CSJ - SP35848(05-10-2011)

República de Colombia

CASACIÓN N° 35848

LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta No. 357. Bogotá, D. C., octubre cinco (5) de dos mil once (2011). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria, con algunas modificaciones, de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de FONCOLPUERTOS el 28 de abril del anterior, que la condenó como determinadora del delito de peculado por apropiación. ANTECEDENTES El supuesto fáctico que dio origen a la presente actuación penal, se declaró por el ad-quem, de la siguiente forma: República de Colombia 2 (cid:9) CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia "El 8 de mayo de 1998 la abogada LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO junto con Luz Dand Velasco Córdoba, quien actúo como representante de FONCOLPUERTOS, suscribió el acuerdo conciliatorio No. 0161 en la Inspección Primera Regional de Trabajo - Seccional Cundinamarca, mediante el cual se acordó el pago de tres mil seiscientos setenta millones doscientos treinta y cinco mil ciento

cincuenta y dos pesos con cuarenta y cinco centavos ($3.670.235.152,45), a favor de 74 ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia, teniendo como fundamento sentencias judiciales adversas a la Entidad, proferidas por diferentes Juzgados Laborales de Barranquilla, no obstante no haber cobrado ejecutoria los fallos y referir las mismas a acreencias laborales ya canceladas, no adeudadas e incluso a derechos inexistentes, a saber: Ex portuario Juzgado Sentencias Mandamiento Conciliadas de pago mediante acta No. 16 de 1998 70 1 Octavio Jaramillo Núñez 12-sep-96 2 Antonio Joaquín 50 20-oct-95 14-feb-96 Molinares Movill 3 Antero José Palacio 8° 19-abr-93 23-jul-96 Uru eta 4 Alfredo Mercado Silbara 40 2-oct-95 5 Félix Segundo Mendoza 6° 9-agos-96 30-agos-96 Moreno 6 Arcadio Modesto 6° 8-sep-95 20-oct-95 González 7 Hugo Jesús Lascar 1° 24-sep-91 24-jul-95 Palma 1 Fi. 4 - 55 C. No. 1 instrucción República de Colombia 3 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia 8 José Ángel Blanco 8° 24-oct-95 20-nov-95 Caballero 9 Laureano Gómez Maury 5° 5-agos-93 24-nov-95 10 Juan Beltrán Jerónimo 7° 15-jun-94 6-jul-95

11 Emiliano Hernández 7° 26-oct-93 7-jun-96 Castro 12 Meliton Castro Macías 8° 3-jul-96 13 Justiniano Ramón 6° 21-jun-96 30-sep-96 Santiago 14 Jorge O. Carpintero 4° 15-sep-93 30-nov-95 Vargas 15 Wilfredo Barraza 7° 15-jun-94 18-may-95 Mcausland 16 Cayetano Buenazo 6° 4-oct-95 Córdoba 17 Eliseo Palacio Pana 1° 26-ene-93 18-may-95 18 Sebastián Ortiz Cubides 8° 4-agos-95 19 Alejandro N. de los Reyes 5° 15-abr-93 2-nov-95 Díaz 20 Rodolfo Carbonell Abello 8° 17-sep-93 4-agos-95 21 Luis V Molina Mercado 4° 24-nov-93 15-sep-95 22 Rafael Eduardo 1° 24-jul-95 Molinares 3° 6 - agos6-sep-96 96 23 Ángel Escobar Padilla 1° 21-nov-94 1-nov-95 24 ()mar Hernández Parejo 3° 24-aqo-93 13-sep-94 25 José Miguel Castro 7° 21feb-95 1-oct-96 González 26 Alejandro Ortiz Gerardino 1° 16-agos19-sep-96 96 27 Gilberto Torrenegra 1° 12-jul-94 18-agos-95 Caicedo 28 Gustavo Rafael Imitola 1° 14-dic-93 24-jul-95 Marrugo 29 Antonio M. Suárez 4° 24-nov-93 17-may-95

