CSJ - SP35854(13-04-2011)

ri (-(-- frdiíeo-, ' de(..0''er.k.,i7,4a -: Página 1 de 38 L d , (cid:9) '.'g, (cid:9). Segunda Instancia, N° 35.854 .'í —. , (cid:9)

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCAti (.2...5: ,> ,.:,,,,,„,,,„,„,d,,,,„:„.,,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N° 130. Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil once. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO FRASCA, ex-Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla (Atlántico), en contra de la sentencia del 23 de noviembre de 2010, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial lo condenó como autor responsable del delito de peculado por apropiación. HECHOS En (cid:9) su (cid:9) calidad . de (cid:9) Juez (cid:9) Cuarto (cid:9) Laboral (cid:9) del (cid:9) Circuito (cid:9) de Barranquilla (cid:9) (Atlántico), (cid:9) el (cid:9) doctor (cid:9) JOSÉ (cid:9) ALFREDO CONSTANTINO FRASCA tomó múltiples decisiones judiciales, todas ellas ilegales, (cid:9) que redundaron en (cid:9) pagos, (cid:9) a (cid:9) cargo del

Fondo de Liquidación de Pasivo de la Empresa Puertos de M e-i bitt/i(ve, (cid:9) (a477,b, Página 2 de 38 ‘f: Segunda Instancia, N° 35.854 JOSE ALFREDO CONSTANTINO PRASC A Colombia —FONCOLPUERTOS-, de altas sumas de dinero, a favor de exempleados de la compañía, quienes, o no tenían derecho a esas sumas, o no lo demostraron adecuadamente en los procesos de conocimiento del funcionario. En concreto, así se resumen los trámites judiciales que adelantó el acusado y dieron lugar a la condena en primera instancia en contra de dicho Fondo:

1. Proceso ejecutivo laboral con radicación 4.110, incoado por Wilfredo Cantillo Vásquez, Lisímaco Maza Ávila, Pedro Pablo Valdez Herrera, Juan Alberto Quintero Torres y Jorge Eliécer Bolaño Muñoz, en el que se ordenó librar mandamiento de pago en contra del demandado por el valor de $147'967.586.05, el 22 de noviembre de 1995.

En este proceso, el apoderado de los demandantes presentó escrito de desistimiento, el cual fue aceptado por el juzgado el 26 de noviembre de 2006, dando lugar al archivo del expediente. La anterior actuación propició el sumario N° 15.432.

2. Proceso ordinario laboral con el radicado 13.150, promovido por Nury Esperanza Montaño Lemus, en el que se dictó sentencia el 27 de marzo de 1996, mediante la cual se reajustó la mesada pensional de la actora, a quien se le pagaron $83'670.299.96 por ese concepto. A favor de la

misma, igualmente, se ordenó librar mandamiento de pago ejecutivo, por la suma de $49'885.626.30. Por vía de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla revocó la condena y en su lugar absolvió a la parte demandada, el 30 de noviembre de 2001. ‘a4o?,/,¿a. Página 3 de 38 4 y Segunda Instancia, N° 35.854

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA

2<1/10. (19<ilideia• El trámite penal correspondiente es el radicado con el N° 15.486.

3. Proceso ordinario laboral N° 14.695, impulsado por Esteban Pérez Barrios, en el que se dictó sentencia el 3 de diciembre de 1997, mediante la cual se reajustó la pensión de jubilación del actor, en cuyo favor se dispuso el pago de $94300.000.00.

Dicho fallo fue revocado íntegramente por Sala Laboral de Descongestión de Bogotá, el 14 de noviembre de 2000. La actuación irregular hizo parte, también, del sumario N° 15.486.

4. Proceso ordinario laboral N° 12.813, en el que aparece como demandante José Vicente Castro Ávila, quien fue favorecido con fallo del 28 de febrero de 1996, en el que se condenó al demandado a reajustarle las primas de servicio y pagarle, en consecuencia, la suma de $74'000.000.00. Se dispuso, igualmente, mandamiento ejecutivo por el valor de $44'206.064.07.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, a través del

mecanismo de consulta, el 19 de diciembre de 2001 revocó la condena y en su lugar absolvió a la parte demandada. La respectiva investigación penal es la identificada con el N° 15.487.

