CSJ - SP3614-2021(51689)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP3614-2021 Radicación n° 51689 Acta No 206 Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el representante de la víctima en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 20 de septiembre de 2017, mediante la cual confirmó la sentencia condenatoria de JUAN DIEGO RESTREPO GONZÁLEZ, emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 28 de marzo de aquel año. Casación 51689 Juan Diego Restrepo González H E C H O S De acuerdo con los hechos declarados como probados en los fallos de instancia, en la madrugada del 9 de marzo de 2016, Daniela Melo Martínez arribó a su residencia, ubicada en el apartamento 401 de la torre 1 del Conjunto Residencial Terekay de la ciudad de Ibagué, acompañada de su compañero sentimental JUAN DIEGO RESTREPO GONZÁLEZ, con quien había estado celebrando el día de la mujer, velada durante la cual la sometió a una serie de insultos e imprecaciones alusivas a obsequios que había recibido ese día. Al ingresar al apartamento, RESTREPO GONZÁLEZ procedió a insultar a la mujer, tras de lo cual le propinó golpes en la cabeza y en el estómago, e intentó «ahorcarla». A continuación, rompió un espejo del baño y con uno de sus

fragmentos, empleado como arma cortopunzante, la atacó causándole una herida en el cuello, y empleando al tiempo un cuchillo le causó varias heridas en diferentes partes del cuerpo. El agresor le repetía de manera constante que quería causarle la muerte. Su intención se vio truncada por la intervención de agentes de la Policía Nacional que acudieron al llamado de los porteros, alertados por las voces de auxilio de Daniela Melo Martínez.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González El 10 de marzo de 2016, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Ibagué, la Fiscalía, tras legalizarse el procedimiento de su captura, le imputó a JUAN DIEGO RESTREPO GONZÁLEZ el delito de Homicidio agravado (artículos 103 y 104, numerales 1 y 7 del Código Penal), en grado de tentativa, bajo la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55 ibídem. El imputado no aceptó los cargos. Se le afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. El 20 de abril de 2016, la Fiscal 11 Seccional de la Unidad de Vida, a quien le fue asignado el caso, presentó solicitud de adición de imputación ante los Jueces Penales Municipales con funciones de control de garantías de Ibagué. En la audiencia ante el Juez 5º Penal Municipal con funciones de control de garantías, celebrada el 2 de junio de 2016, la Fiscal 11 Seccional presentó adición de la

imputación, modificando el núcleo fáctico de la misma y variando la imputación de Homicidio agravado a Feminicidio agravado (artículos 104A, literal e) y 104B, literal g) -numeral 7 del artículo 104del Código Penal), en grado de tentativa, bajo las circunstancias de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55 ib. y de mayor punibilidad del numeral 8 de artículo 58 ib. El juez rechazó la solicitud de adición de la imputación aduciendo que la competencia recaía en el juez de conocimiento. Contra esa decisión no concedió recurso alguno. 3 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González El 23 de mayo de 2016, la Fiscalía radicó el escrito de acusación. Varió la calificación jurídica de la conducta a Feminicidio agravado (artículos 104A, literal e) y 104B, literal g) -numeral 7 del artículo 104del Código Penal), en grado de tentativa, bajo las circunstancias de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55 ib. y de mayor punibilidad del numeral 8 de artículo 58 ib. Le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué adelantar la etapa de juzgamiento, celebrando la audiencia de acusación el 16 de agosto de 2016, durante la cual el delegado de la Fiscalía modificó los términos del escrito de acusación para acusar a RESTREPO GONZÁLEZ por el delito de Homicidio agravado (artículos 103 y 104, numeral 7 del Código Penal), en grado