Jiménez 30 Eparménidez José de la 3° 30-jul-96 15-ago-96 Hoz 6° 10-agos-95 31 José Marenco Cantillo 4° 15-sep-95 32 Arcesio Duque Orozco 7° 18-may-94 18-may-95 33 Roberto Nevado Pájaro 5° 24-abr-97 34 Carlos César Collado 3° 28-abr-95 Monsalvo 35 Joaquín González Maury 1° 14-dic94 11-jul-95 36 Alfonso Eduardo 1° 24-sep-91 11-may-93 República de Colombia 4 (cid:9) CASACIÓN N° 35848

LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO

Corte Suprema de Justicia Martínez 37 Edgardo Carpio López 1° 12-nov-93 27-jul-95 30 38 Gabriel E. Bonnett López 5-jul-96 15-aq o-96 39 Fabio Jerónimo Jiménez 5° 11-nov-94 40 Fabio Gutiérrez Martínez 1° 1-nov-94 4-marz-97 41 Hugo Enrique Flores 1° 15-jun-94 18-may-95 Santiago 42 Carlos Santodomingo 1° 30-sep-96 Altamar 12-nov -93 27-jul-95 43 Silvio Bolívar Castillo 50 11-aqo-95 44 Luis Reyes Lozano 8° 15-s ep-95 26-oct-95 45 Jorge Eliécer Rojas 1° 15-may-95 Vitoria 46 Roberto C. Suárez 8° 27-may-96 17-feb-97

Varela 47 José Domingo Atencio 5° 16-jun-94 19-may -95 Berrio 4° 15-sep -93 30-oct-95 48 Pablo Tercero Coronado 8° 26-oct-95 20-nov-95 Mejia 49 Juan Segundo Mieles 5° 22 -sep-94 18-dic-95 Moreno 50 Jorge Enrique Atencio 5° 3-dic93 19-abr-95 Campo 51 Flavio Tamasco Márquez 4° 21-nov-95 30-oct-95 52 Armando Pérez Villadieqo 50 30-jun-94 5-jun-95 53 Cristian A. Altamar 8° 5-o ct-95 30-oct-95 Guerrero 54 William Ortiz Coronell 4° 4-oct-95 30-nov-95 70 55 Luis C. Gómez Gutiérrez 26-sep-95 29-nov-95 56 Martín Pacheco Pizarro 4° 4 oct-95 30-nov-95 70 57 Walter E. Maury 11-mar -96 Amaranto 58 Juvenal Viña de la Hoz 8° 24-feb-97 59 América W Montero Pino 1° 2 -aq os-94 16-may -95 60 Jairo Botz Nova 5° 19-oct95 15 -dic-95 61 Jaime A. Marimón Blanco 4° 6-nov-96 30-nov-96 62 Abel Enrique Ruiz Ruiz 7° 19-sep-95 12 -sep-96 63 Arturo José Conrado 4° 9-agos-94 2-oct-95 Fabreqs 64 Wilson Rafael Pantoja 8° 9 oct-95 20-nov-95

Varela 65 José Dolores Rua Varela 8° 4-may -95 10-agos-95 50 66 Ricardo E. Ferreira Lara 27 -jul-95 12-oct-95 67 Diosa Raquel Orozco 7° 12-sep-96 Orozco República de Colombia 5 (cid:9) CASACIÓN N° 35848 LILL4 DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia 68 Judith Esther Salcedo 1° 28-mar-95 9-oct-95 Lara 50 69 Beatriz H. Rodríguez de 4-may-95 25-jun-96

M. 70 Virginia Borrero de 8° 22-may-95 15-sep-95

Barros 71 Ana Angélica González 6° 16-ago-96 30-ago-96 de 72 Esther María Santiago 6° 18-agos31-agos-95 Castro 95 73 Jhonny Miranda Orozco 1° 9-agos-96 18-sep-96 74 Aldo Enrique Arias Celin 3° 13-may-94 28-abr-95 Atendiendo petición de la abogada Arévalo Quintero el director de FONCOLPUERTOS, Salvador Atuesta Blanco, ordenó en su favor el pago de la citada conciliación, a través de la resolución No. 2070 del 20 de mayo de 19982, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconoció como deuda pública de la nación, la cual canceló con resolución 1249 del 26 de mayo de 1998 con títulos de tesorería TES clase B por valor de $3.605.400.000, emitidos el 27 de mayo de 19983".

