CSJ - SP35796(09-08-2011)

kepubbca de Colombia Casación Inadmite W 35796 JOsE JURO LINARES RODRIGUEZ. , t-orte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobada Acta N°281 Bogotá, O. C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011).

VISTOS: Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JosÉ JAIRO LINARES RODRIGUEZ, quien fuera condenado por la conducta punible de peculado por apropiación, en sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha y

el Tribunal Superior de Cundinamarca.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Los primeros fueron relatados en los fallos de instancia de la siguiente manera: El doctor JosÉ JAIRO LINARES RooRIGuaz, quien fungiera República de Colombia (cid:9) Casación Inadmite W 35796 /

JOst JAMO Ura693 Roo617 _ 1 Corte Suprema de Justicia como Alcalde del Municipio de Sibaté entre el 1° de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, en tal calidad realizó un viaje a la ciudad de La Habana en Cuba con el objeto de adelantar un seminario sobre Administración Deportiva utilizando para ello recursos del presupuesto municipal. Allí asistió con el señor JOSÉ MANUEL VASOUEZ MAYORGA, Curso que se adelantó entre el 20 y el 24 de noviembre de 1995,

pero permaneciendo (sic) en esa ciudad del 17 al 25 de noviembre. Las diligencias obedecieron a una compulsa de copias ordenada por la Contraloría General de la Nación, a donde inicialmente colocó (sic) la denuncia el señor GUSTAVO

GUERRA LÓPEZ.

2. Por los anteriores episodios, el 28 de enero de 2005 la Fiscalía Segunda Seccional de Bogotá profirió resolución de acusación contra JOSÉ JAiR0 LINARES RODRIGUEZ como presunto autor del delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del cp de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, aplicable por ser el vigente al momento de los hechos y por favorabilidad, providencia que alcanzó ejecutoria el 22 de septiembre siguiente cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor el sindicado.

3. Correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha conocer de la etapa del juicio y una vez llevadas a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 31 de octubre de

2 República de Colombia Casación Inadmile N 35798 Jost JAJR0 LINAREIGSUE RZ. ODR/ t Corte Suprema de Justicia 2006 condenó al enjuiciado como autor responsable de la conducta punible de la acusación a las penas de veintidós (22) meses de prisión, multa de ciento noventa y cuatro mil ciento cuarenta y cinco pesos ($194.145), inhabilitación en el ejercicio de

derechos y funciones públicas, al pago de indemnización de perjuicios y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

4. Ese fallo fue impugnado por el defensor del procesado, y el 22 de junio de 2010 el Tribunal Superior de Cundinamarca lo confirmó, mediante decisión contra la cual el mismo recurrente en primera instancia interpuso el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA: En el memorial a través del cual el impugnante afirmó que sustentaría la impugnación extraordinaria expresó que la acción penal prescribió si al efecto se tienen en cuenta los pronunciamientos de esta Corporación del 3, 6 y 7 de diciembre de 2001, radicados 13774, 18766 y 14354, a través de los cuales con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000 se hizo una interpretación más favorable a los procesados en materia de contabilización del término prescriptivo para delitos cometidos por servidores públicos.

Si a su defendido se le imputó el delito de peculado por apropiación que en vigencia del decreto 100 de 1980 tenla una 3 República de Colombia Casación inadmite W 3579.6. (cid:9) ..r/// . , JosE Jamo LINARES ROCIRIGUzEL Corte Suprema de Justicia pena de 10 años de prisión (120 meses), más una tercera parte por razón de la cuantía (40 meses), esto daría un total de 160 meses que divididos en dos, arroja un total de ochenta (80) meses o seis (6) años y ocho (8) meses, de manera que para cuando se

confirmó la resolución de acusación de primera instancia habían transcurrido nueve (9) años y diez (10) meses desde la fecha en que ocurrieron los hechos materia del proceso. Además, su prohijado obró con ausencia de dolo. Ninguna petición formuló en concreto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que si el recurrente en casación carece de interés o la demanda no reúne los requisitos formales previstos en el artículo 212 ibídem, se inadmitirá y el proceso se devolverá al despacho de origen.

