CSJ - SP35991(12-10-2011)

I CASACIÓN/ N . 35991

Jhon Alexand Correa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 364Bogotá D.C, doce (12) octubre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISION La Sala examina las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensa de Jhon Alexander Correa contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2010, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta confirmó el fallo dictado el 21 de octubre de 2010 por el Juzgado 3 Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó a Jhon Alexander Correa, a Elí Humberto Mosquera y a José Albeiro Arenales Páez, como coautores del delito de hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

1. El 14 de abril de 2010, en la ciudad de Cúcuta siendo aproximadamente las 5:15 de la tarde, el señor Guillermo Melgarejo Rodríguez fue interceptado por dos sujetos en el momento de ingresar a su casa, quienes después de golpearlo y amenazar con un arma a su hijo de 7 años, se apoderaron de la CASACIÓN o. 35991

Jhon Alexardier Correa suma de $4.000.000.00, distintos objetos de valor y se escaparon por la vía principal en una motocicleta que conducía un tercer sujeto. La víctima y su familia fueron encerrados en el baño.

El 6 de mayo siguiente en la misma ciudad, el afectado reconoció en una foto del diario La Opinión a dos de los sujetos que días antes lo habían atracado. El 7 de mayo un hombre' se acercó a las instalaciones de la SIJIN e identificó plenamente a dos de los responsables de quienes precisó que el día de los hechos acudieron a un establecimiento comercial y comentaron lo sucedido.

2. Con fundamento en las previsiones de la Ley 906 del 2004, el 16 de junio de 2010 el Juez 1 Penal Municipal con función de control de garantías de Cúcuta, legalizó la captura y formuló imputación a Jhon Alexander Correa, Elí Humberto Mosquera y José Albeiro Arenales Páez, como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso, con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado 2.

3. El 15 de julio de 2010, la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de esa ciudad presentó escrito de preacuerdo3 y el 8 de septiembre siguiente tuvo lugar la audiencia de verificación ante el Juez 3 Penal del Circuito con funciones de conocimiento'', autoridad que el 21 de octubre de 2010 les impuso 86.4 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo 1 No identificado en las sentencias. 2 Folio 10 de la carpeta. 3 Folios 21 a 28 de la carpeta. 4 Cfr fl 137 y ss cuaderno 1.

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de la pena principal. Los privó del derecho de tenencia y porte de armas de fuego y les negó la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de prisión domiciliaria.

4. La decisión fue recurrida y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta el 14 de diciembre de 2010, y contra ella el apoderado de Jhon Alexander Correa interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que le fue concedido.

LA DEMANDA Al amparo de las causales primera y segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 el casacionista formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia. El primero, por vía de la causal segunda -nulidad-, y el segundo, por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 269 del Código Penal.

Primer cargo: nulidad por motivación anfibológica en materia de dosimetría punitiva.

El fallador de segunda instancia realizó "un análisis que no se puede comprender sobre la base de la conducta que permite iniciar aquella dosis punitiva5" lo que a juicio del actor impide conocer el criterio judicial aplicado en materia de dosimetría penal. 5 Folio 37 de la carpeta. 3

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Jhon Alexan r Correa Sostiene el libelista que la sentencia en su estructura es "anfibológica frente a la manera cómo se ejecutó la dosimetría punitiva 6" pues no se entiende cómo "se tiene como base el delito que atenta contra la seguridad pública y a su vez se aumenta en otro tanto por el

delito de Tráfico y porte de Armas de Fuego o Municione?", circunstancia que "perturba el debido proceso en la redacción o emisión de una sentencia8". Después de transcribir citas jurisprudenciales aseguró que en la sentencia de segunda instancia se desconoce el criterio que tuvo en cuenta el fallador para aumentar la base dosimétrica y los topes del supuesto aumento de penas, al igual que el razonamiento que le impidió disminuir la sanción. Destaca que el Tribunal en su providencia decidió apartarse de la tesis expuesta por el A quo al momento de realizar la dosificación penal, sin embargo, impuso idéntica pena a la que tasó el juez de primera instancia, "sin que se conozca la operación y la referencia legal de la dosis, al pronunciarse el operador de la justicia...9". Son estas las razones que lo llevaron a demandar la prosperidad del cargo para que se declare la nulidad de la sentencia de segundo grado y el Tribunal dicte un nuevo fallo que "contenga los requisitos de ley, en materia de dosimetria punitivam." Folio 38 Ibídem. 6 Folio 38 Ibídem. 7 Folio 39 Ibídem. 8 Folio 41 Ibídem. 9 1° Folio 42 cuaderno 1 4