5. Proceso ordinario laboral N° 14.787, adelantado por Franco Barrios del Valle, en cuyo favor se dictó sentencia el 28 de enero de 1998, ordenando el reajuste de la pensión, y se libró mandamiento ejecutivo de pago por el valor de $135'945.740.70.

La providencia en comento fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 15 de enero de 2002. ,_1/7:944:ea• (cid:9) (adon,4"a (cid:9) ( " Pagina 4 de 38 / 14 Segunda instancia. N° 35.854 JOSÉ ALFREDO CONSTANT1NO PRASCA 'le (d/O' wi,z. derfit¿liel,a, Este hecho tarrbién fue investigado en el sumario con radicación 15.487.

6. Proceso ordinario laboral con radicado 11.700, promovido por Eligio Bermejo Ortega, cuya mesada pensional fue reajustada con sentencia del 17 de mayo de 1995. A su favor se libró, igualmente. mandamiento de pago ejecutivo por la suma de $20'578.398.08.

La decisión en comento fue revocada el 17 de mayo de 1995, por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, dependencia que conoció de la misma por vía de consulta. Este episodio también hace parte de la investigación con radicación

15.487.

7. Proceso ordinario laboral identificado con el N° 13.272, adelantado por Santander Palma Sulbarán, en cuyo favor se reajustaron varias prestaciones sociales y se ordenó mandamiento de pago por el valor de

$46945.011.60. Dicha decisión, que fue adoptada en fallo del 13 de noviembre de 1999, la revocó la citada Corporación el 21 de diciembre de 2001, a través del instituto de la consulta. El hecho aquí detallado hizo parte de la instrucción penal N° 15.505.

S. Proceso laboral ordinario con radicación 13.233, incoado por Miriam de las Salas Reales, en el que se dictó sentencia el 3 de diciembre de 1997, ordenando el reajuste de la pensión de jubilación; en su caso, el mandamiento de pago se libró por la suma de $39.157.850.18.

Dicho proveído fue revocado en el procedimiento de consulta por el '')olo/in.4;a, Página 5 de 38 Segunda Instancia, N° 35.854 • e, - JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC¿‘. , . (cid:9) (y„,»,,e ma y mismo Tribunal, el 31 de enero de 2002. Al igual que el anterior, este episodio hizo parte del sumario 15.505.

9. Y, el proceso ordinario laboral impulsado por Rafael Perea, a quien se le reajustó la mesada pensional mediante sentencia del 24 de abril de 1996, la cual dio lugar a mandamiento ejecutivo de pago por la suma de $23305.708.26

Providencia que, al igual que las anteriores, fue conocida en consulta por la citada Sala de Descongestión, la cual la revocó el 26 de noviembre de 2001 El instructivo penal N° 15.484 se inició con la finalidad de esclarecer las circunstancias que rodearon este hecho. Para la Fiscalía, entonces, las decisiones del funcionario judicial de primera instancia emergen abiertamente contrarias a la ley y por contera afectaron el patrimonio estatal, generando beneficio económico a los terceros, quienes actuaron en calidad de demandantes a través de sus respectivos apoderados. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en la compulsación de copias ordenada por la Fiscalía 5a, (cid:9) adscrita a la Unidad de Estructura y Apoyo de FONCOLPUERTOS, el 27 de abril de 2005 la (cid:9) Fiscalía 20 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura de la instrucción No. 15.432 y la vinculación del imputado JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO FRASCA, quien fue citado para 0/7r;buWica, cle ca, loritko Página 6 de 31171 Segunda Instancia. N° 35.85 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA "-Oh' cawe 94mma .fi; oda. efectos de ser escuchado en indagatoria. Con resolución del 29 de agosto del mismo año, el ente instructor declaró la conexidad procesal, disponiendo la integración de las investigaciones Nos. 15.484, 15.486, 15.487 y 15.505, en todas las cuales había ordenado la apertura del