2. La demanda presentada por el defensor del procesado ofrece serias fallas que conducen a su (cid:9) inadmisión, (cid:9) por lo siguiente: 2.1 El artículo 212 del cpp de 2000, así como lo hacia el 225 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 80 de la ley 554 de 2000, señala que la demanda de casación deberá

contener: 4 República de Colombia (cid:9) Casación lnadmite W 35796 (cid:9) -

Jost .Lwto LINARES RODRIGUEZ.

Corte Suprema de Justicia (i) La identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada. (ji) Una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal. (iii) La enunciación de la casual y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas. (iv) Si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados.

Es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria. 2.3. Ninguno de estos requisitos elementales de la demanda fue cumplido por el casacionista. 2.4. Ahora, si se trataba de denunciar que la sentencia se dictó estando prescrita la acción penal, el yerro en casación se debió formular por la causal de nulidad -tercera del artículo 200 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 3° de la ley 553 de 2000, tercera del artículo 207 ley 600 de 2000, o segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004-, no obstante su demostración corresponde hacerse por los senderos de la causal primera en cualquiera de sus sentidos o modalidades. 5 • República de Colombia (cid:9) Casación Inadmite N° 357,96,

JosE MIRO LINARES RODRIGUEZ.

Z fc Corte Suprema de Justicia Frente a esta temática, la Sala ha sostenido lo que aquí se reitera: 1•.j, la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera. Y es que de haberse continuado con el ejercido del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la

causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. (...) Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: "(...) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podla adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado. 'Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaria contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que 6 República de Colombia (cid:9) Casación Inadmite Ir 35796 JOSÉ JAMO LINARES RODRIGUEZ. tZti Cene Suprema de Justicia obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente'.

Luego se indicó: "La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, corno lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el c,ontrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad. Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de

casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.2" En posterior ocasión se expresó: 'La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia octubre 13 de 1994, 1 radicación 8690. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia mayo 28 de 2000, radicación 16.441. 7 República de Colombia (cid:9) Casación lnadmite N° 31796 JosÉ bliuno LINARES RODRIGUEZ. t Corte Suprema de Justicia Asl, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso —Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda,

reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venia pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad 4. ... Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el periodo de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que "recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, ..., si, como en este caso, no fue objeto de especifica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescripfivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencie marzo 24 de 2003, radicación 20.164, reiterada en auto de junio 2 de 2004, radicación 21.484. 8 (cid:9) República de Colombia Casación inadmite W 35796 JOSÉ JAIRO LINARES ROOR Corte Suprema de Justicia quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no

pueden culminar las instancias mediante decisiones que juridicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin. 'Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictada, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento. Y, en reciente oportunidad se precisó: '(...) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podla dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia octubre 24 de 2003, radicación 17.466. 9 República de Colombia (cid:9) Casación inadmite N 35796 / Jost lurio LINARES RODRIGUEZ Corte Suprema de Justicia Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal

evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categorla de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidada es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión". 2.5. En el presente asunto el libelista ni siquiera atinó a citar la casual y mucho menos a la formulación del cargo, no obstante tales omisiones carece de razón el que la acción penal prescribió, fenómeno que no se presentó en la instrucción como tampoco en el juicio, por lo siguiente: 2.5.1. Sobre cómo se contabiliza el incremento de la tercera parte al lapso máximo legal previsto en el tipo penal, ello de conformidad con los artículos 82 y 83 de los Códigos Penales de 5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencie junio 30 de 2004, •ra dicación 18.368. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto. Septiembre 8 de 2004, radicación 22.588.

lo República de Colombia Casación inadmite N° 3z5798 (cid:9) 7sx

José JARO LINARES RODRIGUEZ

1 Corte Suprema de Justicia 1980 y 2000, para que opere la prescripción de la acción penal, tratándose como en este caso de conducta punible cometida por servidor público en ejercido de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellas, como así lo entendió el defensor del procesado, en principio la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que "El nuevo ordenamiento penal (Ley 599 de 2000) introdujo un cambio sustancial en cuanto a la manera de calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento, cuando se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, según lo ha considerado mayoritariamente la Sala! En efecto, la interpretación sistemática de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado (Decreto 100 de 1980) y 83 y 86 del vigente (Ley 599 de 2000), llevan a las siguientes conclusiones:

1. En ambos, el aumento de la tercera parte se aplica de manera autónoma tanto en el sumario como en el juicio.

2. En los dos, interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo señalado en la ley

(artículos 80 del C. Penal derogado y 86 del actual).

