CSJ - SP36027(01-06-2011)

CASACIÓN N°36027

FREDY TORRES BOTERO y otros

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Aprobado Acta N° 188. Bogotá D.C., junio primero (1°) de dos mil once (2011). VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisión de los libelos de casación presentados por los defensores de los

procesados FREDY TORRES BOTERO, FERNANDO

HINESTROZA, NELSON VILORIA AVENDAÑO, ADELSO PADILLA RAMOS, CÉSAR DUVÁN CIRO MARTÍNEZ y REGINO CEREN PAZ contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Antioquia el 1° de septiembre de 2010, confirmatorio del dictado el 26 de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, mediante el cual los condenó, junto con Germán Manuel Martínez Gómez, como coautores penalmente responsables del delito de homicidio en persona protegida en la persona de Edilberto Vásquez Cardona. 2 (cid:9) CASACIÓN N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El día 12 de enero de 2006, entre las 8:00 y 8:30 a.m., en la vereda Guineo Alto del corregimiento de San José de Apartadó del municipio de Apartadó, el equipo de punteros de la compañía "Depredador", integrada por orgánicos del batallón contraguerrilla de la Brigada XVII

del Ejército Nacional, en desarrollo de la misión técnica "Escorpión", que hacía parte de la operación "Fénix" coordinada por el Batallón de Infantería No. 46 "Voltigeros", al mando del sargento segundo FREDY TORRES BOTERO y conformado, entre otros, por los ss.

REGINO CEREN PAZ, slp. NELSON VIL ORIA AVENDAÑO, slp. CÉSAR DUVÁN CIRO MARTÍNEZ, slp. FERNANDO HINESTROZA, slp. ADELSO PADILLA RAMOS y slp.

Germán Manuel Martínez Gómez, reportó un enfrentamiento armado con una columna del grupo insurgente de las FARC, producto del cual resultó muerto Edilberto Vásquez Cardona a quien le fue encontrado, junto a su cuerpo, material bélico y de comunicaciones. A pesar de lo expuesto en el informe, el hijo menor de edad del ultimado señala que su progenitor fue sacado violentamente de su morada por miembros del Ejército Nacional, conociéndose posteriormente su deceso. Por (cid:9) los (cid:9) hechos (cid:9) anteriores, (cid:9) una (cid:9) Unidad (cid:9) de Instrucción Penal Militar, integrada por los Juzgados 49, 3 (cid:9) CASACIÓN N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros 30 y 94 de Instrucción Penal Militar de Medellíni dispuso, el i° de febrero de 2006, la apertura de investigación formal del proceso, en cuyo marco fueron vinculados los militares arriba mencionados, a quienes definió situación

jurídica el 10 de mayo ulterior, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio en Edilberto Vásquez Cardona, providencia contra la cual se interpuso recurso de apelación. A la par con esta actuación, la Fiscalía 35 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín ordenó, el 17 de enero de 2006, abrir investigación preliminar. Dicha autoridad fue requerida por la aludida Unidad de Instrucción Penal Militar, coordinada por el Juzgado 49 de esa especialidad, para que se remitieran las diligencias por competencia, petición a la que la representación del ente acusador no accedió, promoviendo, mediante resolución del 3 de marzo siguiente, colisión positiva de competencias. Debidamente trabado el conflicto de jurisdicciones, el Consejo Superior de la Judicatura lo dirimió mediante decisión del 24 de mayo ulterior en el sentido de determinar que "el conocimiento de la presente actuación l Creada mediante Resolución 012 del 31 de enero de 2006 emitida por el Comando de las Fuerzas Militares. 4(cid:9) CASACIÓN N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros corresponde a la Fiscalía General de la Nación, a cuyo representante se le enviarán las diligencias". En vista de esta decisión, el averiguatorio prosiguió en la justicia ordinaria, en donde la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal de Medellín, el 18 de septiembre de 2006, se pronunció sobre la impugnación interpuesta contra el proveído que resolvió situación jurídica, impartiéndole confirmación.