proceso y la vinculación mediante injurada de CONSTANTINO PRASCA, citado con esa finalidad. El 27 de septiembre siguiente, el ente instructor admitió la demanda de constitución de parte civil, promovida en nombre de Consejo Superior de la Judicatura. Como no se pudo lograr la comparecencia del investigado, dado que su paradero era desconocido, la Fiscalía ordenó su captura el 31 de marzo de 2006. Luego, el 20 de febrero de 2007, lo declaró persona ausente y le designó defensor de oficio para que lo representara en este trámite. El 31 de octubre de 2007, el despacho instructor resolvió la situación jurídica del sindicado CONSTANTINO PRASCA, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como "coautor material del concurso de conductas punibles de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía". En la misma oportunidad, declaró la prescripción y precluyó la instrucción por el ilícito de prevaricato por acción. (le 74,-rn4,(2 Página 7 d8e 3 4 ' ' Segunda Instancia, N° 35.854

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC

(j0,-",racz Clausurada la fase instructiva el 16 de mayo de 2008, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 31 de octubre de la misma anualidad, profiriendo resolución de acusación en contra del procesado, por el delito de peculado por apropiación agravado, tipificado en el artículo 133-2 del Código Penal de

1980. En firme el proveído acusatorio, el conocimiento del juicio fue asumido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla (Atlántico), en donde se ordenó surtir el traslado regulado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el 25 de febrero de 2009, y se admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por la Nación y el Ministerio de Protección Social, el 17 de junio siguiente. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 12 de agosto de 20091 , en tanto que, el acto público de juzgamiento se celebró el 18 de noviembre posterior. La Sala de conocimiento dictó sentencia el 23 de noviembre de 2010, condenando al procesado CONSTANTINO PRASCA, por la conducta punible de peculado por apropiación prevista en el artículo 397-2 de la Ley 599 de 2000, a las penas principales de 156 meses de prisión, multa por el valor equivalente a 28.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas. De igual modo, se En dicha diligencia, vale agregar, el Tribunal negó la solicitud de nulidad deprecada por el defensor, quien no obstante haber apelado dicha decisión, la Sala, mediante auto del 9 de septiembre de ese año (Radicado Nc 35.854): declaró desierto el recurso por falta de sustentación 1(71 1,VI:Mer."1, de Cae/41914a, -;‹ Página 8 de 31

Segunda Instancia, N° 35.85,

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC (cid:9) I

• • Cal Ple (,1--4YeWta , (4, tfile'l lIda abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

En contra del fallo del Tribunal, el defensor del acusado interpuso oportunamente el recurso de apelación. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, luego de resumir y relacionar los hechos, la acusación, la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública y la prueba recaudada, responde, en primer lugar, a la solicitud de nulidad elevada por el defensor, quien no solo adujo que su representado careció de defensa técnica en el curso del proceso, sino también que fue indebidamente citado y vinculado al mismo. Al efecto, el A quo reitera lo que sobre el tópico aseveró en la (cid:9) audiencia (cid:9) preparatoria, (cid:9) en la que denegó (cid:9) idéntica (cid:9) petición elevada por el mismo sujeto procesal. Insistió, entonces, en su extemporaneidad, y en que en este evento es admisible aceptar como estrategia la inercia defensiva, habida cuenta que el proceso, como lo ha sostenido la Corte, debe entenderse como un todo, siendo la acusación la que marca el inicio de la controversia general y del juicio, en donde se plantea toda la actuación por desarrollarse. Adicionalmente, (cid:9) el (cid:9) solicitante (cid:9) nunca (cid:9) demostró (cid:9) la 71_5dliea ?fic477),7ia Página 9 de 348 ; 1 . 17 Segunda Instancia, N° 35.85 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC C:gifr-erp o. de trascendencia de la presunta violación pregonada y, sumado a ello, estaba claro que el procesado JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO FRASCA tenía pleno conocimiento del presente trámite, pues, precisamente se le suspendió y destituyó de su cargo como juez laboral, por existir diversas actuaciones penales en su contra, razón por la cual es manifiesto que ha "evadido sistemáticamente su comparecencia a la justicia", lo que, como ha dicho la Corte Constitucional, no se puede premiar con nulidades. Ya en lo concerniente con el delito atribuido al procesado, parte la providencia impugnada por referenciar lo correspondiente al elemento objetivo de la tipicidad, para lo cual citó la norma que consigna el delito en cuestión, artículo 397 de la ley 599 de 2000. A renglón seguido, verifica que para el momento de los hechos el acusado fungía como servidor público y en calidad de tal rubricó las decisiones judiciales a partir de las cuales reconoció dineros a favor de particulares. De igual modo, descarta la no demostración de la materialidad de la conducta punible -lo cual alegó el defensor indicando que la prueba documental aportada no era auténtica-, dado que, la Sala comprobó que se trata de expedientes originales firmados por el mismo acusado y aportados por el ente