de tentativa (artículo 27 ib.), bajo las circunstancias de menor y mayor punibilidad de los artículos 55-1 y 58-8 ib. El 1° de diciembre de 2016, el Delegado de la Fiscalía presentó escrito de preacuerdo suscrito con el acusado RESTREPO GONZÁLEZ consistente en que éste admitía su responsabilidad como autor del delito Homicidio agravado, en grado de tentativa, a cambio de lo cual, como fórmula compensatoria, se le reconoció haber actuado en circunstancia de ira e intenso dolor (artículo 56 del Código Penal). De manera unilateral, la Fiscalía eliminó la circunstancia de mayor punibilidad que fue objeto de acusación (numeral 8 de artículo 58 ib.), sustentando que no existía mínimo de prueba que la justificara. Además, se pactó una pena de 42 meses de prisión. 4 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González El día 19 de diciembre de ese año, se llevó a cabo audiencia de verificación del preacuerdo presentado por las partes, impartiéndose su aprobación por el juez de conocimiento. Contra esa decisión el representante de la víctima interpuso el recurso de apelación, el mismo que fue declarado desierto por falta de sustentación, según fundamentó el juez. El 28 de marzo de 2017, el mismo despacho judicial convocó a la audiencia para la lectura del fallo condenatorio. Inicialmente, el representante de la víctima hizo una solicitud de nulidad de la actuación, denegada por el juez de conocimiento argumentando que se trataba de una petición extemporánea. A continuación, el mismo despacho judicial

emitió el fallo condenatorio, declarando responsable a JUAN DIEGO RESTREPO GONZÁLEZ en calidad de autor del delito de Homicidio agravado (artículos 103 y 104, numerales 1 y 7 del Código Penal), en grado de tentativa (artículo 27 ib.) y en circunstancia de ira e intenso dolor (artículo 56 ib.), imponiendo en su contra la pena principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional. Apelado el fallo por el representante de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante providencia del 5 de septiembre de 2017, lo confirmó en su integridad. 5 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González Oportunamente el representante de la víctima interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue estudiada en su aspecto formal y admitida mediante auto del 29 de julio de 2019. Debido a la declaratoria de emergencia sanitaria en todo el país no pudo llevarse a cabo la audiencia de sustentación programada dentro de esta actuación, razón por la cual a fin de impulsar la emisión de sentencias en asuntos prioritarios durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas por el Gobierno Nacional, se dispuso dar aplicación al trámite extraordinario previsto en el Acuerdo 20 de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, adelantándose el trámite de sustentación del recurso de casación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El representante de la víctima, con fundamento en la causal segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta dos cargos por nulidad -uno principal y el otro accesorio-, los que sustenta de la siguiente manera: El cargo principal, lo fundamenta en la causal de nulidad prevista en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, invocando el desconocimiento del debido proceso en aspectos sustanciales. 6 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González Sustenta que, aprovechando la imposibilidad de llevar a cabo un control judicial en la calificación jurídica de la conducta en el acto de acusación, el fiscal delegado llevó a cabo una imputación caprichosa, obedeciendo ello a su intención de generar el escenario adecuado para suscribir un preacuerdo con el que se otorgaran los máximos beneficios posibles al procesado, lo cual no habría sido posible en caso de haber adecuado la conducta a una estricta tipicidad conforme lo señalaban los elementos materiales probatorios con los que contaba para ese momento procesal. Así, sostiene que de haberse mantenido la calificación jurídica que fue inserta en el escrito de acusación radicado por la Fiscalía, esto es, Feminicidio agravado conforme al artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, no habría sido posible el preacuerdo en virtud del cual se transgredieron los límites negociables al acordarse la introducción de una circunstancia de ira e intenso dolor inexistente. Por lo tanto, concluye, se impone la declaratoria de nulidad de la actuación desde el acto judicial que aprobó el

preacuerdo suscrito en esos términos. De manera subsidiaria, el recurrente reclama la nulidad de la actuación por la afectación sustancial de la estructura del debido proceso, aduciendo la violación de las normas que regulan los preacuerdos atendiendo su finalidad (inciso primero del artículo 348 de la Ley 906 de 2004), así como el desconocimiento de las directivas impartidas por la Fiscalía General de la Nación (inciso segundo, ejusdem), 7 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González además de la aplicación errada de los artículos 27 y 57 del Código Penal, lo que representó una transgresión de los fines del preacuerdo, afectándose los derechos de la víctima. En desarrollo de los cargos planteados, refiere, en primer lugar, que aunque por regla general no es posible realizar un control material sobre el preacuerdo, surge excepcional en este caso en vista de la violación a las garantías fundamentales de la víctima por la manera como se llevó a cabo esa forma de negociación que puso fin de manera anticipada al proceso penal. Expone que, de acuerdo con el principio de objetividad, previsto en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía tiene la obligación de llevar a cabo la calificación jurídica de la conducta en consonancia con la imputación fáctica con todas las circunstancias que rodean los hechos jurídicamente relevantes. Además, acota, conforme al inciso segundo del artículo 448 ibídem, son obligatorias las directrices dadas a los fiscales delegados dentro de la estructura de esa entidad, entre ellas las relativas a la celebración de preacuerdos, contenidas en la Directiva 001

