CSJ - SP35849(06-07-2011)

SegundliXncia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia i I x Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 225 Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil once VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZI ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, contra el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Superior de Buga el 16 de diciembre de 2010, por medio del cual se le condenó, por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo sucesivo. Vrt.;:r e Segunda ' stancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia ha-- — t -- - id _„,, (cid:9) ....l.i , , Corte Suprema de Justicia HECHOS Así fueron relatados en la sentencia de primera instancia: "De acuerdo a las pruebas allegadas a la actuación, en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, a cargo del doctor Harold Gamboa Velásquez, se tramitaron los procesos laborales de Felix Antonio Torres Gamboa, Geroncio Riascos Alomía, Eloy Asprilla Ola ya, Clímaco Mina Sánchez y Joselito Hurtado Guerrero, contra el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, Foncolpuertos, en los que fueron reconocidas y canceladas una serie de acreencias laborales a favor de los demandantes a las que no tenían

derecha" ANTECEDENTES PROCESALES La actuación se inició para investigar la posible comisión de conductas punibles al parecer cometidas por el exjuez laboral GAMBOA VELÁSQUEZ al proferir las sentencias en que reconocía, supuestamente inexistentes, acreencias laborales a favor del extrabajador de Puertos de Colombia Félix Antonio Torres Gamboa, siendo luego decretada la I 5:1 Segunda instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia — j Corte Suprema de Justicia conexidad con investigaciones originadas en la emisión de providencias similares en las que se condenaba al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia (FONCOLPUERTOS) a favor de los, también extrabajadores, Geroncio Riascos Alomía, Eloy Asprilla Olaya, Clímaco Mina Sánchez y Joselito Hurtado Guerrero. En desarrollo de la investigación se le definió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, mediante decisión de 29 de abril de 2005 y se profirió en contra de GAMBOA VELÁSQUEZ resolución acusatoria adiada el 16 de noviembre del mismo ario. Radicado el juicio en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, donde luego de adelantarse el trámite correspondiente, y de concluida la audiencia pública, se profirió el 16 de diciembre de 2010 sentencia de carácter condenatorio, la cual fue objeto del recurso de apelación que mediante este proveído se resuelve. 3 Segunda ma ncia 35849 Harold Gamboa Velásquez

República de Colombia t 4a. --.40, / 1 Corte Suprema de Justicia LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de constatar la condición de servidor público del doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, otrora Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga analizó la situación de cada una de las condenas proferidas a favor de los mencionados extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia, y concluyó que gracias a su ilegalidad se afectó el patrimonio público de manera grave, así:

1. Frente a la situación del extrabajador Félix Antonio Torres Gamboa, se precisó que fue beneficiado injustificadamente con los privilegios reconocidos en la Convención Colectiva a quienes fueran sindicalizados, calidad que no ostentaba; entre otras irregularidades, lo cual condujo a que mediante sentencia calendada el 28 de agosto de 1995, se condenara a FONCOLPUERTOS a pagar al extrabajador, dineros por concepto de reliquidación de la pensión, del auxilio de cesantía, además de una indemnización por disminución de la capacidad laboral y al pago de una sanción moratoria originada 4 7frSegunda iittancia 35849

Harold Gamboa Velásquez República de Colombia "6'11 Corte Suprema de Justicia en el no pago de los dineros correspondientes a estos rubros, así como unas elevadas agencias en derecho causadas en el proceso judicial en que se adelantó dicha reclamación; lo cual alcanzó finalmente la

suma de $ 160.965.252.91.

2. Gracias a la generosa condena proferida el 5 de abril de 1995 por el acusado, a favor del señor Geroncio Riascos (cid:9) Momia, se (cid:9) obligó(cid:9) a FONCOLPUERTOS a pagarle por concepto de indemnización por pérdida de capacidad laboralilegalmente (cid:9) reconocida-, (cid:9) y (cid:9) de (cid:9) sanción (cid:9) moratoria originada en el no pago de dicha indemnización la suma de $22.100.000.00 que finalmente fueron cancelados con dineros del Estado.

