CSJ - SP35984(15-03-2011)

Cmas4, (cid:9) 35.9E4 IVILSON T DUQUE Proceso n.° 35.984

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA N'. 88

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el apoderado de WILSON TAMAYO DUQUE contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2010 por La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena impartida el 18 de diciembre de 2009 por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, al hallarlo penalmente responsable del delito de usurpación de marcas y patentes, en calidad de autor. iasacfon 3,.9B4

M ESO ~YO DUQUE

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 20 y 22 de octubre de 2003, al Puerto de Buenaventura ingresaron unas mercancías (calcetines y medias) provenientes de la zona libre de Colón -Panamá-, de propiedad de WILSON TAMAYO DUQUE y la empresa GETZ y CIA., legalmente representada por RAFAEL ANTONIO OSPINA VALLEJO, cuyo Levante fue parcialmente desautorizado por autoridades aduaneras de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en razón a que se estableció la posible usurpación de la marca

PUNTO BLANCO.

Posteriormente, con fundamento en un informe del CTI, la mercancía fue incautada como quiera que se determinó que la marca cotejada es confundible.

2. Estos hechos fueron denunciados el 24 de octubre siguiente por el apoderado debidamente constituido de la Sociedad Fábrica de Medias Crystal S.A., empresa titular de la marca

PUNTO BLANCO'.

3. Mediante resolución del 21 de noviembre de 2003, la Fiscalía Sexta adscrita a la Unidad Nacional de delitos contra la propiedad intelectual y las telecomunicaciones dispuso el inicio de la investigación preliminar'.

4. Previa la práctica de varias pruebas -documental e inspección judicial-, el 24 de diciembre de ese año, se declaró abierta la

Cfr. folios 1-5 del cuaderna original No. 1. • Cfr. folio 49 ibídem. 2 cy 35.914 WILSON T(cid:9) DUQUE investigación y se dispuso la vinculación mediante indagatoria de RAFAEL ANTONIO ESPINOSA VALLEJO, representante legal de la sociedad GETZ y Cia. Ltda. y WILSON TAMAYO DUQUE3.

5. El ciclo instructivo fue clausurado el 5 de enero de 2005 4.

6. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 29 de marzo de 20055 en contra de RAFAEL ANTONIO OSPINA VALLEJO y WILSON TAMAYO DUQUE en calidad de autores responsables del delito de usurpación de marcas y patentes.

7. Mediante resolución del 28 de abril de 20066, la Fiscalía 51

Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el pliego

de cargos.

8. El juicio correspondió al Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 31 de julio del mismo año'.

9. La audiencia preparatoria se surtió el 3 de noviembre de ese año° y la pública de juzgamiento se llevó a cabo el 30 de enero de 20079.

10. Asignado el asunto al Juzgado 56 Penal del Circuito de Descongestión", mediante sentencia del 18 de diciembre de 3 Ver folios 90-92 ibídem.

7 Ver folio 7940 det cuaderno original No. 2. ' Ver folios 139•1611 Ibídem. • Ver golfos 7-20 del cuaderna original de segunda Instancia de la Fiscalía. 7 Ver folio 3 del cuaderno 3 del expediente. •Ver gaitas 25-28 Ibídem. Ver folios 47-54 Ibídem. 3 Cma9iIn 35.944 WILS011 T (cid:9) O DUQUE 200911 el Juez condenó a WILSON TAMAY0 DUQUE y a RAFAEL ANTONIO OSPINA VALLEJO como autores penalmente responsables del punible de usurpación de marcas y patentes, a La pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes así como, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal. Del mismo modo, les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

11. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor de

RAFAEL ANTONIO OSPINA VALLEJO interpuso y sustentó recurso de apelación contra aquél, y el 17 de junio de 2010 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá 12.

12. La defensa técnica de WILSON TAMAY0 DUQUE interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación13.

13. El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA Cargo único. Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 el demandante acusa la sentencia de violar la ley "Va Folio 77 ibidem "Ver fofos 75 a 104 lidera "Ver folios 3-13 del cuaderno del Tribunal. 13 Ver folios 21-35 ibldem 4 7 Y Ca lán 35.984 WILSON T (cid:9) O CUQUE sustancial, específicamente "por la violación del articulo 306 del C.P., por Interpretación errónea y error de hecho y derecho en lo apreciación de la pruebas (sic) de confundiblIklad marcarla". Como fundamento del reproche, el censor una vez transcribió el artículo 306 del Código Penal que describe el delito de usurpación de marcas y patentes, dijo que la parte Inicial de la norma hace alusión a "dos verbos como son "utilice y "fraudulentamente", los cuales tienen una Implicación objetiva y practico (sic) frente o los signos que distinguen productos y servicios". Enseguida citó el artículo 134 de la "Decisión 486 de la CAN" y expresó que de él se desprende que "las marcas comerciales cobran vida juridica y se justifica su existencia legal cuando se utilizan para "distinguir

