CSJ - SP36178(15-06-2011)

CASA N 36.178

OSCAR JAVIER LAG DO GELVES

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBAFIEZ GUZMAN

APROBADO ACTA N° 200Bogota, D.C., quince (15) de junio de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISION La Sala examina las bases juridical, bigicas y argumentativas expuestas en la demanda de casaciOn presentada por el defensor de Oscar Javier Laguado Gelves contra la sentencia del Tribunal Superior de COcuta, que confirm6 la dictada por el Juzgado 4° Penal del Circuito de la misma ciudad y to condenO por acceso carnal abusivo con menor de 14 afios agravado, en concurso homogèneo y sucesivo. HECHOS El 13 de octubre de 2008 el menor luego de llegar de vacaciones escolares, le narr6 a su madre que cuatro arios apt, en el 2004 cuando tenia 9 anos de edad, fue objeto de repetido abuso sexual por parte de Oscar Javier Laguado Gelves, quien fue contratado por su progenitora para que le diera clases de 1 Se reserva la identidad del menor de conformidad con el numeral 8° del articulo 47 del C6digo de la Infancia y la adolescencia.

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OSCAR JAVIER LAGU 0 GELVES guitarra. Las sesiones de nit:mica tenian Lugar en el segundo piso de la casa de la madre y fue alli donde el procesado, aprovechando to confianza y el respeto generados por ser profesor de müsica de la universidad donde aquèlla laboraba,

realizO en varias oportunidades actividades sexuales con el menor, tales como manoseo, tocamiento de sus partes intimas y acceso carnal, amenazandolo que si contaba to sucedido to mataria a el y a su madre. ACTUACION PROCESAL Oscar Javier Laguado Gelves fue vinculado al proceso mediante indagatoria y por resoluciOn del 30 de julio de 2009 la Fiscalia 2a Sectional Centro de AtenciOn Integral a Victimas de AgresiOn Sexual -CAIVASde Ciicuta to acusO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 alms, con el agravante del numeral 4 del articulo 211 del COdigo Penal, por ser la victima menor de 12 arms, en concurso homogeneo y sucesivo2. La decision fue confirmada el 25 de agosto de 2009 por la Fiscalia 4° Delegada ante el Tribunal Superior de CUcuta3. El 5 de abril de 2010 el Juzgado 4° Penal del Circuito de COcuta profiriO sentencia en la que to declarO penalmente responsable del punible por el que fue llamado a juicio y lo conden6 a la pena principal de 108 meses de prisiOn, y a las accesorias de inhabilitaciOn para et ejercicio de derechos y 2 Folios 161 a 170 del cuaderno de la Fiscalia. 3 Folios 187 a 198 idem. 2

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OSCAR JAVIER LAGUA GELVES funciones públicas por 12 años, privación del derecho de acudir al hogar o zona de residencia de la víctima por 5 años, e inhabilitación para desempeñarse como profesor de música de

menores de edad por 9 años. Así mismo, lo condenó a pagar $10.300.000 por perjuicios morales. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como consecuencia, lo dejó a disposición del INPEC 4. La defensa recurrió el fallo y el Tribunal Superior de Cúcuta lo confirmó el 2 de noviembre de 20105. El defensor interpuso recurso de casación que fue concedido. LA DEMANDA El togado formula un único cargo contra la sentencia de segundo grado: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en un falso juicio de identidad.

Sustenta así su reproche: El Tribunal tergiversó el sentido de las pruebas. Centró su análisis en los testimonios de Nancy Stella Forero Maldonado, Luisa Hortensia Maldonado de Forero y Mario Forero Martínez, así como en la entrevista psicológica realizada al menor D.A.G.F., y de allí concluyó que éste había asumido una situación de error al no haberle contado a tiempo a su mamá sobre lo ocurrido. Sin Folios 277 a 278 del cuaderno de la fiscalía.