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Jhon Alexand Correa Segundo cargo (subsidiario): aplicación errónea del artículo 269 del Código Penal. Lo formuló con apoyo en la causal primera, por violación directa de la ley sustancial, por aplicación errónea del artículo 269 del Código Penal, frente a la disminución de las "tres cuartas partes"

de la pena prevista en la norma. Sostiene que la rebaja contenida en el artículo 269 del Código Penal se ha interpretado erróneamente pues se entendió que el descuento por reparación integral debe ser de la mitad, cuando lo cierto es que el acusado merece la rebaja de las tres cuartas partes de la pena, como quiera que Jhon Alexander Correa reparó la totalidad del daño, luego se imponía aplicar el descuento punitivo que consagra la norma en cita, tal y como lo invocó la Fiscalía "sin delimitar que fuere la rebaja de solo la mitad". Seguidamente y bajo el amparo de distintas citas jurisprudenciales, advirtió que la reducción punitiva prevista en el articulo 269 es un "derecho y no un beneficiou", motivo por el cual reitera su pretensión de que le sea reconocido el máximo descuento punitivo que contempla la ley. Considera el libelista que el error en que incurrió el Tribunal es trascendente, pues la pena impuesta a Correa se ajustó a la misma de los dos coacusados, quienes reportan antecedentes " Folio 43 cuaderno 1 12 Folio 44 cuaderno 1. 5

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Jhon Alexan r Correa judiciales y no indemnizaron los perjuicios, lo que se traduce en una pena injusta. Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte una de reemplazo en la que se reduzca la pena impuesta en las tres cuartas partes. CONSIDERACIONES Las exigencias de la casación. Acorde con lo previsto en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004,

el recurso de casación es un mecanismo de control constitucional" y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como finalidad (i) la efectividad del derecho material, (ji) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de tos agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. En tal sentido, el libelo debe contener los argumentos que evidencien la vulneración de derechos o garantías fundamentales, además de las causales pertinentes, cuyo desarrollo impone el respeto a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria. La Sala no dará curso a la demanda presentada en esta ocasión porque no reúne los presupuestos exigidos, ni cumple con las is Articulo 235 numeral 1 de la Constitución. 6

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Jhon Alexand Correa exigencias previstas en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004. Primer cargo El demandante formula el ataque con apoyo en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, e invoca la nulidad de la actuación por vulneración del debido proceso, toda vez que la fundamentación del fallo condenatorio en el acápite de la dosificación de la pena resultó anfibológico, lo que contraría las garantías del acusado. Sea lo primero recordar que la declaración de nulidad constituye un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o salvaguardar las garantías fundamentales de los sujetos procesales. De ésta manera, quien pretenda la anulación de la

actuación, además de acreditar la existencia de alguna irregularidad atendiendo las taxativas causales de nulidad consagradas en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, debe comprobar su carácter sustancial, pues no cualquier defecto tiene la entidad necesaria para atentar contra la consistencia del proceso. Debe demostrarse, entonces, la relevancia del vicio en el resquebrajamiento de la actuación, de tal forma que la única ruta posible para garantizar los derechos esenciales de las partes e intervinientes y restablecer la plenitud de las formas propias del juicio sea la declaratoria de nulidad como mecanismo idóneo para obtener la realización de la justicia material. 7