productos o servicios en el mercado""; así, no se trata de ficciones o teorías legales sino de realidades comerciales tangibles y objetivas. A continuación citó en extenso el concepto 05-90617 de la Superintendencia de industria y Comercio acerca de la prueba en materia de confundibilidad marcada en procesos relacionados con el uso efectivo de las marcas y afirmó que aquél resulta valioso en este asunto porque el debate se centra esencialmente de las semejanzas entre dos marcas y en ese orden, era necesario demostrar el efectivo uso por parte del procesado de La suya; sin embargo, la prueba de dicho uso y de "la confundibilidad marcarla como un ejercicio real de mercado", "fue precaria e Inexistente". 5 Casac(cid:9) 31.984 WILSON T(cid:9) DUQUE Aseguró que pese a que se realizó una "experticia legal" sobre unas etiquetas y sus materiales, no se practicó "prueba técnica real y objetiva sobre la confundibilldad marcarla en el mercado". En este punto, precisó que no se trata de una "confundiblifdad teórica" o un "riesgo de confusión", ya que tal "ejercicio teórico" es del resorte de la Superintendencia de Industria y Comercio y no de las autoridades judiciales. Dijo el demandante que el artículo 306 exige la utilización o el uso real de la marca en el mercado pero en el proceso no existe plena prueba de "la confusión efectiva de los signos en el mercado"; no obstante, "el proceso temOno (sic) con decisiones abstractas teóricos como si

se tratara de una discusión marcarla ante una autoridad administrativa" en punto de oposiciones a registros marcados, en donde el riesgo de confusión y especulación es válido. Tratándose de un hecho contemporáneo a la acción judicialargumentó el censorla confusión de hecho de las marcas en el mercado debía ser establecida con los medios de prueba ordinarios. Sin embargo, el juez no tuvo en cuenta que los productos del enjuiciado nunca llegaron al mercado pues "fueron decomisados antes de que eso sucediera" y no hay prueba de la confusión marcada, del engaño a algún consumidor por parte de su prohijado o de la defraudación real en el mercado. Cuestionó que el incriminado hubiera sido condenado solamente con indicios siendo que no basta la importación de la mercancía sino que llegue al mercado y genere confusión. 6 Cinc 35364 W1LSON T (cid:9) DUQUE Concluyó que "(sieria (sic) viable que si se teme la importación de una marca que puede afectar derechos a terceros que se pueda accionar pero lo que si esta (sic) claro es que en este caso no es aplicable el Articulo 306 aludido". Finalmente citó a la Superintendencia de Industria y Comercio y al Tribunal Andino de Justicia -sin especificar las decisionessobre el tema de la confundibilidad. Solicitó casar la sentencia impugnada y dictar fallo que "exima de responsabilidad" al procesado y como petición especial la aplicación de "la excepción" prevista en el "Inciso penal" del artículo 205 del Código Penal toda vez que sabe que "la sentencia deprecada no es de las

contenidas en el primer inciso".

CONSIDERACIONES

1. Sobre el interés para recurrir.

Sería del caso verificar si la demanda reúne los presupuestos mínimos de admisibilidad previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal del 2000 sino fuera porque se advierte que el defensor de WILSON TA/AAYO DUQUE carece de interés jurídico para recurrir en casación y en tal sentido, procede la inadmisión del libelo y la devolución del expediente al Tribunal de origen. Las siguientes son las razones: 7 13.984 WILSON T (cid:9) 0 DUQUE El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 prevé expresamente que "AY e( demandante carece de Interés o la demanda no reúne los requisitos se Inacimitird y se devolverá el expediente al despacho de origen. (-.)". Subrayas fuera del texto origInaL Constituye presupuesto de procedibilidad del recurso extraordinario de casación que quien promueve la demanda esté legitimado para incoar la impugnación. Dicha legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en tres hipótesis: i) el efectivo agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer nivel, ii) la correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede extraordinaria y, iii) la limitación del tema de disenso a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del