4 Folios 17 a 28 del cuaderno del Tribunal 5 3

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OSCAR JAVIER LAGU 0 GELVES embargo, el fallador no repardi en la prueba documental, esto es, en el video de la fiscatfa, que indica una situaciOn diferente, y en forma errada se apeg6 al informe rendido por la psicOloga. En esta ocasiOn existe duda porque el menor solo denunciO al procesado luego de haber pasado vacaciones con su padre y,

ademsis, no se permitiO realizar dictamen medico legal. Advierte inconsistencias y contradicciones que no permiten llegar a la certeza requerida. La tipificaciOn debiO ser por acto sexual abusivo porque no hay pruebas de violencia y D.A.G.F. no presenta secuelas psicolOgicas. A pesar de que en el examen psicolOgico se indujo at menor a serial& a su representado, los falladores tergiversaron su sentido y pusieron a decir a ese element° probatorio lo que no dice. Ese error trascendiO hasta el cotejo de la totalidad de las pruebas obrantes en el proceso y ello viciO la actuaciOn "por violaciOn de las reglas de la sana critica, màs exactamente trasgrediendo las reglas de la lOgica, incurriendo con ello en un falso juicio de identidad..."5. La prueba psicolOgica que llevO a los juzgadores a la convicciOn sobre la responsabitidad "en nada fue valorada por e pos en su momento de entrar a decidir, es mäs ni siquiera fue referido, a pesar de haberse objetado precticamente por el apoderado"6. 5 Folio 5 de la demanda, 53 del cuaderno del Tribunal. 6 Folio 6 del libelo, 54 del cuaderno del Tribunal. 4

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OSCAR JAVIER LA ADO GELVES Con las fallas advertidas se trasgredieron los artículos 15, 20, 23, 238, 306 -numerales 2 y 3del Código de Procedimiento Penal; 10, 11, 12, 208, 237 del Código Penal y 29 de la Constitución

Política. Solicita se case la sentencia impugnada y en su lugar se dicte una de carácter absolutorio.

LAS CONSIDERACIONES

1. Las falencias de la demanda 1.1. Los falsos juicios de identidad tienen lugar por errores al adelantar la apreciación y valoración probatoria, y recaen sobre el hecho que revela la prueba o sobre el contenido material de ésta. De manera que surgen cuando se le distorsiona, desfigura, tergiversa, cuando se le cercena una parte, se le agrega, sectoriza o parcela.

Una adecuada formulación del cargo exige al censor identificar en forma clara y precisa las expresiones literales objetivas de tos medios de prueba sobre los cuales recayó el yerro, y, en consecuencia, establecer cuál fue la supresión, el agregado o la distorsión en que incurrió el fallador. Adicionalmente, habrá de señalar cuál es la trascendencia del error, esto es, cómo por virtud de esa deformación del elemento probatorio, la sentencia debe variar a favor de los intereses del actor. 5

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OSCAR JAVIER LA ADO GELVES 1.2. En esta oportunidad, es palmario que la censura propuesta no satisface los requerimientos referidos. Obsèrvese: El demandante no enselia con claridad cuAles fueron las pruebas sobre las cuales recay6 el error. En un primer momento pareciera que el reparo radica en que se tergiversaron los testimonios de Nancy Stella Forero Maldonado, Luisa Hortensia Maldonado de Forero, Mario Forero Martinez y la entrevista psicolOgica realizada al menor. Empero, at avanzar en

la lectura del libels° surge que la tergiversaciOn tuvo Lugar solo respecto del estudio psicolOgico. De admitir que la falla de apreciaciOn se predica del informe psicolOgico, resulta imposible para la Corte comprender cunt fue el error cometido. Nada dice el defensor sobre aim° open!) ese yerro, cunt fue el aparte desnaturalizado, quê es lo que en realidad dice la prueba y cOrno el Tribunal tergivers6 su contenido. No demostrei cunt fue el aparte cercenado, mutilado o tergiversado. Su discurso va dirigido a atacar el juicio que el Tribunal Superior hizo sobre la responsabilidad de su prohijado, pero no a partir de una posible distorsiem del element° probatorio, sino de las inferencias resultantes de su estricto contenido. 6