3. En ambos estatutos el lapso prescriptivo no puede ser

inferior a cinco (5) años (artículos 80 y 83, respectivamente).

4. En el Decreto 100 de 1980 para calcular el término de prescripción en la etapa de juzgamiento, primero se dividía por dos el máximo de la pena privativa de la libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo, ese máximo era de ocho años, se dividía por dos, lo que daba cuatro. Como el Ver cas. 15.077, octubre 17 de 2001. M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo y auto del 26 de 7 noviembre de 2001, M. P. Drs., Alvaro Orlando Pérez P y Nilsco Pinilla P., Rad. 18222.

11 República de Colombia (cid:9) Casación Inadmite N' 35796 (cid:9) -- JOSÉ JAIRO LINARES RooMouy Corte Suprema de Justicia resultado era inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces se aumentaba a ese guarismo, esto es, a cinco (5) años, y a estos se les incrementaba la tercera parte, lo que daba seis (6) años y ocho (8) meses. Este método de contabilización traía como consecuencia que cuando se trataba de delitos cometidos dentro del pais por servidores públicos en ejercido de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el lapso de prescripción de la acción penal en el juicio, nunca podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses. En el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), al tenor de los 0 incisos 1° y 5 del artículo 83, al máximo de pena privativa de

la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos. En el ejemplo, partiendo de un máximo de ocho años (96 meses), se aumentará una tercera parte, lo que nos dará 128 meses que al dividirse por dos, dará un guarismo de 64 meses, esto es, cinco (5) años y cuatro (4) meses. Como se observa, este segundo procedimiento de cálculo es más favorable al procesado, por lo que se deberá aplicar °. Ese método fue recogido por la Corte, que, al variar su jurisprudencia, explicó la nueva mecánica, así: "El planteamiento del Ministerio Público convoca a la Sala de Casación Penal a revisar una vez más el tema de la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos; identificar el estado actual de la jurisprudencia; y, de ser preciso, actualizarla, reorientarla o modificarla.

1. La jurisprudencia mayoritaria actual La redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, dio lugar a recomponer la jurisprudencia en punto de la contabilización del lapso prescriptivo de la 'Auto de segunda instancia del 7 de diciembre de 2001. radicado 13.774.

12 (cid:9) República de Colombia Casación Inadmile Pe 35796

Jost JAIRO LINARES RODRIGUEZ.

Corte Suprema de Justicia acción por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de

ellos, con relación a la doctrina que venía sosteniendo mayoritariamente la Sala de Casación Penal, en vigencia del Código Penal derogado, Decreto 100 de 1980. Así, en la jurisprudencia vertida a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, se viene afirmando que el incremento de una tercera parte del término de prescripción por tal motivo quedó incorporado en el inciso 5° del artículo 83 ibídem; por lo cual, para fijar el término de prescripción de la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, el incremento de esa tercera parte se aplica en la etapa de instrucción; y si ya se produjo la ejecutoria de la resolución de acusación, se vuelve a contabilizar el término prescriptivo pero por la mitad de tal resultado. De tal suerte, con esa lectura de la normatividad, era factible que la acción penal después de ejecutoriada la resolución acusatoria prescribiera, aún para los servidores públicos, mínimo en cinco años. En la Sentencia del 17 de septiembre de 2003 (radicación 17.765, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), que se cita sólo a manera de ejemplo, además de lo anterior, se sostuvo: 'Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la fibertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la terrera parle se aplica, durante la instrucción, al mínimo de 5 años previsto en el inciso 1° del citado artículo 83, porque la