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Jhon Alexand Correa En tal sentido los defectos de motivación y entre ellos por fundamentación anfibológica de una sentencia, desconocen el debido proceso y ameritan la declaratoria de nulidad por cuanto en lo que se refiere a este tipo de defecto, un fallo condenatorio cuya argumentación contiene conceptos o argumentos que se excluyen entre sí, de manera que finalmente se ignora el sentido de la motivación, o cuando las razones expuestas en la parte motiva no explican la decisión contenida en la resolutiva, contraría las garantías de los procesados quienes frente a tal circunstancia se quedan sin saber las razones que tuvo el sentenciador para proferir el fallo, y genera la imposibilidad de atacarlo mediante los recursos que proceden en su contra. Pese a tales consideraciones, el reproche no satisface las exigencias puestas de presente, pues a pesar de que el libelista orienta el reparo por la motivación anfibológica, transita de

manera indiscriminada por distintos defectos de motivación, al presentar argumentos para sustentar que aquella resultó incompleta "cuando afirma desconocer las operaciones que se realizaron para imponer la sanción", pero al mismo tiempo, anfibológica por "lo incomprensible que resultó el análisis sobre la pena impuesta" con lo cual desconoce el principio de no contradicción, pues los defectos de motivación no pueden invocarse de manera simultánea en la medida que algunos pueden ser excluyentes respecto de otros, como ocurre en este evento, donde una incompleta motivación se repele con una que resulta equívoca, dilógica o ambivalente. 8

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Jhon Alexand orrea Dígase además que, el censor omitió la demostración concreta del principio de trascendencia pues no indicó específicamente en qué consistió la irregularidad, ni como aquella amerita la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, el actor no estableció la relación entre la causal invocada el desarrollo de aquélla y su solicitud central, por lo que el cargo no satisface los presupuestos mínimos para su admisión. Y como pareciera que lo pretendido era, criticar la forma en que se aplicaron las reglas del concurso, pues según afirma al tasar la pena se tuvo como base el delito contra la seguridad pública y a su vez se incrementó la sanción por el mismo comportamiento, lo procedente era acudir al amparo de la causal primera, cuerpo primero por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea, tras admitir que se escogió correctamente la norma pero se le suministró un alcance

diferente del previsto en la ley. Segundo cargo. El defensor de Jhon Alexander Correa propone la existencia de una violación directa de la ley sustancial que concreta en la interpretación errónea del artículo 269 del Código Penal 14, tras considerar que el Tribunal erró al entender que el descuento sólo podría ser de la mitad de la pena, cuando en realidad se imponía reconocer una disminución de las tres cuartas partes. " Norma que regula la reducción de pena por reparación integral de perjuicios. 9

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Jhon Alexand Correa El censor asegura que la reducción punitiva prevista en el artículo 269 es un derecho y no un beneficio, motivo por el cual reitera su pretensión de que le sea reconocida el máximo descuento punitivo que contempla la ley. La Sala destaca que, si la censura se encamina a proponer una errónea interpretación de la ley sustancial, se aceptan los hechos y las pruebas, así como las normas seleccionadas y el yerro se presenta al interpretarlas por atribuirles un sentido jurídico que no tienen o asignarles efectos contrarios a su real contenido, exigencia que no satisfizo el censor, pues en su desarrollo se dedicó a cuestionar la prueba, su valía y la forma como la asumieron los falladores, así como a desaprobar la determinación del Ad quem al limitar el descuento punitivo a la mitad advirtiendo que "el acusado merece la rebaja de las tres cuartas partes", sin explicar en dónde radicó el error de interpretación reclamado. Era obligación del impugnante demostrar porqué al reconocerle el juzgador el descuento de la mitad (mínimo previsto en el

artículo 269), desconoció o le dio un alcance distinto a los límites permitidos por tal disposición legal. Por el contrario, el libelista no se ocupó de demostrar la trascendencia del error y no presentó los argumentos que demostraran el supuesto yerro, pues se limitó a exhibir su inconformidad con la decisión del Tribunal, formulando posturas personales extrañas a la técnica y naturaleza del recurso 10