de 2006. Con lo anterior, subraya que el primer yerro en el que incurrió el Tribunal, denunciado como cargo principal, consistió en admitir como legal la acusación caprichosa por un delito de Homicidio agravado, cuando en realidad, conforme a los hechos jurídicamente relevantes se trataba de un Feminicidio agravado, en grado de tentativa. 8 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González Esa condición, prosigue, representó la presencia de una serie de actuaciones arbitrarias que comprometieron las garantías fundamentales de la víctima. La primera de ellas es el quebrantamiento del principio de tipicidad, en tanto, conforme con los elementos materiales probatorios recaudados por la fiscalía, el acusado sostenía con su víctima una relación íntima, la instrumentalizó como mujer, ejerció sobre ella una relación de poder e impidió su libertad de locomoción. Tales circunstancias, enfatiza, se encuentran debidamente acreditadas y tipifican el delito de Feminicidio agravado. Aduce, además, que se desconocieron los principios de la Ley 1761 de 2015, en cuanto a la garantía de acceso a la justicia para las mujeres y la consideración de ciclos de violencia ejercidos en contra de la mujer, basados en relaciones de dominación y subordinación afirmados por la sociedad patriarcal, tratándose el presente caso de un evidente feminicidio fundado en la condición de la mujer como objeto de posesión dentro de la relación familiar. En el presente caso, acentúa el recurrente, la adecuación típica realizada por el fiscal no respetó las

circunstancias fácticas que se desprenden de los hechos jurídicamente relevante narrados y de los medios de conocimiento con los que contaba al momento de la imputación y la acusación, y, en general, desconoció sus obligaciones que le asistían en la concreción de la hipótesis 9 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González de conducta en función del modelo típico donde se encontraba involucrada, como víctima, una mujer. Más grave aún, sostiene, es que el fiscal en la audiencia de acusación degradó la calificación de la conducta y, a partir de esa condición, celebró un preacuerdo reconociendo una circunstancia de ira e intenso dolor, con lo cual entregó múltiples beneficios, desconociendo la prohibición del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. De esa manera, concluye, en materia de trascendencia se afectó de manera sustancial el debido proceso al variarse, sin sustento, la calificación jurídica de los hechos e incidiendo en la respuesta punitiva que el legislador previó para los realizadores de la conducta de Feminicidio. Trascendencia que igual se concreta en el quebrantamiento del derecho de la víctima a la verdad. Con lo anterior propone, como remedio procesal, la nulidad de la actuación a partir de la actuación judicial mediante la cual se surtió aprobación al preacuerdo presentado por la Fiscalía y el acusado. En relación con el cargo subsidiario, sustenta que el preacuerdo suscrito por la Fiscalía y el acusado y que fue aprobado por el juez de conocimiento, atenta contra los principios de la justicia premial, en la que se privilegia la

humanización de la actuación procesal y de la pena, la obtención de pronta y cumplida justicia, la activación de la solución de los conflictos sociales generados con el delito y 10 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González propiciar la reparación de las víctimas. Advierte que ninguno de esos propósitos se alcanzó con el acuerdo aprobado, en el que se pretermitió la legalidad del delito y de la pena, desconociéndose por completo la posición de la víctima. Concluye que un preacuerdo celebrado en esas condiciones conllevó al quebrantamiento de los derechos de la víctima, pues se efectuó sobre un presupuesto de la calificación jurídica que no se corresponde con la verdad. Además, insiste, se transgredió el debido proceso cuando por esa vía se calificó la conducta de una manera que no corresponde con la realidad y se derivó una consecuencia punitiva ilegal. Reitera su solicitud de nulidad de la actuación a partir de la decisión judicial que aprobó el cuestionado preacuerdo. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la sustentación de la demanda ante esta Corporación, los sujetos procesales efectuaron las siguientes intervenciones:

1. El demandante: Se remitió a la fundamentación que presentó con el escrito de la demanda de casación. Insistió en que la actuación contiene vicios insuperables que afectaron el debido proceso y los derechos de la víctima. Solicita, en consecuencia, la nulidad de la actuación desde la aprobación

11 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González del preacuerdo.