instructor. (cid:9) (cid:9) (-:avihileo,(cid:9) (ae4Prn1v:aPágina 10 de 3(cid:9) • - (cid:9) - --.1$ Segunda Instancia, N° 35.13' •

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASe: 0. 0,-€ ,Yinrz a / 5/41leia, Seguidamente, la Sala de conocimiento relaciona los nueve procesos laborales impulsados contra FONCOLPUERTOS que dieron original a la presente causa, señalando el tipo de trámite —uno ejecutivo y ocho ordinarios-, sus números de radicación, los nombres de los demandantes, las fechas de las providencias, el contenido de las mismas, los montos declarados a favor de aquellos y la suerte procesal de los mismos, hasta que las sentencias fueron revocadas, luego de ser conocidas a través del mecanismo de la consulta por el superior funcional —Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en unos casos, y Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en otros-.

Analizados dichos trámites, a continuación concluye que presentaban irregularidades relevantes y que las decisiones tomadas por el acusado en cada uno de ellos tenían como denominador común la falta de sustento probatorio, como, por ejemplo, las copias de una Convención Colectiva de Trabajo del Fondo, que fueron autenticadas por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social de Barranquilla, pese a que el original reposaba en la ciudad de Bogotá. Critica, igualmente, que desatendiera precedentes de la Corte Suprema de Justicia sobre el tópico, aceptara otros medios

de convicción sin cumplir las formalidades exigidas por el Código Sustantivo del Trabajo, y desconociera la personería del apoderado de la parte demandada argumentando carencia de requisitos, sin ser cierto. i nedeln4. de a« Página 11 de 31 Segunda Instancia. N° 35.85 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC f-f-90- (cid:9) ron,a, dejítálida- ( De igual modo, reprocha el fallador de primera instancia, al juez acusado, que se haya pronunciado de manera contradictoria con relación a las peticiones de nulidad, y que no diera aplicación al artículo 69 de aquella codificación, el cual obliga a surtir la consulta de las sentencias cuando resultasen adversas a la Nación, como en este evento, en el que se condenó al Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, entidad creada por el Decreto 036 de 1992 como establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte, lo cual era conocido por el funcionario CONSTANTINO PRASCA. Acto seguido, la providencia atacada aborda lo tocante a las cuestionadas providencias judiciales, aseverando que el sindicado emitió decisiones contrarias a derecho y "quiso continuar en la comisión de su conducta típica de peculado, lo cual ocasionó que particulares se apropiaran de bienes del estado, cuya administración y custodia estaban en sus manos, ya que este ostentaba la calidad de Juez Cuarto Laboral del Circuito". Concluye, entonces, en que no hay duda alguna frente a la materialidad de la conducta punible de peculado por apropiación

a favor de terceros, configurándose así el primero de los requisitos que para condenar demanda el artículo 232 de la Ley 600 de 2000. Con dicho proceder, agrega el juzgador de primer grado, se pf PZ0,1-Mea, de ca:19ml)ia, Página 12 de Segunda Instancia, N° 35.8