3. De igual manera procedió el juez acusado con el demandante Eloy Asprilla Olaya, a quien también reconoció una ilegal indemnización por pérdida de la capacidad laboral, la misma sanción moratoria y unas elevadas agencias en derecho; gracias a lo cual se pagaron finalmente al extrabajador mencionado la suma (cid:9) de (cid:9) $ (cid:9) 74.900.000.00 (cid:9) con (cid:9) cargo (cid:9) a

FONCOLPUERTOS.

Segunda in tancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombiaks, Corte Suprema de Justicia

4. También el exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ reconoció de manera ilegal al extrabajador demandante Clímaco Mina Sánchez, una indemnización por disminución de su capacidad laboral, la cual completada con la misma sanción moratoria y elevadas agencias en derecho ascendió a S79.400.000.00., los cuales obligó finalmente a

cancelar a favor de aquél.

5. La misma situación fue la que rodeó la sentencia en que se benefició ilegalmente al extrabajador José Ito Hurtado Guerrero, a favor de quien el exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ también ordenó el pago de una indemnización por pérdida de su capacidad laboral, lo cual, al igual que en los otros casos, también generó una elevada cantidad de dinero por concepto de sanción moratoria, y de una desproporcionada cifra por costas y agencias en derecho; todo lo cual finalmente se concilió en $ 142.500.000.00.

Por estas conductas concluyó el Tribunal que el exjuez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ es responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo sucesivo, y en consecuencia le impuso 102 meses de prisión, Segunda instancia 35849 Harold Gamboa Velesquez República de ColombiaCorte Suprema de Justicia multa por la suma de 496.065.687.00 y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad; además de condenarlo al pago de perjuicios materiales por la misma cantidad de la multa. LA IMPUGNACIÓN El doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ interpuso en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, invocando los siguientes argumentos: 1.Ilegalidad de la prueba para condenar. En primer término cuestiona la tramitación del grado jurisdiccional de consulta, con el que no contaban los fallos proferidos contra FONCOLPUERTOS, dado que

este instituto no se consagraba respecto de sentencias adversas a Empresas Comerciales del Estado o Establecimientos Públicos; no siendo legales los argumentos con los cuales se desarchivaron aquellos procesos. / Segunda instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia t cirri .....fr <u1 N Corte Suprema de Justicia Para desarrollar su alegato inició por plantear que la Sala de Casación Laboral desde el 11 de abril de 1957 tenía un criterio unánime en tal sentido, en interpretación de lo preceptuado en el inciso 3° del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, y que así mismo la Sala de Casación Civil y Agraria, también desde la tutela 3400 del 15 de octubre de 1996 reconoció que la consulta solo estaba reconocida a determinados entes estatales, entre los cuales no se encontraban los establecimientos públicos; y también la doctrina tenía claro lo mismo. Para fortalecer su argumento señala que era tan claro que las sentencias proferidas contra FONCOLPUERTOS no tenían consulta, que ante una queja disciplinaria presentada en su contra y la de todos los jueces laborales de Buenaventura, resuelta por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle mediante providencia de abril 29 de 1998, dicha Corporación resolvió no iniciarles investigación disciplinaria al considerar que no existía falta alguna en no consultar dichas providencias, por estar fuera del alcance de la norma que preveía el mencionado grado jurisdiccional. y ir. Segun "instancia 35849