Los hechos anteriores sirvieron de sustento para que la Fiscalía Quinta Delegada de la Unidad de Estructura de Apoyo de FONCOLPUERTOS dispusiera la apertura de instrucción formal, en cuyo marco fueron vinculados, mediante diligencia de indagatoria, LIMA DEL CARMEN F1.174 c.14 2 3 Fi. 262 c. 15 informe del sistema nacional de pagos del Grupo Interno de Trabajo GIT. FI. 294-295 c. 14 facturas de venta 00184 y SB 001893 del 9 de junio de 1998 emitida de Serfinco S.A. , comisionista de bolsa SB por concepto de venta de bonos TES de Lilia del Carmen Arévalo Quintero. República de Colombia 6 (cid:9) CASACIÓN N° 35848

LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO

Corte Suprema de Justicia ARÉVALO QUINTERO, Luz Dary Velasco Córdoba y Angela María Carrión Valero, así como Salvador Atuesta Blanco, director general de FONCOLPUERTOS. Respecto de los tres últimos en mención se decretó la ruptura de la unidad procesal, prosiguiendo esta actuación exclusivamente en contra de LILIA DEL CARMEN ARÉVALO

QUINTERO.

Clausurada la investigación, el ente fiscal calificó su mérito el 19 de noviembre de 2007 con resolución de acusación en contra de ARÉVALO QUINTERO, como determinadora del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo, al tiempo que declaró a su favor la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción. El juzgamiento le correspondió al Juzgado Primero

Penal del Circuito de Descongestión de FONCOLPUERTOS de esta ciudad, el cual, tras surtir el rito legal, dictó sentencia de primer grado el 28 de abril de 2009, a través de la cual condenó a LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO a las penas principales de ochenta y ocho (88) meses de prisión, multa por suma equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad como República de Colombia 7 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia determinadora del delito por el cual se la acusó. Así mismo, la condenó al pago de perjuicios en las cantidades establecidas y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Contra el fallo anterior, la defensa de la procesada interpuso recurso de apelación, del cual se ocupó el Tribunal de Bogotá el 21 de septiembre de 2010, impartiéndole confirmación con la modificación consistente en fijar "una pena de setenta y cuatro (74) meses de prisión y la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones tras considerar que la públicas por el mismo término", conducta no constituía un concurso homogéneo de hechos delictivos. Nuevamente en desacuerdo con la decisión adoptada, la defensa la impugnó extraordinariamente, mediante libelo admitido por la Corte el 23 de febrero del año en curso, al

tiempo que ordenó correr traslado al Ministerio Público para que rindiera el concepto previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal emitió concepto a través del cual solicita no casar el fallo impugnado de acuerdo con los cargos contenidos en la República de Colombia 8 (cid:9) CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia demanda. En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda. LA DEMANDA La defensa formula dos cargos contra el fallo impugnado. El primero tiene sustento en la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por considerar que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad y el segundo se plantea por la vía de la causal primera de la misma preceptiva legal por violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de un error de hecho por falso juicio de existencia. Con el propósito de evitar repeticiones innecesarias, la Sala, en el siguiente acápite considerativo, de manera individual consignará las razones de su decisión tras sintetizar el cargo y el concepto del Ministerio Público.