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO P,RASC

(arte (2_4"-firma. (le j(mtmla, lesionó real y verdaderamente el bien jurídico de la administración pública, lo cual permite realizar el juicio de antijuridicidad, al que se suma el de culpabilidad, puesto que el incriminado lo realizó dolosamente, es decir, con consciencia y voluntad desconoció el artículo 69 citado, emitió fallos contrarios a derecho y decretó nulidades, sin decir nada acerca de los dineros embargados, cuya administración y custodia tenía en razón de su cargo, todo lo cual generó un (cid:9) provecho para terceros. Añade que las actuaciones ejecutadas por el juez laboral, con vasta experiencia y conocimiento especializado sobre la materia, no requerían mayor ejercicio intelectual ni eran de difícil interpretación, sobre todo porque existen varias jurisprudencias que trazaban pautas "para casos específicamente de FONCOLPUER TOS", las cuales desconoc.ó. como la Sentencia T-848 de 2002 de la Corte Constitucional, de la cual cita un apartado para insistir en la procedencia de ia consulta. Por último, aduce el Tribunal que en contra del servidor judicial recae el indicio de la contumacia, y el haber adoptado

sus decisiones sin sustento probatorio, teniendo en cuenta copias que no fueron autenticadas por la autoridad competente. Definida de la anterior forma la responsabilidad penal del acusado en el ilícito imputado, se ocupa el A quo de dosificar la sanción procedente, en cuyo cometido resuelve aplicar el artículo 397 del Código Penal de 2000, por considerarlo más favorable 4 a 4 7, 14' a 4 Página 13 de 38, Segunda Instancia, N° 35.85

• 4

JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC1 3/ .)rema, 51(.111f ,Va- 'i (cid:9) en lo que respecta a la pena de multa. La Sala de Decisión, en últimas, sobre las proporciones establecidas en la norma realiza el aumento por la cuantía, así como la rebaja por el reintegro parcial, luego de lo cual define los cuartos de movilidad punitiva, que determina de esta forma: el primero de 54 a 85 meses y 15 días de prisión: los medios de 85 meses y 16 días a 117 meses de prisión, y de este guarismo a 148 meses y 15 días de prisión; y el último de 148 meses y 16 días a 180 meses de prisión. Seguidamente, (cid:9) alegando que el enjuiciado tiene antecedentes penales, se ubica en el cuarto máximo y le impone la pena de 156 meses de prisión. De igual modo, tasa la pena de multa en el equivalente a 28.000 salarios mínimos legales vigentes, lo inhabilita para ejercer derechos y funciones públicas, se abstiene de condenarlo al pago de perjuicios, y dado que no

se cumplen los presupuestos objetivos diseñados por la ley para el efecto, le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal, presentó dos escritos de apelación el defensor del procesado, quien como punto de partida aborda el tema referido a lo que rotula "tipicidad de la conducta punible atribuida al sindicado", en el que refuta las consideraciones que se hacen en torno al delito de prevaricato por acción haciendo W i aar eo oin a, Página 14 de 38 Segunda Instancia, N° 35.8 (cid:9) ! ' .10.S ALFREDO CONSTANTINO PRASC ?3Prle WI/Ilbreviza ric,jé;41iel'a ver que este fue decretado prescrito en la fase sumarial por la Fiscalía instructora, no obstante lo cual cita varios precedentes de la Corte acerca de cómo se materializa el mismo. A continuación, el recurrente asume el examen de tópicos específicos de la sentencia que sirvieron de base a la manifestación de que se profirieron decisiones manifiestamente contrarias a la ley, comenzando por referirse al valor probatorio de la Convención Colectiva de Trabajo, controvirtiendo que el Tribunal exigiese originales radicados en Bogotá, cuando la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte (cita varias providencias), claramente consigna que si existe la nota respectiva del depósito en el Ministerio de Trabajo dentro del término legal, no importa que la certificación al respecto sea

expedida por otra oficina regional, particularmente, la Secretaría General Seccional Atlántico, asentada en Barranquilla. En lo referente a la necesidad de consultar las sentencias dictadas por el acusado, el apelante destaca cómo para el momento de emitirse las decisiones en cuestión no existía doctrina pacífica respecto del tema, dado que la obligación surgió a partir de la sentencia SU-962 expedida por la Corte Constitucional en el año 1999. Incluso, agrega el defensor del procesado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya fijó su posición sobre el (cid:9)(cid:9)(cid:9) Página 15 de 3; (cid:9) i Segunda Instancia, N° 35.85 (cid:9) I JOSE ALFREDO CONSTANTINO PRASco, (cid:9) . 4 0( gOreora« (- tópico2, reseñando que no se verifica manifiestamente contraria a la ley la decisión de omitir el grado de consulta si ella operó antes de 1999. En suma, sostiene el memorialista, para la época en que los jueces de Barranquilla emitieron los fallos contra FONCOLPUERTOS -1995 a 1998-, el criterio generalizado era que estas no admitían el grado jurisdiccional de consulta. Tal era la postura de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual trae a colación uno de sus pronunciamientos en ese sentido. Acto seguido, en acápite diferente se refiere el apelante al tema de la antijuridicidad, señalando que la sentencia de primer grado violenta el principio de legalidad y preexistencia de la ley,