Harold amboa Velásquez República de Colombia ....1 e— / l Corte Suprema de Justicia Indica que sólo a partir de la sentencia 12158 de octubre 19 de 1999 proferida por la Sala de Casación Laboral, se empezó a considerar que dichas sentencias debían someterse al mencionado trámite, por cuanto si bien el Fondo del Pasivo Social era un establecimiento público, su naturaleza jurídica de carácter especial imponía que las sentencias a él adversas gozaran del grado jurisdiccional; lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia SU-962 de 1° de diciembre de 1999; y en materia legislativa, sólo hasta la expedición de la Ley 1149 del 13 de julio de 2007. Así, llamando la atención sobre la demanda que se tenía para la época en cuanto que tales sentencias no eran consultables, e invocando un precedente jurisprudencial de esta Corporación en un caso similar frente al cargo de prevaricatol, en el que se desestimó tal acusación contra un juez por negarse a tramitar dicho grado de jurisdicción, el apelante afirma que con los Acuerdos 839 del 3 de agosto de 2000 y 1433 de mayo 21 de 2002 proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante los cuales se dispuso el 'Providencia de 10 de agosto de 2010, radicado 34175. '11 Segunda instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia desarchivo de todos los procesos en que resultara condenado FONCOLPUERTOS en cumplimiento de lo

ordenado en la sentencia SU 962 de 1999, se falseó el mandamiento de la Corte Constitucional ya que tal sentencia de unificación en su parte resolutiva no dispuso su cumplimiento de manera retroactiva, por lo que sus efectos sólo podrían proyectarse hacia el futuro, concluyendo así que su alcance estaba limitado al planteado por los accionantes en el expediente de tutela que dio origen a dicha sentencia de unificación. Por esta vía concluye que al contrariarse dichos postulados, la orden de desarchivo de tales procesos resultó ser violatoria del derecho material y por tanto sus efectos son ilegales, destacando al final el valor de la cosa juzgada y su importancia, tanto operativa como en términos de confianza y seguridad jurídica; y así, al adquirir firmeza aquellas sentencias que ponían fin a los procesos ordinarios se convertían en inamovibles; y en consecuencia, las pruebassentencias de consultapara condenarlo resultan ilegales. 10 Segudda instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia t---— J1 Corte Suprema de Justicia Un segundo argumento de la ilegalidad de aquellas consultas está soportado en que las Salas de Descongestión Laboral que las profirieron, eran incompetentes en tanto vulneraron el factor territorial, dispuesto por los artículos 11, 50 y 63 de la Ley 270 de 1996; dado que la única con capacidad funcional para ocuparse de dichas consultas, en el evento de su viabilidad, era la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, habida consideración de que es a ese distrito

judicial al que pertenecen los jueces de Buenaventura. Finaliza este primer ataque aduciendo que si la prueba del peculado por apropiación a él imputado surge de las sentencias de consulta, en tanto ilegales, también trasmiten su ilegalidad a su connotación probatoria, y en tanto ilegales deben ser excluídas, y por tanto no podrían ser soporte del fallo condenatorio por tal delito.

2. Las condenas impuestas a FONCOLPUERTOS fueron legales. En un segundo frente, defiende de manera vehemente y detallada el apego a la ley de todas y cada una de las sentencias proferidas contra FONCOLPUERTOS y a favor de los trabajadores Félix

Antonio Torres Gamboa, Geroncio Riascos Momia, Segunda Instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia gaza — t r1.1-1 11 Corte Suprema de Justicia Eloy Asprilla Olaya, Clímaco Mina Sánchez y José Ito Hurtado Guerrero, Frente al fallo en que se reconocieron derechos pecuniarios al extrabajador Félix Antonio Torres Gamboa el impugnante cuestiona la tesis del Tribunal expuesta en la sentencia apelada, según la cual se le cobijó con los privilegios de la Convención Colectiva no obstante no ser afiliado al sindicato. Adujo como contra argumento que según reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la cual cita, para cobijar al extrabajador con dichas prebendas no se hacía necesaria la prueba de su afiliación al sindicato, si se demuestra que al trabajador ya se le había

