: “La anterior conclusión, sin embargo, no impide predicar que el doctor Hugo Hernando Moreno 19 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar Munévar profirió una sentencia manifiestamente ilegal. En efecto, la acción de tutela, de acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del decreto 2591 de 1991 y lo expuesto por la jurisprudencia nacional, es residual y subsidiaria, de manera que solo procede cuando no exista otro medio

de defensa judicial, salvo que se le utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el instrumento alternativo resulte ineficaz para proteger de manera adecuada los derechos fundamentales vulnerados o bajo amenaza de vulneración”9. En este sentido, tal como lo manifiesta la defensa, la invocación del carácter residual y subsidiario de la tutela demostrativo de la contrariedad de la sentencia con la ley, al cual hace referencia el Tribunal, desconoce el ámbito de la acusación, en tanto en ninguna parte de esta se le atribuye al procesado haber reconocido el amparo desconociendo dichos principios. Tampoco se le cuestiona pasar por alto, la posibilidad de los accionantes de invocar la nulidad al interior del trámite extintivo con fundamento en los artículos 15 y 16 de la Ley 793 de 2002, esto es, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, u omitir el alcance de las irregularidades procesales según lo contemplado en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, preceptos mencionados por el 9 Folio 14 de la sentencia de 1ª instancia. 20 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar juez de primera instancia en su sentencia y, a su juicio, de obligatoria consideración para el acusado. Lo exigió el a quo, cuando afirmó: “No obstante, el juez pasó por alto que las irregularidades procesales sólo conducen a viciar la actuación que dependa de ellas, principio de derecho procesal claramente previsto en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el

Decreto 2282 de 1989, artículo 1º numeral 86, vigente para la época de los hechos y de imperiosa observancia por el entonces juez civil del circuito”10. En el escrito de acusación no se imputa ni insinúa que el contenido de la decisión sea contrario a la ley, o que el inculpado no mostró que la alegación de la nulidad dentro del proceso fuera un medio de defensa ordinario ineficaz, en cuyo caso, la tutela procedía por la existencia de un perjuicio irremediable que tampoco fue invocado por los accionantes. Ahora bien, si se entendiera que, en el literal c) de la acusación, la Fiscalía además de la competencia aduce la ilegalidad del fallo de tutela bajo el supuesto de exigirse en él la notificación previa de las medidas cautelares haciéndolo arbitrario, el Tribunal se encarga de precisar que ese hecho jurídicamente relevante no es fuente del prevaricato. 10 Folio 16 de la sentencia de 1ª instancia. 21 Segunda Instancia 55140 A/ Hugo Armando Moreno Munévar Así lo dijo: “Ahora bien, es verdad -como lo deja entrever la defensaque el funcionario acusado no sustentó el otorgamiento del amparo constitucional con el fundamento consistente en que la Fiscalía omitió notificar previamente las medidas cautelares. En realidad, el cimiento de esa decisión radicó en que el órgano investigativo no notificó la iniciación del proceso de extinción de dominio dentro del término previsto en el numeral 2º del artículo 13 de la Ley 793, esto es, 5 días siguientes a la expedición de esa resolución y, por consiguiente, no enteró a los

accionantes de las medidas cautelares decretadas en contra de sus bie