al hacer un examen sobre la norma mas desfavorable, la cual no está en consonancia con la resolución acusatoria, generando así una incongruencia, pues, aplicó dos normas sustantivas —contenidas en el Decreto-Ley 100 de 1980 y en la Ley 599 de 2000-, que de ser examinadas sistemática y coherentemente, ofrecen alcances y objetivos diferentes, ya que "los juicios interpretativos sobre cada uno de los preceptos analizados en los tipos concretos provienen de Escuelas o Teorías que abordan dogmáticamente los temas bajo estructuras disímiles". En ese sentido, agrega, con relación a la lesiviciad del bien 2 En soporte de sus asertos, cita y realiza una amplia transcripción de la providencia de esta Sala, del 10 de agosto de 2010, Radicado N° 34.175. (cid:9) (cid:9)(cid:9) 1Yrr/Mifyi (cid:9) (0`,/.7,-.14(... Página 18 dei 387i Segunda Instancia. N° 35.854 JOSÉ ALFREDO CONS TANT1NO PRASCX-, (cid:9) 1 t (cid:9) f t.. (cid:9) y caove (cid:9) (ALA/te& f jurídico de la administración pública, los jueces y magistrados en el Estado Social de Derecho "dirimen, resuelven y encausan conflictos/ dentro de la esfera de disponibilidad jurídica que tienen sobre el derecho en confrontación, mas no tienen la disponibilidad jurídica sobre los bienes objeto de disputa", pues, sostener lo contrario conduciría a infringir los principios de imparcialidad y neutralidad.

En lo tocante al aspecto culpabilidad, afirma el impugnante que el argumento es refutable de conformidad con varios precedentes de la Sala y de ese Tribunal —en salvamento de voto-, lo cual sustenta volviendo a traer a colación y transcribiendo amplio apartado de la ya referida providencia de la Sala del 10 de agosto de 2010. Ello, para insistir en que entre los años 1995 y 1998, el criterio generalizado era que las sentencias dictadas por los jueces barranquilleros en contra de FONCOLPUERTOS no admitían el grado jurisdiccional de consulta, la cual se tornó imperativa cuando la Corte Constitucional se pronunció en ese sentido, en fallo del año 1999. De otra parte, en lo correspondiente al tópico de la punibilidad advera el recurrente que existe una incongruencia, pues, pese a que su defendido fue acusado por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros tipificado en el artículo 133-2 del Decreto-Ley 100 de 1980, se le condenó por la misma conducta punible prevista en el artículo 397 de la Ley 599 g;mbiet., ktlob.már."4: 01,11 ' - Página 17 de 348 4 Segunda Instancia, N° 35,854 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASC arte (cid:9) yerno, dejbi,fielk ' de 2000, con la cual "se denota un aumento o una agravación punitiva al momento de tomar el mínimo para la dosificación de la pena y aplicar el sistema de cuartos", ya que, explica, en el

primer precepto la pena mínima es de 4 años, mientras que en la sentencia se parte de 6, "con fundamento en el artículo 19 de la 1 ley 190 de 1995 . La incongruencia denunciada, a juicio de la defensa, configura violación del debido proceso, que solo puede sanearse "declarando la nulidad de todo lo actuado". De la anterior forma, culmina su disertación deprecando la revocatoria del fallo condenatorio, para en su lugar proferirse sentencia absolutoria a favor del procesado o, cuando menos, reconociendo la nulidad alegada, por la comprobada violación de las garantías del debido proceso y legalidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa.