favorecido con un derecho del acuerdo convencional; y que si las partes están de acuerdo con la existencia de la Convención, no se hace necesario aportarla al proceso; lo cual documenta con la cita de la sentencia de junio 27 de 2002 radicado 17900. Aduce que en el proceso ordinario laboral quedó ampliamente demostrado que el extrabajador Torres Gamboa era beneficiario de la Convención Colectiva, situación que relevaba al demandante de probar dicha 17 SegureMstancia 35849 Harold damboa Velásquez República de Colombia -.e- <a II Corte Suprema de Justicia situación, además aceptada por la demandada que no se opuso a dicha pretensión. Señala igualmente el apelante que de acuerdo con las pruebas obrante en el proceso la pensión fue liquidada con exclusión de algunas sumas que aunque le fueron pagadas después de su liquidación final (como el auxilio de cesantía definitiva), incidían en su monto, por haber sido causadas en el último ario; cuyos valores al estar en el proceso ordinario lo obligaban a ordenar dicha reliquidación; situación semejante a la ocurrida con el auxilio de cesantías. Frente a la supuesta ilegalidad del reconocimiento de la indemnización concedida al extrabajador Torres Gamboa por concepto de disminución de su capacidad laboral, reclama el apelante que no se le podía aplicar el procedimiento previsto en el artículo 42 de la Ley 100 de 1993, pues, dicha valoración frente a la capacidad laboral sólo podía provenir de las juntas regionales de calificación de invalidez, toda vez que apenas fueron creadas mediante el Decreto 1346

de 27 de junio de 2004; siendo la autoridad médica hasta entonces encargada de dicho reconocimiento, de la División de Empleo y Medicina Laboral Seccional Segunda míancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia - (cid:9) - t Corte Suprema de Justicia del Valle del Cauca del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -quien expidió la certificación de disminución de la capacidad laboral de Torres Gamboa-; médico que por cierto haría parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez; y expedía dicha certificación, precisamente porque dicha junta aún no había sido creada. Destaca que el citado dictamen pericial fue ordenado por el Juzgado al tenor de lo previsto en el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo, y luego de corrido su traslado ninguna de las partes solicitó aclaración, adición ni ampliación, ni menos presentó contra él objeción alguna, por lo que era una prueba sobre la que legalniente debía pronunciarse en función de las pretensiones de la demanda; dictamen sobre el cual, en contravía de lo observado por el Tribunal, llama la atención el apelante que el mismo contiene aquellos datos que extraña el a quo; y añade que si bien la indemnización por disminución de la capacidad laboral ciertamente no fue pedida, si fue incorporada como una pretensión la pensión por invalidez, la cual no podía concederse porque el porcentaje de la pérdida no superaba el 66 %; de manera que el reconocimiento de la indemnización hacía parte de lo 14 Segunda/ibstancia 35849

Harold Gamboa Velásquez República de Colombia k ....„ ..... /1 Corte Suprema de Justicia que el juez laboral, en desarrollo de sus facultades de conceder, más allá o por fuera, de lo pedido, debía otorgarle al extrabajador, porque fue un asunto debatido dentro del proceso y la disminución de las posibilidades laborales del demandante fueron así legalmente probadas en el proceso laboral; lo que fue tasado de acuerdo con el artículo 278 del Código Sustantivo del Trabajo y la tabla evaluadora de incapacidades permanentes parciales prevista en el artículo 209 del mismo plexo normativo. Finalmente, defiende la legalidad de la sanción moratoria originada en el no pago de la indemnización por reducción de la capacidad laboral, amparado "en el artículo 17 numeral 3 de la convención colectiva de trabajo y en concordancia con el articulo 52 del Decreto 797 de 1949"; además de invocar dos precedentes jurisprudenciales del Tribunal Superior de Cali, en los cuales tal medida supuestamente se aplicó2. En lo referente a la condena del juez laboral a favor del extrabajador Geroncio Riascos Alomía, el 2 Sentencia 0010 de 21 de febrero de 1991 dentro del proceso ordinario 25001 de Quintiliano Riascos Suárez contra Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura; y 169 de 18 de diciembre de 1992, dentro del proceso ordinario de Edgar Ortiz Riascos contra Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura. 15 Segunda instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia U,11 Corte Suprema de Justicia