1. Primer cargo. Nulidad por inaplicación del

precedente jurisprudencia!: 1.1. Fundamentos del reparo: Para el actor el proceso está afectado de invalidez "por cuanto en parte de la etapa de juicio se violó el debido proceso y el derecho de defensa", transgrediéndose los República de Colombia 9 CASACIÓN N° 35848

LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Política; 2, 6, 8, 9, 13, 23, 24, 342, inciso 2, y 410 de la Ley 600 de 2000; 6 y 13 del Código Penal y el 69 del Código Sustantivo Laboral, aplicable por remisión. Para desarrollar el cargo, el actor encuentra necesario recordar que el fallo impugnado en contra de su prohijada "se generó en primer lugar porque al parecer concilió y obtuvo el pago de una decisión judicial emanada de la justicia laboral de Barranquilla, sin que la misma se encontrara debidamente ejecutoriada, porque al entender de los jueces de primera y segunda instancia, no se surtió el grado jurisdiccional de consulta, al punto que para la colegiatura de segunda instancia se desconoció la normatividad laboral vigente y que al desatarse el grado de consulta varias de las sentencias se revocaron por falta de prueba de la Convención Colectiva de Trabajo que soportara las reclamacionesy del momento a partir del cual desempeñaron el cargo alegado en las demandas". Después indica que la sentencia del Tribunal vulneró los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada por desconocer la decisión proferida por esta Sala del 10 de agosto de 2010 dentro del proceso radicado bajo el número 34175, según el cual "la pretermisión del grado jurisdiccional de consulta para la época en que se contrae la presente actuación laboral, no constituía hecho delictivo, al República de Colombia 10 (cid:9) CASACIÓN N° 35848

LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia punto de absolver por este cargo al Juez Laboral del Circuito de Buenaventura". Sobre este aspecto enfatiza en la importancia que la Corte Constitucional ha dado al acatamiento del precedente jurisprudencial en la sentencia T-029 de 2004. Acto seguido, precisa cómo el sentenciador de primer grado "los condena porque determinaron a los jueces para que no enviaran a consulta, las sentencias que fueron adversas a Foncolpuertos", con fundamento en lo advertido en el auto de 24 de julio de 1980 dictado por la Sala de de Casación Laboral de esta Corporación referido a las sentencias contra la Nación, en armonía con la sentencia T743 de la Corte Constitucional que no es de unificación. Los precedentes judiciales referidos por el a-quo, añade, no son aplicables al presente caso porque "en ese momento las sentencias fueron adversas a un establecimiento público denominado FONCOLPUERTOS y no contra la Nación". Además, esta Colegiatura señaló que para la fecha de los hechos (1996-1998), existían tres fallos de la Corte Suprema de Justicia "que hablaban claramente y pregonaban que las sentencias contra los establecimientos públicos como Foncolpuertos, no eran consultables"; tales son de febrero 16 de 1999, proferido por la Sala Civil y República de Colombia 11 (cid:9) CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Agraria; del 15 de octubre de 1996 y del 11 de abril de 1957

de la Sala Laboral de la misma Corporación. De lo expuesto se infiere, según el libelista, que vencido el término para apelar sin haber sido interpuesto el recurso, la sentencia quedaba ejecutoriada y en firme "y todas las declaraciones, condenas, costas, agendas en, derecho y demás manifestaciones contenidas en el fallo, hacían tránsito a cosa juzgada". Así mismo, señala que, con posterioridad, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-962 de diciembre 1° de 1999, consideró que las obligaciones económicas asignadas al establecimiento público FONCOLPUERTOS eran canceladas por la Nación y, en ese orden de ideas, era aplicable el artículo 69 del estatuto procesal laboral, en lo relacionado con la obligatoriedad del grado jurisdiccional de consulta. Sobre el particular expresa que este tipo de sentencias del Tribunal Constitucional tienen por objeto procurar exactitud, conferir confianza y credibilidad a la sociedad civil en el Estado a partir del principio de buena fe de los jueces, unificar la interpretación razonable, permitir la estabilidad y otorgar seguridad jurídica, cuando alguno de los Magistrados encuentra trascendente un tema que amerita pronunciamiento de la Sala Plena de la Colegiatura, 'bk-K República de Colombia 12 (cid:9) CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia como ocurrió con el caso objeto de examen, donde se consideró prudente variar la interpretación de la Corte Suprema, señalando cuál era la hermenéutica aplicable hacia el futuro, como así se precisó en la sentencia C-037