Teniendo en cuenta la condición de Juez Cuarto Laboral del Circuito (cid:9) de (cid:9) Barranquilla (cid:9) (Atlántico) (cid:9) que (cid:9) desempeñaba (cid:9) el procesado JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA para el momento de los hechos y de la relación inmanente de estos con la función asignada al mismo, es la Corte competente para conocer en segunda instancia del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de conformidad con lo (4: /(9nÁa 101 011 Página /8 de 3 (cid:9) i Segunda instancia, N 35.85 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRAS a?fle 94' »9-iia, ( establecido en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya égida se ha venido adelantando el trámite

procesal Para una mejor resolución del tema sujeto a discusión, la Sala abordará de manera separada cada uno de los diferentes ejes de impugnación que componen el escrito de sustentación presentado por la defensa del acusado, aunque no estrictamente dentro del orden allí consignado, en tanto, algunos de ellos se repiten.

2. De la supuesta incongruencia Advirtió el apelante, y para ello demandó del remedio máximo de la nulidad, que fueron violados el debido proceso y derecho de defensa de su asistido legal, dado que los cargos consignados en el proveído a través del cual se calificó con resolución de acusación la instrucción, no se avienen con aquellos que fueron objeto de examen al momento de emitir la sentencia condenatoria.

De entrada advierte la Corte la absoluta inconsecuencia de lo planteado por el recurrente, pues, evidente se aprecia que nunca los hechos objeto de acusación y condena o su ubicación dentro del nomen iuris, han sido objeto de variación, así fuese adjetiva. Todo lo contrario, claramente en el escrito de acusación, dentro del acápite destinado a la denominación jurídica del delito, (4, Página 19 de 38/, (cid:9) ' WYv Segunda Instancia, N° 35,85 JOSÉ- ALFREDO CONSTANTINO PRA S CA yerlla riefifrite:«:o, se estableció que corresponde al de peculado por apropiación agravado por la cuantía, tipificado en el artículo 133 del DecretoLey 100 de 1980. Precepto que fue modificado por el artículo 19 de la Ley 190

de 1995 y que se repite en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, el cual resulta mas favorable, aclaró el ente instructor, por contener una pena pecuniaria más benigna. Esos hechos, a su turno, los concretó la Fiscalía en las providencias ostensiblemente opuestas a la legalidad que dictó el sindicado en su condición de Juez Cuarto laboral del Circuito de Barranquilla, las cuales determinaron el pago indebido a favor de terceros, de dineros respecto de los cuales tenía el deber de custodia y además la administración jurídica en razón de sus funciones jurisdiccionales, causando de esa forma un detrimento al patrimonio del Estado, específicamente de los bienes del Fondo de Liquidación de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia. El fallo recoge correctamente esos hechos y consecuente adecuación típica, pues, se condenó al procesado por el ilícito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía. De ahí que no puede significar la defensa que se le sorprendió con hechos o delitos distintos o más gravosos a aquellos que fueran objeto de resolución acusatoria, o que siquiera se introdujeran circunstancias no contempladas allí, por manera que la afectación al debido proceso o al derecho de 52-efr//1/ea, de cl'''rdoyidita. Página 20 de 3 (cid:9) ' 11Segunda Instancia, N° 35.854 JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASÓ1,1 cleLAJIMia.. defensa, referenciadas de manera general y abstracta por e

impugnante, nunca pudo tener ocurrencia. Y si lo que se critica es la vigencia de las normas para el momento de los hechos, o la posibilidad de aplicar aquella más benigna, el asunto no discurre ya por el camino de la congruencia, sino por el del principio de favorabilidad, en cuyo caso el recurrente debe especificar por qué es menester acudir a la norma ya derogada, o a otra operante después de aquella que gobernó lo sucedido, para dosificar la sanción. Lo cierto del caso, sin que ello sea objeto de crítica o discusión por parte del defensor, es que los mandamientos de pago a través de los cuales se materializó la posibilidad de que los demandantes se hicieran a los dineros estatales indebidos, fueron proferidos con posterioridad a la expedición y vigencia del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que incrementa las penas para el delito de peculado por apropiación. Ello expresamente lo reseñó la resolución de acusación, de la siguiente forma: "Al efecto necesario precisar que en los casos reseñados en precedencia, si bien unos fallos de los p