impugnante defiende la legalidad de tal providencia aduciendo que en tanto la pérdida de la capacidad laboral se debió a una enfermedad no profesional o riesgo común desde que estaba prestando sus servicios en la empresa Puertos de Colombia, no era necesaria la información que extraña el Tribunal sobre la relación de causa, tiempo y lugar de la enfermedad y las tareas que desempeñaba el trabajador; porque, insiste, no era una enfermedad de tipo profesional. Frente a la sentencia proferida a favor del extrabajador Eloy Asprilla Olaya, el exjuez defiende su legalidad, aduciendo que la pérdida del 50 % de la capacidad laboral producida como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido por el demandante el 12 de diciembre de 1989 merecía ser indemnizada por la empresa, tal como venía aceptándose por el Tribunal Superior de Cali al conocer de las apelaciones contra sentencias proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura. GAMBOA VELÁSQUEZ rechaza la afirmación contenida en la sentencia condenatoria, en la cual si en el examen médico de retiro nada se mencionó de la merma de la capacidad laboral, dicha 16 / 4/7/ Segunda nstancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Clii Corte Suprema de Justicia omisión mal podría generar sanción moratoria; señalando que como tal situación se probó dentro del proceso laboral de manera legal y suficiente, era procedente por tanto su reconocimiento y las consecuencias indemnizatorias del mismo. Critica la posición del a quo, cuando manifiesta que

no podía condenarse por la reducción de la capacidad laboral cuando el extrabajador ya disfrutaba de pensión, argumentando que son dos situaciones originadas en presupuestos distintos y por tanto no son incompatibles. El(cid:9) impugnante (cid:9) considera (cid:9) infundadas (cid:9) las aseveraciones del Tribunal, consistentes en que la sentencia proferida contra FONCOLPUERTOS -dentro del proceso promovido a nombre del extrabajador Clímaco Mena Sánchezsegún las cuales si bien en la historia clínica y en la última valoración realizada al actor, no se consignó en el dictamen accidente de trabajo alguno o enfermedad profesional, de acuerdo con distintos precedentes jurisprudenciales, también la enfermedad no profesional o riesgo común, son generadoras de la indemnización por pérdida o reducción de la capacidad laboral. 17 Segunda instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia t x J Corte Suprema de Justicia De igual forma rechaza la aseveración contenida en la sentencia condenatoria apelada, en el sentido de que no existe norma que ordene que el dictamen pericial deb itificarse de manera oral en el curso de la correspondiente audiencia pública; y que en cambio, añade, en cumplimiento de la legislación aplicable se puso a disposición de las partes, se corrió traslado y luego de no ser objetado debía valorarse en la sentencia. También se aparta de la conclusión vertida en la sentencia proferida en su contra, afirmando que tal petición -la de indemnización por la reducción de la capacidad laboral-, aunque no constara

expresamente, hacía parte de lo expresado en la demanda, además de habérselo informado al empleador agotando la vía gubernativa antes de iniciar el proceso ordinario laboral. Frente a la condena proferida a favor del señor José Ito Hurtado Guerrero, afirma el apelante, que en tanto el Tribunal refirió genéricamente y escuetamente que frente a ella sucedió lo mismo que 18 Segunda i stancia 35849 (cid:9) Harold Gamboa Velásquez República de Colombia chi 1 Corte Suprema de Justicia con las otras, se violó el debido proceso por falta de motivación. Así pues, concluye señalando que como todas las condenas que profirió contra FONCOLPUERTOS estuvieron presididas por la legalidad, y por las orientaciones de la jurisprudencia y la doctrina, no existe delito alguno por el que deba responder.

3. Otro frente que acomete el acusado en su impugnación está formulado a partir de la ausencia de su responsabilidad, dado que no actuó con dolo de peculado, y por el contrario, las ilegalidades fueron vertidas por las Salas de Descongestión por vía de unas consultas ilegales, con fundamento en las cuales se predica su actuar ilícito.