Clausurada la fase sumarial, se calificó su mérito el 10 de noviembre posterior con resolución de acusación en contra de los procesados por su presunta responsabilidad en el delito de homicidio en persona protegida (art. 135 del C.P.). Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación, pero la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal de Medellín, el 9 de enero de 2007, se abstuvo de resolverlo por falta de sustentación. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, ante el cual se tramitaron las audiencias preparatoria y de juzgamiento, a cuyo término dictó sentencia de primer grado mediante la cual condenó a todos los acusados a las penas principales de treinta (30) arios de prisión y multa por valor de 2.000 salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de quince (15) arios, Reptiblica de Colombia 5 CASACION N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros Corte Suprema de Justicia como coautores penalmente responsables del injusto de homicidio en persona protegida. En la misma decision, les nee, el subrogado de la condena de ejecuciOn condicional y el sustitutivo de la prisiOn domiciliaria, al tiempo que los condend• al pago de perjuicios en las sumas estipuladas. Contra la anterior sentencia la defensa de los procesados promovial recurso de apelaciOn, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Medellin el 1° de

septiembre de 2010 en el sentido de confirmarla, providencia contra la cual se interpuso y sustentO, mediante demanda, recurso extraordinario de casaciOn por el defensor conjunto de FREDY TORRES BOTERO, FERNANDO HINESTROZA, NELSON VILORIA AVENDANO, ADELSO PADILLA RAMOS y CESAR DUVAN CIRO MARTINEZ y, de forma individual, por el de REGINO CEREN PAZ, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala LAS DEMANDAS En la demanda presentada por el defensor de FREDY TORRES BOTERO, FERNANDO HINESTROZA, NELSON VILORIA AVENDANO, ADELSO PADILLA RAMOS y CESAR DUVAN CIRO MARTINEZ se formula un cargo principal con fundamento en la causal primera de casaciOn por violaciOn indirecta de la ley sustancial originada en un 6 (cid:9) CASACIÓN N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros error de derecho por falso juicio de legalidad2 y dos subsidiarios por nulidad, por transgresión del debido proceso a consecuencia de la indebida vinculación de los sindicados al proceso y por violación del derecho de defensa técnica, respectivamente. Por su parte, el defensor de REGINO CEREN PAZ plantea cuatro cargos por violación indirecta de la ley sustancial originados en errores de hecho por falso juicio de existencia y falso raciocinio (en su orden, cargos uno y dos) y de derecho por falso juicio de legalidad y de convicción (en su orden, cargos tres y cuatro) y uno final por violación directa de la ley sustancial. La Sala se ocupará en el siguiente acápite de los

reparos respetando el orden propuesto por los libelistas. La respuesta a las censuras por violación indirecta de la ley sustancial se acometerá conjuntamente, luego de lo cual se adentrará en el estudio de los cargos fundamentados en la nulidad (exclusivamente del libelo a

nombre de FREDY TORRES BOTERO, FERNANDO

HINESTROZA, NELSON VILORIA AVENDAÑO, ADELSO PADILLA RAMOS y CÉSAR DUVÁN CIRO MARTÍNEZ) y finalmente hará lo propio en relación con el reproche por violación directa (exclusivamente del libelo a nombre de REGINO), en todos los casos luego de sintetizar los argumentos expuestos por los recurrentes. 2 Atendiendo el criterio de la Sala plasmado en sentencia del 5 de mayo de 2010, rad. 30948, en punto de la prevalencia de las propuestas encaminadas hacia la absolución sobre las dirigidas a la nulidad de la actuación procesal. República de Colombia 7 (cid:9) CASACIÓN N° 36027

FREDY TORRES BOTERO y otros

Corte Suprema de Justicia

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cargos por violación indirecta de la ley sustancial: 1.1. De la demanda presentada por el defensor de