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OSCAR JAVIER LAG DO GELVES Es ostensible su confusión respecto de los falsos juicios de existencia, de identidad y falso raciocinio. Recuérdese que el falso juicio de identidad parte de admitir que el juzgador sí vio la prueba, sí la valoró pero la apreció en forma errada. Aunque el demandante en los folios 4 y 5 de su libelo acepta que el Tribunal valoró el informe psicológico y que el mismo resulta contrario a lo que arroja el video de la fiscalía, por lo que se tergiversó aquél, lo cierto es que en el mismo folio 5 aduce que el fallador desconoció las reglas de la lógica, y más adelante en el folio 6 muestra inconformidad porque esa prueba psicológica no fue valorada y ni siquiera fue referida.

Nótese cómo entremezcla indebidamente las tres modalidades de error de hecho. Además, el cargo propuesto carece de lógica, de fundamento y de concatenación, por lo que resulta imposible entender cuál fue el desacierto judicial, cómo el mismo violó indirectamente la ley sustancial y cuál su trascendencia. La Corte no puede superar los defectos del libelo debido a las varias contradicciones e imprecisiones en que incurrió el censor y lo confuso e incoherente de su discurso. En consecuencia, será inadmitido.

2. La casación oficiosa Cuando la Corte advierte vulneración de alguna garantía fundamental no planteada en la demanda, se impone su intervención oficiosa con el fin de corregir en forma inmediata el

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OSCAR JAVIER LAGU 0 GELVES error, sin que sea necesario correr previo traslado at Ministerio Pt:iblico7. Elio en aras de dar aplicaciOn al postutado de eficacia en la administraciOn de justicia. En esta ocasiOn se hace necesario casar oficiosa y parcialmente la sentencia recurrida en atenciOn a que la labor de dosificaciOn hecha por los jueces atenta contra el principio de non bis in idem y rifle con el principio de legatidad. Son varias las fatencias: 2.1. La pena privativa de libertad. Laguado Gelvez fue llamado a juicio y condenado por el concurso homogêneo y sucesivo del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 de edad, tipificado en el articulo 208 del COdigo Penal, agravado por el numeral 4 del articulo 211

ibidem, dado que la victima tenia menos de 12 alms de edad para la fecha de los hechos. Al imponer la causal de agravaciOn punitiva consagrada en el numeral 4 del articulo 211, modificado por el articulo 7 de la Ley 1236 de 2008, segan la cual la pena aumenta cuando "se realizare sobre persona menor de catorce (14) alios", se incurriO en ostensible vulneraciOn del principio de non bis in idem, tal como to dejO plasmado la Corte Constitucional en la Sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009. En efecto, esa corporaciOn, tuego de analizar la constitucionalidad de esa causal, la dectarO exequible bajo et 7 Providencia del 12 de septiembre de 2007 (radicado 26.967). 8 91

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OSCAR JAVIER LAG O GELVES entendido de que ella no se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal vigente. En torno a ese punto la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en diversas ocasiones eliminando de la adecuación típica dicha causal agravatoria9. Por consiguiente, con el fin de salvaguardar las garantías fundamentales de Laguado Gelvez, la Corte procederá de oficio a corregir tal desacierto. Para ello, respetará las proporciones de aumento que originalmente hizo el juez de instancia, a riesgo que, de no hacerlo, se aplique una pena desproporcionada e ilegal. El fallador tomó la sanción básica de 4 a 8 años (48 a 96 meses) y La aumentó de una tercera a la mitad por razón del agravante,

para concluir en 64 a 144 meses de prisión; se ubicó luego en el cuarto mínimo que oscila entre 64 y 84 meses y determinó, en razón a la gravedad y consecuencias de la conducta, imponer 72 meses. Después, por el concurso homogéneo y sucesivo aumentó 36 meses para un total de 108 meses. Ahora, como se eliminará el agravante punitivo, se tendrá en cuenta la sanción de 4 a 8 años (48 a 96 meses). Los cuartos quedarían entonces así (1) 48 a 60 meses, (fi) 60 meses + 1 día a 72 meses, (iii) 72 meses + 1 día a 84 meses, y (iv) 84 meses + 1 día a 96 meses. El rango de movilidad está dentro del cuarto Ver, entre otras, las providencias del 3 de diciembre de 2009 (radicado 32.972), 28 de abril 9 de 2010 (radicados 32.178 y 32.782) y 9 de diciembre de 2010 (radicado 35.393). 9