referencia del inciso 5° esté conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutoria de la resolución de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86...." (...) lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses.' Con la anterior jurisprudencia, la prescripción para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, podía prescribir 13 • Casación Inadmite N° ,357796 República de Colombia (cid:9) Josa MM olo LINARES RODRIGUEZ ICorte Suprema de Justicia mínimo en 6 años y 8 meses si se producía en la etapa instructiva; y mínimo en cinco 5 años, si ocurria en el juzgamiento. No empece, en el auto del 14 de julio de 2004, que igualmente se invoca para ejemplificar posiciones disímiles (radicación 22377, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo), la Sala mayoritariag expresó lo siguiente respecto del articulo 83 de la Ley 599 de 2000: 'Esta disposición fija como punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señalado en la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad. Aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir, interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto de esa

preceptiva legal, necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota la facultad punitiva del Estado no es otro que el máximo legal incrementado en la tercera parte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dicho tope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.". allo obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena no privativa de la libertad. En tales casos el propio legislador estableció como plazo único de prescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible se hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo o funciones, o con ocasión de ellos." Con tal manera de comprender el asunto, si el delito tiene señalada pena privativa de la libertad, la prescripción en el caso del servidor público que lo realice en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos podía tener lugar mínimo en cinco años, ora en la etapa de instrucción, ora en el juzgamiento. Y si el delito tenía señalada pena no privativa de la libertad, la prescripción, antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria podía prescribir en 6 años más 8 meses; y después de ejecutoriada, en 5 años. Con salvamento de voto de los H. magistrados Hernian Galán Castellanos, Sigifredo 9 Espinosa Pérez. Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés. 14 República de Colombia Casación Inadmite W 35796 (cid:9) - Jost JAIRO LINARES Roída (cid:9) '

fXit Corte Suprema de Justicia

2. Los salvamentos de voto Las diversas maneras de comprender las normas relativas a la prescripción de la acción penal, cuando el involucrado es un servidor público que ha cometido la conducta punible en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, dio lugar a que algunos dignatarios de la Sala de Casación Penal salvaran su voto frente a pluralidad de autos y sentenciasw, con argumentos que mueven a reflexión; verbi gratia, se puso de presente la desproporción manifiesta en cuanto los delitos sancionados con pena no privativa de la libertad prescribirían en 6 años y 8 meses, y delitos más graves sancionados con prisión inferior a cinco años, podían prescribir en sólo cinco años.

Se coincide, entonces, en la necesidad de revisar una vez más la cuestión, con el fin de perfilar la postura definitiva de la Sala mayoritaria sobre el tema, unificando la jurisprudencia y variándola en cuanto fuese indispensable, todo en el marco de una hermenéutica no gramatical ni exegética, sino que articule armónicamente los criterios lógico, histórico, sistemático, teleológico y valorativo en torno de la cuestión debatida, pero siempre desde el interior de la preceptiva Constitucional y legal.

3. Variación de la jurisprudencia Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos", asertos que se fundamentan con los

argumentos que más delante se construye:

Previamente, se considera de utilidad transcribir en su tenor literal las normas del Código Penal que se refieren a la materia en discusión: Confrontar, entre otros, los siguientes salvamentos de voto, donde se ofrecen solventes 10 reflexiones al respecto: del Dr. Herman Galán Castellanos, en el auto del 5 de diciembre de 2002, radicación 15599; y de los Drs. Sigifrecio Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés, en auto del 14 de julio de 2004. En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004 (M. P. Dr. Mauro Solano Portilla, radicación 22227). 15 República de Colombia (cid:9) Casación lnadmite N 35798

Jose JAIRO LIMARES ROORIG,UF2_ ,

• Corte Suprema de Justicia Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de

prescripción se aumentará en una tercera parte. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. Artículo 86. Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez. 3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación). 3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento 16 7, ' República de Colombia Casación Inadnine N' 35796 Jost -Luxo LINARES R " Corte Suprema de Justicia Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido

por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento. La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. 3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento). Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto —si la tienesea inferior a cinco (5) años. El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas. Los siguientes son los argumentos: 3.4.1 El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta

de apoyo al interprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva. De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para 17 7 República de Colombia Casación Inadmite N' 35796 / Jost JARO LINARES (cid:9)ROORIGUEZ t Corte Suprema de Justicia calcular (cid:9) la (cid:9) prescripción (cid:9) después (cid:9) de (cid:9) ejecutoriada (cid:9) la resolución (cid:9) de (cid:9) acusación (cid:9) para (cid:9) los delitos del (cid:9) servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son