PREDY TORRES BOTERO, FERNANDO HIIVESTROZA,

NELSON VILORTA AVENDAÑO, ADELSO PADILLA RAMOS y CÉSAR DUVÁN CIRO MARTÍNEZ: Error de derecho por falso juicio de legalidad (principal): Según el actor se configuró porque "se aceptó y valoró prueba que no llenaba las condiciones legales y las

formalidades exigidas en este tipo de actuaciones (cadena de custodia)". Refiere, en primer lugar, al material incautado por los militares en el lugar de los hechos, conformado por un proveedor para fusil, munición, una granada, equipo de campaña, una hamaca y un radio de comunicaciones, porque de acuerdo con lo relacionado en el acta de entrega y según la versión de los funcionarios que intervinieron en los primeros actos de investigación "no fue embalado, rotulado y _fijado de acuerdo a los procedimientos exigidos", e incluso fueron entregados a la 8 (cid:9) CASACIÓN N°36027 FREDY TORRES BOTERO y otros autoridad correspondiente al día siguiente de ocurridos los hechos. En segundo lugar, al recolectado por el defensor de la comunidad de paz de San José de Apartadó, constituido por seis vainillas para fusil y una tabla con letras al carbón con la inscripción "EJC COLOMBIA No. 33", en las mismas condiciones de las anteriores, pero entregadas cuatro días después de ocurridos los hechos. Y, en tercer orden, a la prueba de absorción atómica practicada al cadáver de Edilberto Vásquez por la forma en que los uniformados trasladaron el cuerpo hasta el cementerio de la localidad, sin proteger sus manos. Luego de (cid:9) transcribir apartes (cid:9) de (cid:9) los fallos (cid:9) de instancia encuentra (cid:9) que las (cid:9) anteriores pruebas, ilegalmente aducidas al proceso, fueron el sustento de la sentencia condenatoria, cuando han debido ser excluidas

de valoración. Por tanto, "como quiera que eran el fundamento necesario, o por decirlo la prueba reina en contra de mis defendidos, la única vía era revocar el fallo dictado por el a quo, y en su lugar proferir fallo de carácter absolutorio". Ello, porque el Tribunal otorgó validez y autenticidad a los dictámenes periciales practicados sobre el material RepUblica de Colombia 9 CASACION N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros Corte Suprema de Justicia referido "sin que este se hiciera de la forma debida, y que meses despues altn no tuvieran cadena de custodia". Como consecuencia de lo expuesto, depreca casar el fallo y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor de sus prohijados. 1.2. De la demanda promovida por el defensor de de REGINO CEREN PAZ: Error de hecho por falso juicio de existencia, cargo primero: A juicio del demandante se estructura al "dar por cierto un hecho que no tiene demostraciOn en el plenario, cual es el ingreso de la tropa al domicilio del occiso". Lo anterior, afirma, porque segan la manifestaciem del menor "el (sic) no vio gente o personal armado alli en la noche, ni en las horas de la matiana",m axime cuando expone que distingue los distintos grupos armados y porque "la presencia de huellas de pisadas en el domicilio del occiso, per se no indica que fuese de la tropa, pues podria decirse que pudo ser de las botas del mismo padre del menor". 10 (cid:9) CASACIÓN N° 36027

FREDY TORRES BOTERO y otros En consecuencia, acota, no hay prueba idónea que conduzca con certeza a inferir la presencia de uniformados en ese lugar. Añade que esta misma censura "converge respecto a la presencia de otro material de guerra en el hecho y que fue probado pero el despacho dejo (sic) a un lado, ingresando en la falta de apreciación de la prueba". Ello, por cuanto es claro, desde el comienzo del proceso, que existían otras vainillas, circunstancia de la cual se infiere «presencia de otras personas que accionaron el arma que ellas alimentaron". De esta forma, colige que las premisas del Tribunal no sustentan su conclusión y se "empieza a derruir la responsabilidad, pues se hace posible que haya sido por sus propios medios que el occiso se movilizo (sic) al lugar del deceso, ya por fines criminales o por legales, pero su presencia allí no es objeto de constreñimiento o fuerza de los miembros de la tropa, de ello que se desdibuje su presencia forzada y por ello el primer acto de su ultimación". Igualmente, agrega, no se puede desconocer "lo expuesto por la pericia", en tanto desdibuja la presencia de combate, por lo que se podría estar en presencia de un homicidio culposo si se considera que el occiso estaba de paso por el sector. Republica de Colombia 11 CASACION N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros Corte Suprema de Justicia Error de apreciaciOn por desconocimiento de las reglas de la sana critica, cargo segundo: Comienza por indicar, de una parte, que si el occiso