2. La Procuraduría

Por su parte, la representante del Ministerio Público solicitó casar la sentencia recurrida, pues al revisar la actuación encontró la necesidad de que la Corte ejerza un control judicial sobre lo actuado a partir del hecho de haberse calificado la conducta como un Homicidio agravado, cuando claramente se pueden advertir de los hechos la concurrencia de los elementos constitutivos de un Feminicidio, cometido en grado de tentativa. Es por ello que, precisó, en materia de preacuerdos se imponen los límites del artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, los que no pueden ser variados de manera caprichosa por el fiscal con el marcado propósito de facilitar una negociación, lo que ocurrió en este caso al calificarse la conducta de manera indebida en la acusación y, adicionalmente, reconocerse la rebaja punitiva derivada de la circunstancia de ira e intenso dolor. Sostuvo que aunque al juez de conocimiento le está vedado ejercer un control material sobre los preacuerdos, sí le correspondía verificar que la Fiscalía se ajustara a los lineamientos legales y constitucionales, así como a las directivas señaladas por la misma institución. Así mismo acotó que el cambio de la calificación jurídica, cuando el mismo contradice o altera la hipótesis 12 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González factual contenida en la imputación, no puede ser utilizado por el ente acusador como un mecanismo para la concesión de beneficios. En consecuencia, solicitó casar la sentencia recurrida, lo cual debe llevarse a cabo al tenor del numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, toda vez el error fue a

consecuencia de la inaplicación de la norma llamada a regular el caso, esto es, del artículo 104 A del Código Penal y del artículo 5 de la Ley 1761 de 2015, que impuso unos límites en materia de capacidad negocial con miras a los preacuerdos cuando la conducta a castigar sea constitutiva del delito de Feminicidio.

3. La Fiscalía: La Fiscal Delegada ante la Corte solicitó casar la sentencia y decretar la nulidad del proceso desde la verificación del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado, por resultar violatorio de los derechos de la víctima.

Destacó el rol de la víctima como interviniente especial en la Ley 906 de 2004, y los derechos que le han sido reconocidos de verdad, justicia, reparación y no repetición, por lo que los mismos no se limitan exclusivamente a criterios económicos, estando habilitada para participar y discrepar de la terminación anticipada del proceso penal. En el mismo sentido, resaltó la connotación que adquiere la condición de víctimas de las mujeres cuando se trata de violencia física, psicológica o sexual, y la necesidad de que 13 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González los procesos penales sean adelantados con un enfoque de género. De igual manera, precisó que aun cuando es cierto que la Fiscalía es el órgano competente para asignar el nomen iuris de la imputación, su actividad se encuentra sujeta al principio de legalidad. Puso de presente que en el caso que es objeto de estudio, la Fiscalía presentó el escrito de acusación por el delito de Feminicidio agravado en modalidad tentada, aunque

se formuló por el delito de Homicidio agravado, y aunque los hechos se adecúan a la primera de las conductas punibles, advirtió que «en la formulación de acusación, el Juez corrió traslado al apoderado de la víctima, quien guardó silencio. Y, en consecuencia, ante la preclusividad de las etapas procesales, no resulta viable coadyuvar la nulidad de la formulación de acusación, que pretende su nuevo abogado. Es decir, que pese a las consideraciones de la violencia de género, en el enfrentamiento de derechos, el del procesado debe primar, por agotamiento de la oportunidad procesal de la víctima». Sin embargo, consideró que la nulidad deprecada si debe prosperar al amparo del segundo cargo formulado de manera subsidiaria por el recurrente, en tanto la participación de la víctima fue insuficiente en la celebración del preacuerdo, desconociéndose las obligaciones especiales que tienen las autoridades judiciales en materia de casos de violencia contra la mujer, en especial las que emanan de los artículos 6,7 y 8 de la Ley 1761 de 2015. Subrayó que la víctima no fue escuchada por la Fiscalía ni por el Juez de 14 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González conocimiento. Además, sostuvo, «la pena acordada no se ajusta en sede de tentativa, a la aproximación de la consumación del delito, que tampoco consideró el riesgo en que estuvo la víctima, ni la ausencia de arrepentimiento por el victimario. Razones suficientes para afirmar que no aprestigia la justicia, aunado a que no parece satisfacer los derechos

de la víctima, al punto que, ambas instancias judiciales hicieron llamados de atención frente a lo que denominaron el festín de las penas. Se podría sugerir que la punibilidad podría llegar a revíctimizar a Daniela Melo, por no garantizar efectivamente su derecho de acceso a la justicia, como lo ha manifestado la Corte Constitucional». En esos términos, concluyó, no puede sostenerse como legal el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado, debiéndose decretar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se impartió aprobación al mismo.