derecho de dominio sobre bienes (artículo 40 de la ley 600 de 2000) y la vulneración de garantías esenciales, cuando el procesado se acoge a sentencia anticipada. En el primer caso, la interposición y sustentación del recurso de apelación contra el fallo de segunda instancia constituye un imperativo categórico para la parte o interviniente inconforme con la decisión, en tanto es la inconformidad frente a lo resuelto por el juzgador de primer grado que no encuentra eco en el de Car 35.984 WI (cid:9)LSON T (cid:9) O DUQUE segundo nivel, lo que lo habilita por esa razón a intentar la impugnación extraordinaria. La ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a Las pretensiones absolutorias o condenatorias del sujeto procesal, según sea el caso, siempre que haya estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otra oportunidad para que se reexamine su situación. Ahora, pese a la aparente rigidez de la anterior premisa, en aras de garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia, el proceso debido y la defensa es posible dar curso al recurso de casación formulado por quien no impugnó la sentencia de segunda instancia cuando 1) se acredite que la falta de ejercido del derecho a la doble instancia obedeció a un acto arbitrado, ti) la sentencia de segunda instancia modifique en sentido adverso la situación jurídica del recurrente, Hl) se trate de fallos consultables que causen perjuicio y, iv) el fundamento del

reproche casacional se soporte en la violación de garantías fundamentales que pudieran dar lugar a la declaración de nulidad". El segundo evento, esto es, el relativo a la unidad temática corresponde a la necesidad de que exista un mismo objeto de Sobre la necesidad de agotar la segunda instancia y sus excepciones, consultar: auto det 11 de febrero de 1999, radicación 9998; sentencia del 24 de febrero de ZOCO, radicación 10.809; sentencia del 13 de febrero de 2001, radicación 14.370, auto del 5 de diciembre de 2007, radicación 28759, auto del 23 de enero de 2008, radicación 28845, auto del 14 de Julio de 2008, radicación 30032, entre otras decisiones. 9 1 Ca(cid:9) sac 35.984 WILSON T (cid:9) DUQUE debate en Los argumentos de la pretensión de la alzada y las causales y cargos que fundamentan el recurso de casación. En efecto, si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir La esfera decisoria del Ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría legitimada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor. En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación, son distintos de los presentados en sede de casación, Los últimos motivos de disenso

no podrán ser examinados por La Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y como es obvio, tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia. En todo caso, no ha de perderse de vista que la unidad temática no supone congruencia exacta entre las manifestaciones que soportan uno y otro disenso -la apelación y la casación-, sino por lo menos, identidad en La pretensión. Finalmente, en los casos en que el ciudadano se somete al trámite de sentencia anticipada, pierde por razón de la manifestación voluntaria de responsabilidad la oportunidad de controvertir cuanto sea inmanente a Los términos de la imputación fáctico-jurídica, quedando a salvo la posibilidad de discutir la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de 10 C70 35.934 WILSON T (cid:9) DUQUE la pena privativa de La libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes y por supuesto, La eventual transgresión de Las garantías fundamentales.

2. El caso concreto.

En el asunto sometido a examen de admisión, se observa que a favor de WILSON TAMAY0 DUQUE no se interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2009 por el Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogota y en cambio, la alzada se promovió por la defensa del coprocesado RAFAEL ANTONIO OSPINA VALLEJO; es decir, el demandante no cumplió con la carga de recurrir en apelación. Tampoco concurre ninguna de las excepciones que permitirían

conocer de la demanda pese a la falta de agotamiento del recurso de apelación, pues se constata lo siguiente: i) No hay evidencia de que haya mediado algún acto arbitrario que haya impedido a la defensa técnica de TARAY() DUQUE el ejercicio legítimo del derecho a la doble instancia. ii) La sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no modificó ni agravó la situación jurídica de este procesado en tanto se Limitó a confirmar en su integridad el fallo de primer nivel, que lo condenó en calidad de autor del delito de usurpación de marcas y patentes. e¡les Iln 3.984 WILSON T YO DUQUE iii) El fallo dictado por el Juzgado 56 Penal del Circuito de esta ciudad no es de aquellos que deban ser consultados. iv) El cargo único en que se soporta la demanda no invoca la nulidad o afectación de alguna garantía fundamental, por el contrario, con total desapego de La técnica lógico argumentativa en materia de casación postuló la infracción de la ley sustancial,sin especificar el sentido: directa o indirecta- "por la violación del articulo 306 del C.P., por Interpretación errónea y error de hecho y derecha en la apreciadón de la pruebas (sic) de confundlbf Wad marcada". Siendo ello asi, es clara la ausencia de interés jurídico del recurrente y la imperiosa necesidad de no admitir la demanda por él presentada. Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha Incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales la Corporación

no puede penetrar de oficio al fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de WILSON TAMAY0 DUQUE, contra la sentencia del 18 12 Crn 35.984 YOLSON T YO DUQUE de diciembre de 2009, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese 515r~ ~

JOSÉ Lzai IDAS DO ALBERTó cAsrRoCA.1

IldPÉREZ (cid:9) ALFREDO GffitiEZ 13