ya se encontraba retirado como podia estar combatiendo contra el equipo de punteros y, de otra, que si sus defendidos no hubieran sido blanco de su agresiOn entonces por quê se le dio de baja. Acto seguido, afirma que se desconocieron las reglas de la experiencia y de la lOgica. Las primeras, para controvertir la regla aplicada segOn la cual "una persona que ha realizado actividades de combate ya no puede realizarlas", especialmente cuando se trata de un acto fugaz, como el hostigamiento, de comtin aplicaciOn por las fuerzas subversivas en este pais, "es decir retirado de la actividad de combate no significa que no la ejecute para hostigamientos, que son actos esporddicos fugaces". Ademds, se desconoce que el occiso "tenia conocimiento de arenas de fuego segtin declaraciOn obrante en el proceso, es decir existe indicio serio de actuar y conocimiento de arenas de fuego". Por lo mismo, exigirle a quien es objeto de fuego individualizar a su agresor "es un despropOsito lOgico", pues el entrenamiento militar ensefia que cuando se oye un disparo "se debe tomar protecciOn y reaccionar". 12 (cid:9) CASACIÓN N°36027 FREDY TORRES BOTERO y otros Concluye, entonces, que el proceder de sus defendidos se ajustó a los manuales de entrenamiento militar. Error de derecho por falso juicio de legalidad, cargo tercero: Disiente de la valoración de los juzgadores, basada en el análisis de la prueba pericial, conforme a la cual no es creíble que el occiso con elementos bélicos inservibles fuera a enfrentarse a la tropa, en cuanto lo que de ella se

extrae es que el arma (fusil) encontrada es idónea y las granadas fueron desactivadas. En ese orden, "tal vez el despacho se deja llevar por las manifestaciones de unos proveedores 'en mayor grado de oxidación' y el defecto de uno de ellos de tener el resorte en regular estado, extrayendo de ello que las armas no servían". Además, prosigue, a partir de las reglas de la experiencia se infiere que los defectos aludidos surgen de la utilización continua de las armas. En consecuencia, advierte, no es cierto que los elementos de guerra no sean idóneos para el combate, "pues nunca la pericia dice esto", evidenciándose desconocimiento de las reglas de la ciencia y la Republica de Colombia 13 CASACION N° 36027 y FREDY TORRES BOTERO otros Corte Suprema de Justicia experiencia, pues surge veridica la version esgrimida por sus prohijados en cuanto a la existencia de un combate. Error de derecho por falso juicio de convicchin, cargo cuarto: Para su fundamentaciOn, el actor expone que "el fallador despacha las manifestaciones de ruptura de cadena de custodia y al sumarlas a las vestimenta (sic) del occiso dandole valor a las mismas, pero observese que ya en lo ilegal o ilicito de la prueba ambas obedecen a la exclusion de las mismas (sic) y exclusion (sic) que su use para demostrar vicios de procedimiento del ente investigador, pues los valoro (sic) en forma negativa sin existir". Por expreso mandato constitucional, anade, los funcionarios no pueden realizar sino lo que se les permite, prohibiéndose el cambio de elementos