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Jhon Alexande orrea extraordinario de casación, lo que lleva a la improcedencia del reproche. Adicional a los errores de técnica advertidos en la sustentación del libelo, la Sala destaca que la demanda carece de idoneidad sustancial. La razón: si el legislador hubiese querido que la pena por reparación integral se redujera en las tres cuartas partes, así Lo hubiera consagrado prescindiendo de fijar el tope mínimo, es decir la mitad. Por el contrario, lo pretendido, fue fijar un marco dentro del que se puede mover el juzgador al momento de realizar tal descuento punitivo. Sobre este tema la jurisprudencia de la Corte ha enseñado: "De igual manera, ha señalado la Sala que la reducción de pena no es facultativa (lo discrecional es su monto, dentro del ámbito especificado en la norma), que es de carácter objetivo, que la indemnización ha de ser integral, que la rebaja es extensiva a los partícipes (aunque no necesariamente en la misma cantidad dado que ello depende de los factores dosimétricos predicables frente a cada uno de ellos y su forma de participación), y que sólo los demás sujetos procesales pueden objetar la estimación hecha por

el ofendido, así, como que si éste no reclama perjuicio moral, es porque lo consideró existente, por lo que el funcionario no puede cuestionar su pretensión indemnizatoria, aunque es su deber verificar frente a la fijación de los perjuicios por parte del ofendido, que ella recoja el querer de la ley, para que sea integral o completa, y no surja como consecuencia de un acto de rutina negligente y superficial, como suele ocurrir con muchos de los 11

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Jhon Alexande Correa interrogatorios que se verifican sobre el particular"." (Subraya fuera de texto). Son estas las razones por las que se impone su inadmisión. Cuestión final Al margen de los desaciertos contenidos en la formulación de los reproches, como la Sala advierte una eventual vulneración de las garantías fundamentales del procesado en la fase de determinación de la condena 16, en favor de la efectividad del derecho material y del control constitucional y legal de las sentencias judiciales que corresponde a la Corte Suprema de Justicia, hará uso de la facultad oficiosa pues el Ad quem al momento de dosificar la sanción por razón del concurso, partió del delito castigado con la pena más grave y lo incrementó con fundamento en esa misma sanción, desconociendo las reglas contenidas en el articulo 31 del Código Penal. Para ello, DISPONDRÁ que una vez cobre ejecutoria la presente decisión, y se resuelva el mecanismo de insistencia en el evento de que fuere propuesto, REGRESE el proceso al Despacho del suscrito Magistrado ponente para que la Sala oficiosamente

profiera la respectiva decisión. Como se trata de una corrección oficiosa de la sentencia y no de una respuesta a los cargos propuestos por el recurrente, NO 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 28 de septiembre de 2001. Rdo. 16.562 16 Que no en materia de la responsabilidad penal. 12

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Jhon Alexand Correa DISPONDRÁ la celebración de la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación (artículo 185 de la Ley 906 de 2004) por cuanto la procedencia de la audiencia se circunscribe a Los casos de admisión del libelo". El mecanismo de la insistencia Contra la decisión, procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos': (i) (cid:9) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penalsiempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial -, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) (cid:9) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el

Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 17Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto del 9 de noviembre de 2009, rad. núm. 31732; ib. auto del 23 de agosto de 2007, Radicado No. 28059, entre otros. 18 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). 13

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Jhon Alexancf Correa iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda presentada por el defensor del señor Jhon Alexander Correa. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2°, del Código de Procedimiento Penal.

Segundo. ORDENAR que las diligencias REGRESEN al Despacho del Magistrado Ponente en la oportunidad definida en las consideraciones de esta providencia, con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales del procesado. 14

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Jhon Alexarfer Correa Notifíquese y cúmplase. glitarei JOSÉ LUIS BÁRC O CAMACHO (cid:9) JOSÉ 2A1S BUSTOS MARTÍNEZ r?"-. RE RIViíSO .1/-••! (cid:9)

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

MARÍA L ROSARIO t ZÁLEZ MUÑOZ (cid:9) AUG BÁÑEZ UZMÁN

LUIS ILLERM ALAZAR OTERO (cid:9) JU

BIA YO NDA NOVA GARCÍ

Secretada 15