de 1996. Por lo mismo, advera, la sentencia de unificación aludida no puede ser aplicada al caso en estudio como base para imponer una sanción penal, pues no existía para la época de los hechos y en su parte resolutiva no dice que surta efectos retroactivos. En consecuencia, colige, "no hay duda entonces que los jueces omitieron el grado jurisdiccional de consulta, obedeciendo al precedente judicial específico para el caso, que había señalado la Corte Suprema de Justicia. Y no puede pensarse, ni siquiera a título de duda, que omitieron su función obedeciendo a la determinación que la hoy condenada Dra. LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO, quien actuó precedida del postulado de la buena fe y en ejercicio del mandato conferido por los extrabajadores de la extinta empresa Puertos de Colombia". Así las cosas, encuentra que su defendida ajustó su comportamiento al ordenamiento jurídico, sometiéndose al ritualismo del proceso ordinario laboral con la anuencia de la parte demandada. República de Colombia 13 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia De esta forma, sostiene, se evidencia la transgresión al precedente jurisprudencial de esta Sala en su decisión referida del 10 de agosto de 2010, promulgada con antelación a la sentencia de segunda instancia del 21 de septiembre del mismo año y, por lo tanto, el juicio está viciado de nulidad, porque si el tribunal lo hubiera acatado no habría quebrantado las garantías señaladas. Con fundamento en lo expuesto, depreca se proceda

conforme la ritualidad prevista en el artículo 217, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, "dictando el fallo que en derecho corresponda, restableciendo las garantías quebrantadas a su defendida". 1.2. Concepto del Ministerio Público: Empieza por destacar la importancia del precedente jurisprudencial, apoyado en lo expuesto por la doctrina, "sin que ello signifique desde luego, que se pretenda reivindicar la implementación de un sistema de precedente absoluto que genere una desproporcionada inflexibilidad en el desarrollo de la jurisprudencia"y a lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, en cuanto a las razones que se deben exponer para apartarse de las líneas jurisprudenciales establecidas, infiriéndose de ello que "desde ningún punto de vista es factible invocar la obligatoriedad del precedente jurisprudencial". República de Colombia 14 (cid:9) CASACIÓN N° 35848 LILL4 DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Esto último, agrega, "toda vez que la postura a la que hace referencia el demandante como ignorada por los funcionarios judiciales, fue superada oportunamente mediante diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional debidamente reseñados por el juzgador de segundo grado en la providencia aquí impugnada, esto es, las sentencias C 013 del 21 de enero de 1993 y T 473 de 1996, emitidas antes de que se perfeccionaran la conciliación cuestionada y objeto de investigación en este expediente,

acorde con las cuales el grado jurisdiccional de consulta era de obligatorio cumplimiento en los casos en que FONCOLPUER TOS resultare condenado, debido a que la Nación era responsable de su pasivo pensionar, como así se precisó en la sentencia C-836 de 2001. En esta última decisión se subrayó que los jueces no pueden cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo simplemente que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social diferente, sin que a partir de la emisión de las sentencias C-013 del 21 de enero de 1993 y T-473 de 1996 se avizore un cambio en la situación que pueda llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento en los términos señalados por la Corte Constitucional no sean adecuados para responder la situación vivida para el momento de emisión del fallo o que imponga la necesidad de formular nuevos principios, modificando la jurisprudencia existente. 41 Z República de Colombia 15 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Por lo expuesto, solicita se declara que el cargo no está llamado a prosperar. 1.3. Consideraciones de la Corte: Sea lo primero destacar, con carácter meramente informativo y pedagógico y más allá de comprender que la admisión de la demanda comporta la superación de sus falencias formales, que la invocación en este caso de la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000 frente al planteamiento expuesto de inaplicación de un precedente jurisprudencial -aquí se postula respecto de una decisión proferida por esta misma Salaes incorrecta.