probatorios o la posibilidad de que ello suceda "como es el caso el radio fine cambiado y por ello se perito (sic) uno diferente como se observa en registros". Finalmente, aduce que en el mismo falso juicio se incurriO al valorar las manifestaciones de la familia del occiso, pues se dedican a narrar simplemente lo que el menor les comunicO. 14 (cid:9) CASACIÓN N°36027 FREDY TORRES BOTERO y otros En ese orden de cosas, concluye que el juzgador confirió (cid:9) crédito (cid:9) a (cid:9) pruebas (cid:9) que (cid:9) no (cid:9) lo (cid:9) tenían (cid:9) "con desconocimiento de la lógica y reglas de razón y experiencia". 1.3. Consideraciones de la Sala: Sea lo primero reseñar que la causal de violación indirecta de la ley sustancial se presenta por la incorrecta apreciación probatoria derivada de los denominados errores de hecho y de derecho. Los primeros se originan en falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios; los segundos, por su parte, en falsos juicios de legalidad y de convicción. Sobre su esencia y forma de ataque es preciso tener en cuenta lo siguiente: - El falso juicio de existencia tiene ocurrencia cuando un medio de prueba es excluido de la valoración efectuada por el juzgador no obstante haber sido allegado al proceso en forma legal, regular y oportuna (ignorancia u omisión) o porque lo crea a pesar de no existir materialmente en el proceso (suposición o ideación),

otorgándole un efecto trascendente en la sentencia. En esta hipótesis, el recurrente está obligado a identificar el medio de prueba que en su criterio se omitió o se supuso, a establecer la incidencia de esa omisión o Qvt RepUblica de Colombia 15 CASACION N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros Corte Suprema de Justicia suposiciOn probatoria en la decision controvertida y en favor del interOs representado -lo cual comporta la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se preserva con otros elementos de juicioy a demostrar de qué forma se vio16 la ley sustancial con ese defecto de apreciaciOn, ya sea por falta de aplicaciOn o por aplicaciOn indebida. - El falso juicio de identidad se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente. Tambian se ha expuesto que en esa modalidad de desacierto en la apreciaci6n de las pruebas igualmente incurre el juzgador cuando toma una parte de la prueba como si fuera el todo, en tanto ello constituye una forma de distorsiOn, pues, en su proceso de valoraciOn, se le suprimen apartes trascendentes, omitiendo de esa manera su apreciaciOn integral. En esencia, se trata de un yerro de contemplaciOn objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresiOn material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformaciOn que, ademds, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decision adoptada. Desde esa perspectiva, resulta necesario para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o

16 (cid:9) CASACIÓN N°36027

FREDY TORRES BOTERO y otros concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro; luego, ha de evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido. Acto seguido, debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia ha de mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. - La última de las modalidades de error de hecho es por falso raciocinio, el cual se configura cuando el sentenciador aprecia la prueba desconociendo las reglas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia. En tal supuesto le corresponde al casacionista señalar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de RepUblica de Colombia 17 CASACION N° 36027 y FREDY TORRES BOTERO otros Corte Suprema de Justicia experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo,

debiendo a la par indicar su consideracien correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada. Finalmente, ester compelido a demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cud' debe ser la adecuada apreciacien de aquella prueba, con la indeclinable obligacien de acreditar que la enmienda del yerro daria lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado. - El error de derecho por falso juicio de legalidad tiene ocurrencia por doble via. La primera, tambiOn conocida como aspecto positivo, se verifica cuando a un medio de prueba se le confrere validez juridica tras suponer que satisface las exigencias formales de produccien sin que en realidad las siga y, la segunda, o aspecto negativo, se configura frente a la situacien contraria, esto es, porque se considera que no las rerun, cumpliêndolas. En ambos casos se exige del actor individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, especificar cual es la formalidad legal omitida, por lo que es necesario referir a la norma que contiene la formalidad y serialar su trascendencia en relacien con el fallo o, dicho de otro modo, que al marginarla y confrontarla con las demes 18 (cid:9) CASACIÓN N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros pruebas cuya validez no se encuentra comprometida, en caso de que existan, las conclusiones y el sentido de la sentencia sufren modificación de manera favorable para el interesado. Si lo decidido no varía, la invalidación del