4. La defensa: El defensor del acusado propugnó por la no prosperidad de los cargos presentados en casación, pues consideró que «la sola mención etérea de que presuntamente hubo irregularidades en el trámite, no permite el reconocimiento de una solución tan extrema como es la nulidad».

Adujo que no es cierto que la Fiscalía, antes de la realización del preacuerdo, haya modificado de forma injustificada la calificación jurídica del delito, pues basta con verificar los registros para apreciar que el delito atribuido en la audiencia de imputación de cargos –Homicidio agravado 15 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González en grado de tentativaes el mismo por el cual la Fiscalía formuló la acusación y que, posteriormente, fue tenido en cuenta por los falladores de primero y segundo nivel para emitir las sentencias correspondientes. De igual manera, aseguró, el demandante se limitó, de manera vaga y genérica, a invocar una presunta violación de derechos fundamentales, omitiendo identificar cuáles fueron en concreto esas garantías que supuestamente resultaron

desatendidas. Subrayó que la incorreción a la que se alude en la demanda, consistente en la errónea calificación del delito atribuido al procesado, fue objeto de controversia y de debate tanto en la audiencia de imputación como en la acusación, ocasiones en las que la representación de la víctima no solamente no hizo ninguna oposición, sino que convalidó la actuación haciendo explícita su conformidad, por lo que «la petición de nulidad se debe desestimar por haber operado el principio de convalidación». Finalmente, argumentó que no es cierto que los jueces de instancia hayan incurrido en omisión de control material al preacuerdo, puesto que, como lo ha precisado la Corte, el control del juez es formal y que solo en supuestos excepcionales, esto es, cuando se afecta de manera efectiva y real una garantía fundamental, se habilita al juzgador para intervenir la negociación. Aseguró que ninguna de esas circunstancias excepcionales se demostró en la demanda; por el contrario, como se consignó en los fallos de primera y segunda instancia, el preacuerdo se ajustó al estándar de 16 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González legalidad que para dicho momento cronológico prohijaba la Corte. Solicitó no casar la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Toda vez que la demanda presentada se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará los problemas jurídicos allí propuestos, de conformidad con las funciones del recurso de casación, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en

la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem. Anticipa la Corte que casará el fallo emitido por el Tribunal Superior de Ibagué, invalidando la actuación desde el momento en que la Fiscalía radicó la solicitud de adición de la imputación y que motivó la decisión emitida el 2 de junio de 2016 por el Juez 5º Penal Municipal con función de control de garantías de Ibagué, a través de la cual impidió que la representante de la Fiscalía adicionara su imputación fáctica y jurídica conforme a la realidad extraíble de los medios de conocimiento con los que contaba para ese momento, acto procesal con el que se comprometieron las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, de conformidad con los antecedentes y razones que a continuación se exponen. 17 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González

1. La calificación fáctica y jurídica de los hechos en los distintos estadios procesales y la intervención efectuada por los funcionarios judiciales: En el trámite de las actuaciones judiciales de este caso, se pueden advertir irregularidades en la intervención de los fiscales, en el control de los jueces y en la frágil defensa de los intereses de la víctima a cargo de sus apoderados, lo que dio como resultado transgresiones al debido proceso que generaron defectos sustanciales en cadena que solo pueden ser subsanados por la vía extrema de la nulidad, como lo dejaron puntualizado en sus intervenciones el actual representante de la víctima en su demanda de casación y los