Concluye su argumentación llamando la atención de que ya fue sancionado por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, dada su intervención como juez laboral condenando a FONCOLPUERTOS, con lo cual su actividad no quedó impune, si era de eso que se trataba, y que, en consecuencia, una nueva condena por peculado vulneraría el principio del non Segunda stancia 35849

Harold Gamboa Velásquez República de Colombia .1 Corte Suprema de Justicia bis in ídem, lo que le permite solicitar la cesación del procedimiento. Así, finaliza insistiendo en su inocencia, impetrando la revocatoria de la sentencia condenatoria para que en su lugar se le imparta absolución. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo normado por el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los recursos de apelación interpuestos en procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito; y en consideración a que los hechos por los que se investiga al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ tienen origen en su calidad de Juez Laboral, su juzgamiento está asignado en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y por tanto la segunda a esta Corporación. 70 Segunda instancia 35849 (cid:9) Harold Gamboa Velásguez República de Colombia I I Corte Suprema de Justicia Antes de abordar los múltiples cuestionamientos que contra la sentencia condenatoria propone el apelante, se encuentra oportuno llamar la atención acerca de que el delito por el cual se le condenó fue exclusivamente el de peculado en concurso homogéneo sucesivo; y por tanto a esto se limitó la sentencia condenatoria, descartando, entre otras hipótesis delictivas el prevaricato por acción. También resulta necesario anotar que el peculado por apropiación (cid:9) a favor de terceros por el (cid:9) cual fue

condenado GAMBOA VELÁSQUEZ se le imputó dada la disponibilidad, no material, sino jurídica que en desarrollo de su función de juez laboral tenía del patrimonio público; y por tanto al ubicar ilegalmente tales dineros comete delito de peculado, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, reiterada y sistemáticamente3: "La apropiación de dineros estatales en beneficio de terceros, para este caso los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y su apoderado judicial, no ofrece dificultad alguna; lo que no ocurre con la Sentencia de casación de 6 de marzo de 2003, radicado 18021, ratificado en sentencias de 5 de octubre 3 de 2006 radicado 25290, de 31 de marzo de 2008 radicado 29837, de 10 de marzo de 2010 radicado 33435, entre otros. 21 „ / Segunda instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia t ....0 (cid:9) .. 1 1 ._ Corte Suprema de Justicia vinculación que el Juez 8° Laboral del Circuito de Barranquilla tenía con ta/es dineros. En atención a que e/ instructor concluyó que el procesado no ostentaba disponibilidad jurídica sobre ellos, con el fin de lograr la necesaria claridad sobre el punto, conveniente resulta recordar algunos pronunciamientos de la Sala que ilustran el concepto. En sentencia de casación proferida en la radicación 8729, el 4 de octubre de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, se leen las siguientes citas:

” La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice "en razón de sus funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de 22 r:, C. fi Segunda' igrtancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia _s i Corte Suprema de Justicia hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado". (Sentencia de 3 de agosto de 1976).

"Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita". (Sentencia de septiembre 8 de 1981. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero)4 En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no En sentido similar: Sentencia, octubre 2/97, rad. 11.657. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda. Sentencia ' noviembre 12/97, rad. 9887. M.P. Ricardo Calvete Rangel. Sentencia, noviembre 3/98, rad. 10.778, M.P. Femando Enrique Arboleda Ripoll. 23 (,79 Segunda instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia j Corte Suprema de Justicia ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así

que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS - Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio. En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8° Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción 24 Segunda instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación." Dentro de los planteamientos esbozados por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ en su apelación se incluye la posible nulidad originada en la falta de motivación relacionada con el peculado cometido al condenar a FONCOLPUERTOS dentro del proceso ordinario laboral promovido por el extrabajador José Ito

Hurtado Guerrero5 En efecto, el Tribunal observó coincidencia en todas las condenas que hicieron parte de la constelación de casos laborales cuyas sentencias fueron el mecanismo