medio de prueba carece de trascendencia para casar el fallo; pero si la invalidación de la referida prueba ilegal conduce a una providencia diversa, el yerro se torna trascendente e impone casar el fallo y proferir en su reemplazo la decisión que se ajuste a la nueva valoración probatoria. No escapa a su demostración, como es innato a todos estos yerros, la obligación de corroborar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. - El error de derecho por falso juicio de convicción, para finalizar, se produce cuando se valora una prueba haciendo caso omiso del predeterminado crédito que la ley le ha otorgado. Con el fin de demostrar adecuadamente este yerro, el casacionista debe identificar el medio de prueba que en su criterio fue apreciado contrariamente al valor otorgado por la ley; luego, precisar el o los preceptos legales en virtud de los cuales se asigna un específico valor probatorio al medio de prueba; después, determinar la trascendencia que tuvo la incorrecta apreciación del medio de prueba en la decisión impugnada y en favor del t RepUblica de Colombia 19 CASACION N° 3602 7 y FREDY TORRES BOTERO otros Corte Suprema de Justicia interès representado, lo cual comporta, como ya se ha precisado frente a los supuestos anteriores, la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se mantiene con otros elementos de juicio y, por ultimo, establecer la forma como se violO la ley sustancial con el defecto de apreciaciOn, bien por falta de aplicaciOn o por aplicaciOn

indebida. Al margen de la denominaciOn empleada, lo que si debe aflorar claro en el texto del libelo casacional, si de exponer un error de apreciaciOn probatoria se trata, es un desarrollo consecuente con alguna de las modalidades vistas, cumpliendo las exigencias argumentativas senaladas, so pena de rechazo de la pretension, pues la Corte no se ocupa en esta sede de la confrontaci6n entre el ejercicio valorativo contenido en la sentencia y el criterio subjetivo del casacionista, ni mucho menos de desentrafiar propuestas confusas, ininteligibles, contradictorias o ambiguas, atendida la naturaleza extraordinaria del recuso y su caracter esencialmente rogado. Ello, por cuanto en tal caso deviene nitido que la propuesta no cumpliria con los presupuestos de admisi6n contenidos en los numerates 3° del articulo 212 de la Ley 600 de 2000, atinentes a la presentaciOn de una minima argumentaciOn lOgica y coherente, segUn los cuales: 20 (cid:9) CASACIÓN N°36027

FREDY TORRES BOTERO y otros

"La demanda de casación deberá contener:

3. La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara u precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas.

4. Si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados.

Es permitido formular cargos excluuentes de manera subsidiaria" (subrayas fuera de texto). De verificarse tal situación, se debe proceder con sujeción a lo normado en el siguiente artículo del mismo estatuto, esto es, "se inadmitirá y se devolverá el

expediente al despacho de origen". Pues bien a ello se ve avocada la Corte en este asunto, tras corroborar que los cargos objeto de estudio no reúnen los presupuestos atrás indicados para la fundamentación de los errores de apreciación probatoria alegados. Ciertamente, en relación con el cargo de la demanda presentada por el defensor de FREDY TORRES BOTERO,

FERNANDO HINESTROZA, NELSON VILORIA AVENDAÑO,

ADELSO PADILLA RAMOS y CÉSAR DUVÁN CIRO Reptiblica de Colombia 21 CASACION N° 36027 y FREDY TORRES BOTERO otros Corte Suprema de Justicia en donde formula un error de derecho por falso MARTINEZ juicio de legalidad, surge evidente que la argumentaciOn expuesta, a pesar de su significativa extension, es absolutamente intrascendente, por las siguientes razones: Primero, dado que el actor restringe el ataque a la valoraciOn de las evidencias halladas, de acuerdo con la version de los militares, junto al cuerpo del occiso, tales como elementos belicos y un radio de comunicaciones, aportados por los mismos uniformados, a las acopiadas por el defensor de la comunidad de San Jos6 de ApartadO, y a la prueba de absorciOn atOmica practicada al cadaver, asi como a prueba tecnica y testifical relacionada con su aducciOn al proceso. Sin embargo, hace abstracciOn el censor, por una parte, que el fallo de responsabilidad, conformado en unidad inescindible por la sentencias de primera y segunda instancia, tuvo cimiento en otras probanzas que igualmente ha debido involucrar en el ataque como imica