En tal sentido siempre será preciso determinar el contenido de dicho precedente. Así, si el antecedente apunta a que una determinada circunstancia genera la invalidación de lo actuado o del fallo objeto del recurso por evidenciarse un error de estructura o de garantía, resultará atinado promover la inconformidad por la vía de la causal de nulidad sustentada, desde luego, en el precedente, pero si lo que revela es un error en el juicio del sentenciador, dependerá si este recae sobre la norma directamente por cualquiera de los motivos conocidos (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea) o si se llega a los dos primeros de forma indirecta como consecuencia de yerros en la apreciación de las pruebas, por los tit República de Colombia 16 (cid:9) CASACIÓN N° 35848 LILL4 DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia tradicionales errores de hecho y de derecho. En el primer evento, la propuesta deberá encaminarse por la vía de la violación directa de la ley sustancial y, en el segundo, por la denominada violación indirecta de la ley sustancial. De esta manera, si como lo pregona el actor lo que ocurre en ese asunto es que el juzgador desconoció un precedente de esta Sala según el cual la conducta atribuida a su defendida es atípica porque no se puede hablar de un peculado por apropiación cuando las decisiones judiciales que dieron lugar a la disposición del numerario público no fueron contrarias al ordenamiento jurídico, tal inconformidad ha debido postularse por la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, en la

medida en que se habría aplicado indebidamente el tipo penal que recoge dicha conducta delictiva de conformidad, se insiste, con el precedente jurisprudencial invocado. El defecto de postulación anterior explica la indeterminación del casacionista al momento de fijar su pretensión, limitándose a deprecar el proferimiento del "fallo que en derecho corresponda, decisión que restablecería las garantías constitucionales y legales conculcadas a la ciudadana LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO", omitiendo con tan genérica fórmula el deber que le asistía, en tratándose de la causal invocada por nulidad, de señalar la proyección del vicio, esto es, el momento de la actuación República de Colombia 17 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia desde el cual debía invalidarse y la autoridad a la cual correspondía continuar con el trámite. Ahora, está claro, y ella la razón para haber admitido el reparo, que la incorrección señalada es irrelevante, habida cuenta que el planteamiento de fondo, según se dijo, corresponde a una violación directa de la ley sustancial y no a una nulidad. Realizada la anterior precisión, procede la Corte a ocuparse de los motivos expuestos en la censura. Según quedó reseñado en el apartado respectivo, sostiene el actor que el Tribunal desconoció un precedente de esta Sala del 10 de agosto del ario anterior, dentro del radicado 34175, de acuerdo con el cual no configura hecho delictivo que los jueces laborales no hubieran surtido el

grado jurisdiccional de consulta respecto de las sentencias por cuyo medio se condenó a FONCOLPUERTOS al pago de diversos derechos laborales reclamados por sus ex trabajadores previamente a la emisión de fallos de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y de la Corte Constitucional que aclararon el tema, sujeto antes a diversas interpretaciones. En efecto, en la remembrada decisión se indicó que: Qq) República de Colombia 18 (cid:9) CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia "Sobre este tópico, la Corporación encuentra que para los arios 1997y 1998 no era unánime la posición doctrinal y jurisprudencial sobre tales aspectos, por cuanto la naturaleza jurídica de establecimiento público otorgada por el Decreto Ley 36 de 1992 al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, no encajaba en el tenor literal del artículo 69 del Código Procesal Laboral, situación que generó variadas interpretaciones. En efecto, el canon legal preveía: "Además de estos recursos existirá un grado jurisdiccional denominado de consulta. ... También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio." Sólo con la emisión de la sentencia No. 12158 de octubre 19 de 1999 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se unificaron criterios en el sentido de que el grado jurisdiccional de consulta, no obstante su carácter de establecimiento público, debía ser concedido a favor de FONCOLPUERTOS4, para lo cual la Corte expuso los

siguientes argumentos: 'Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan 4 En el mismo sentido, las sentencias de la Sala Laboral de la Corte del 5 de diciembre de 2001, Rad. 17222 y del 25 de enero de 2002, Rad. 17216. República de Colombia 19 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia aun al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que dentro de sus funciones se le ordena "ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación y del Fondo'. Como quiera que para la época en que el doctor... profirió las sentencias cuestionadas no había unidad de criterio entre los diferentes operadores judiciales sobre la procedencia o no del arado jurisdiccional de consulta, no puede calificarse por este aspecto la decisión de manifiestamente contraria a la ley. Si bien la postura jurídica que pregonaba la improcedencia de la consulta para FONCOLPUERTOS a la postre resultó contraria a los parámetros que vía jurisprudencial fijó la Sala