funcionarios que como no recurrentes actuaron en representación de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público. 1.1. El preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado: Como el recurrente pretende la remoción del fallo impugnado reclamando la nulidad de la actuación desde el acto judicial mediante el cual se aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado JUAN DIEGO RESTREPO GONZÁLEZ, la Sala se remitirá en primer orden al análisis de dicha actuación. 18 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González El 1º de diciembre de 2016, la Fiscalía presentó un acta de preacuerdo firmado también por el acusado y su defensor1. El acusado admitió su responsabilidad penal en un delito de Homicidio (artículo 103 del Código Penal) cometido en circunstancias de agravación punitiva (artículo 104, numerales 4 –por motivo fútily 7 –colocando a la víctima en situación de indefensión-, ibídem), bajo causal de menor punibilidad (por la carencia de antecedentes penales, artículo 55-1, ib.) y en grado de tentativa (artículo 27 ib.). Se eliminó por el fiscal la circunstancia de mayor punibilidad que fue objeto de acusación, alegándose que no se tenía un mínimo de prueba sobre la misma. Como fórmula compensatoria, se reconoció que el procesado actuó en la circunstancia de ira e intenso dolor, prevista en el artículo 57 ib. Junto con el escrito de preacuerdo, el delegado de la Fiscalía incorporó un

escrito de sustentación del mismo, intitulado «Razones que permiten suscribir el presente preacuerdo de orden fáctico, jurídico y probatorio»2. El 19 de diciembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de verificación del preacuerdo ante el juez con función de conocimiento. La Fiscalía reiteró los términos del preacuerdo. El juez le impartió aprobación después de verificar que la aceptación de cargos del procesado se hizo de manera libre, consciente y voluntaria. El representante del Ministerio Público interpuso el recurso de apelación, declarado desierto 1 Fl. 57 y ss., cuaderno juzgado. 2 Fl. 66 y ss., cuaderno juzgado. 19 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González por falta de sustentación. Se anunció el sentido del fallo condenatorio3. Bien puede advertirse que, a conveniencia de sostener una calificación jurídica de los hechos consistente en un Homicidio común, el representante de la fiscalía, en la narración de los hechos, eludió reparar en las circunstancias antecedentes de violencia de que había sido víctima Daniela Melo Martínez a manos de su compañero sentimental JUAN DIEGO RESTREPO GONZÁLEZ, pues de otra manera no habría sido posible la opción por aquella forma de terminación anticipada del proceso, puesto que el artículo 5º de la Ley 1761 de 2015 dispone expresamente que «la persona que incurra en el delito de feminicidio solo se le podrá aplicar un medio del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004», e igualmente que en estos casos «no podrá

celebrarse acuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias». Esas circunstancias antecedentes de violencia machista en la relación de pareja que con claridad permitían contextualizar la intención de matar a la mujer por el hecho de serlo o por motivos de identidad de género, aunque no fueron mencionadas por la Fiscalía, pudieron ser advertidas por el juez de conocimiento al confrontar las evidencias físicas y demás información relevante para acreditar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal del procesado, puestas ya a su disposición para el control de 3 Acta de la audiencia, fl. 68 y s. Registro video 02:18:15 min. 20 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González legalidad del acuerdo, con lo que pudo percatarse que en la integración de los hechos jurídicamente relevantes se habían omitido aquellos aspectos que permitían avizorar que el comportamiento juzgado se podía adecuar al modelo de conducta previsto en el artículo 104A del Código Penal, razón por la que no era posible admitir el acuerdo en los términos presentados, por la manifiesta transgresión del citado artículo 5º de la Ley 1761 de 2015. De especial relevancia para esos efectos resultaban las entrevistas recibidas a la víctima Daniela Melo Martínez y a su madre Esmeralda Martínez Rodas4, quienes dieron cuenta de la violencia física y verbal ejercida por el agresor con anterioridad a los hechos; así como el Informe de Valoración de Riesgo del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se describen agresiones físicas y

psicológicas antecedentes, en las que prevalecían las humillaciones, las agresiones verbales y los actos de control y posesión machista, concluyéndose por la profesional forense que existía un «riesgo mortal extremo», debido a «la cronicidad, la frecuencia y la intensidad de las agresiones»5. Adicionalmente, no era de menor importancia el hecho de haberse pactado por la Fiscalía la introducción de la circunstancia de estado de ira e intenso dolor en el obrar del acusado, cuando se trataba de una conducta violenta perpetrada sobre persona vulnerable y sujeto de especial protección. Tal circunstancia, con incidencia en la 4 Fls. 29 y ss., cuaderno de elementos materiales probatorios. 5 Fls. 37 y ss., cuaderno de elementos materiales probatorios. 21 Casación 51689 Juan Diego Restrepo González culpabilidad, representó una rebaja punitiva desproporcionada, por dar lugar a que la pena se rebaje hasta la sexta parte, lo que supera