forma de lograr su decaimiento y, por otra, que si la evidencia no se recogi6 adecuadamente y acorde con el sistema de cadena de custodia fue a consecuencia del actuar de los militares, por lo menos en cuanto a los elementos por ellos recogidos y a la prueba de absorciOn atOmica, ante lo cual no resulta plausible, como lo hace 22 (cid:9) CASACIÓN N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros este defensor, alegar tal circunstancia a su favor. Sobre esto último precisó el a-quo: "la actitud de los militares con relación a la protección de la escena de los hechos, recaudo probatorio y cadena de custodia, siempre se manifestó contraria a la forma cómo debieron actuar los militares, proteger la escena de los hechos y la cadena de custodia. Es extraño que en vez de proteger la escena de los hechos, para recaudar y proteger la prueba (como sería la inspección judicial del cadáver, ubicación exacta del cuerpo, recolección de vainillas, entrevistas a los testigos, recaudo, embalaje y rotulación del equipo bélico encontrado, etc, como lo ordenan los reglamentos militares a los miembros del Ejército en situaciones similares), los militares, cuando dicen haber visto el cuerpo del occiso, inmediatamente ordenaron volver a San José de Apartadó, con destino a la Brigada 17 de Carepa, como lo manifiesta el Capt. que dirigía el operativo Guillermo Ruiz de la Ossa, que recibió órdenes superiores de que se devolvieran inmediatamente, procedieron a envolver el cuerpo de Edilberto Vásquez Cardona, sin ninguna precaución de

proteger la escena de los hechos y aplicar la cadena de custodia a los elementos probatorios encontrados, como el material bélico, vainillas, granada, radio, proveedores, lo que no se hizo, sin que se conozca, por qué manos pasaron Reptiblica de Colombia 23 CASACION N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros Corte Suprema de Justicia estos elementos y quiên los envier a la Brigada militar de Carepa, viene a colación esta apreciacian, para enfatizar sobre la forma extraria y sospechosa como los militares al dar muerte a Edilberto Vasquez Cardona, truncan un operativo que estaba dirigido y preparado para enfrentary reducir a los guerrillerosy no a evitarlos (...) De ahi que no es valid° que diga la defensa, que las personas que encontraron unas vainillas en el lugar de los hechos y fijaron una cruz de palos, sean los contaminantes del recaudo probatorio, cuando los responsables legales de proteger la escena de los hechos en ese momento, los militares, la dejaron abandonada, sin una justificación valida y razonable para hacerlo..." 3. 0, como lo sefiala el Tribunal: "Se impone el compromiso y obligacian, acorde al articulo 290 de la Ley 600 de 2000, en trateindose de ilicitos contra la vida e integridad personal de proteger la escena del crimen y de no alterar ningim componente fisico, hasta tanto el funcionario judicial o quien haga sus veces lo autorice, por lo que ninguna excusa existe para que se dispusiera el traslado supuestamente del cadaver a zona urbana del municipio y lo que es peor aim, que los

militares se dieran a la tarea de manipular las evidencias 3 Fags. 63 y 64 del fallo de primer grado. 24 (cid:9) CASACIÓN N° 36027 FREDY TORRES BOTERO y otros presuntamente incautadas al hoy occiso; así entonces, unilateralmente y de manera arbitraria se decide ignorar la normatividad legal, con la certeza de encontrar en los mandos superiores esa no compartida solidaridad de cuerpo, en este caso de un -Sargento segundo TORRES BOTERO y otros