Laboral de la Corte, tal claridad surgió con posterioridad a la emisión de las providencias censuradas. En el mismo sentido, sólo hasta el 1 de diciembre de 1999 la Corte Constitucional en sentencia de tutela SU 962, sentó postura, reafirmando la procedencia de la consulta para FONCOLPUERTOS. No se pierda de vista que las conductas de los funcionarios investigados bajo el cargo de prevaricato deben ser examinadas ex ante, esto es, atendiendo las circunstancias temporales dentro de las cuales se emitió la decisión censurada. En otras palabras, el juzgador debe ubicarse en la época en que se dictó la sentencia tachada de República de Colombia 20 (cid:9) CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia manifiestamente ilegal, en este caso en los arios 1997 y 1998, para establecer cuáles eran las reglas jurídicas aplicables al caso, y la doctrina y jurisprudencia vigentes para ese momento. En este orden de ideas, la omisión del doctor... de surtir el grado jurisdiccional de consulta del artículo 69 del Código Procesal Laboral en favor de FONCOLPUERTOS, no se aprecia manifiestamente ilegal, así como tampoco la de condenar en costas a la parte demandada, pues, se repite, para los arios 1997 y 1998, no había unanimidad entre los operadores judiciales del área laboral sobre la forma de proceder en tales aspectos5. Recuérdese que la contradicción entre la determinación adoptada por el procesado y la ley debe ser ostensible, pues

si la norma otorga la posibilidad de más de una interpretación, y no existe precedente jurisprudencial del Máximo Tribunal de la jurisdicción, no es posible pregonar la configuración de comportamiento prevaricador..." (subrayas fuera de texto). Como consecuencia de dicha hermenéutica, la Corte en dicho asunto sometido su consideración, hizo la salvedad en el sentido de que la omisión del trámite de la Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en idéntico sentido dentro de las 5 providencias del 25 de octubre de 2006, Rad. 25290 y julio 15 de 2008, Rad 29837. República de Colombia 21 (cid:9) CASACIÓN N° 35848 LILL4 DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia consulta, como igual ocurrió por esas mismas razones con la condena en costas a la parte demandada (FONCOLPUERTOS) ordenadas en los fallos laborales, no configuraban conducta delictiva; sin embargo, dejó incólume la sentencia impugnada por obrar otras irregularidades en la decisión que mantenían la condena por prevaricato por acción. Esto último, no huelga recordar, en cuanto la imputación fáctica no se circunscribía a esos dos aspectos (no surtir el grado jurisdiccional de consulta y condenar en costas), sino que también se fundaba en adicionales anomalías en las que se incurrió con el proferimiento de los fallos laborales, a saber: "a) Extralimitar ostensiblemente la facultad extra petita del artículo 50 del Código Procesal

Laboral porque condenó a la demandada al pago de salarios insolutos que no fueron aducidos en la demanda; b) No reconocer la excepción de prescripción propuesta oportunamente por la parte demandada, cuando era viable hacerlo, pues se había superado el término de tres arios previsto en la ley laboral para incoar la acción". Pues bien, aclarados los términos del precedente invocado lo primero que se debe acotar es que en este proceso, a diferencia de aquél, no se juzga la conducta del funcionario judicial por haber prevaricado al dictar las decisiones adversas a FONCOLPUERTOS incurriendo en las República de Colombia 22 (cid:9) CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia irregularidades señaladas, sino la de quien habría determinado, como abogada apoderada de setenta y cuatro ex trabajadores, a varios jueces laborales a proferir sentencias arbitrarias a su favor y contrarias a los intereses de esa entidad, las cuales sirvieron de fundamento