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OSCAR JAVIER LAGUA GELVES minimo -48 a 60 meses-, pero como el juez no impuso el minimo de ese cuarto, se realizari et aumento en la misma proporciOn, esto es, a 48 meses se le realizara un incremento del 12.5% 10, que se traducen en 6 meses, y ello arroja un total de 54 meses. Ahora, por raz6n del concurso esos 54 meses se acrecentaran en 27 meses, que corresponden al 50%, porcentaje incrementado por el a-quo", para un total de 81 meses de prisiem, que sera to

pena a imponer. 2.2. Las penas privativas de otros derechos Conforme a to dispuesto en et articulo 52 del COdigo Penal para la imposiciOn de las penas accesorias debe observarse en estricto sentido lo dispuesto en el articulo 59 ibidem, que dice: "MotivaciOn del proceso de individualizaciOn de la pena. Toth sentencia deberd contener una fundamentaciOn explicita sobre los motivos de la determinaciOn cualitativa y cuantitativa de la pena". De manera que para determinar las penas accesorias, salvo la de inhabilitaciOn para el ejercicio de derechos y funciones cuando se impone por tiempo igual a la pena a que accede, el fallador debe exhibir las razones especificas por las cuates ella se hace necesaria en el caso concreto, indicando su relaciOn directa con la conducta punible. 10 El incremento fue de 8 meses. 11 En la sentencia consta que el aumento por raz6n del concurso fue de 36 meses. 10

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OSCAR JAVIER LA ADO GELVES Conforme al artículo 51 del Código Penal la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá duración igual a la de prisión y hasta por una tercera parte más, sin exceder el límite de 20 años. El a-quo estableció que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas sería, no de 108 meses o 9 años como la privativa de libertad, sino de 12 años. No exhibió motivo alguno para aumentarla en una tercera parte Así mismo, condenó a Laguado Gelves a la accesoria de privación

del derecho de acudir al hogar o zona de residencia del menor por 5 años y lo inhabilitó para desempeñarse como profesor de música de menores de edad por 9 años. Tampoco indicó razón alguna para ello. Dijo así en el fallo: "Igualmente será condenado el procesado a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 12 años (inciso 3° artículo 52), a la pena accesoria de la privación del derecho de acudir al hogar o zona de residencia de la víctima por el periodo de 5 años, y por último se le inhabilitará para el desempeño como profesor de música de menores de edad por el término de 9 años." Lo anterior, evidencia que no se cumplió con el mandato legal de fundamentar los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de esas penas. Por consiguiente, deben ser suprimidas, con la aclaración que la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas se fijará por periodo igual a la privativa de libertad.

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OSCAR JAVIER LAGU 0 GELVES En mèrito de lo expuesto, la Sala de CasaciOn Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR to demanda de casaciOn presentada por el defensor de Oscar Javier Laguado Gelves. Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cticuta para imponer a Oscar Javier Laguado Gelves la pena de 81 meses de prisiOn e igual lapso para la accesoria de inhabilitaciOn para el ejercicio de derechos y

funciones pUblicas. Tercero. Precisar que las restantes determinaciones adoptadas en el fallo recurrido se mantienen incOlumes. Cuarto. Contra esta decision no procede ningón recurso.

NOTIFIQUESE Y COMPLASE 12 y CASACIÓ 36 .178

OSCAR JAVIER LAGUA GELVES

JOSÉ LUIS

PERMISC

ALFREDO GÓMEZ C

Secretaria 13