CSJ - SP36335(30-11-2011)

RADICACIÓN No. 36335. CASACIÓN

CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 425

Bogotaá, D.C., treinta de noviembre de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA, contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmatoria de la proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual lo condenó por el concurso de delitos de utilización indebida de información oficial privilegiada y asociación para la comisión de un delito contra la administración pública. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador de la

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CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O, manera siguiente: “Según lo que revela el expediente, para el mes de marzo de 2004, funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS se percataron de que LÍA SNEDA CRUZ GUERRERO, sin ser funcionaria de la entidad, portaba documentación de uso oficial y de carácter confidencial. “En tal virtud, se efectuó un allanamiento en su lugar de residencia, ubicado en la transversal 39 No. 17B-42 Sur, apartamento 201 de Bogota, diligencia en el marco de la cual fueron hallados, entre otros, idocumentos contentivos de

información reservada sobre el grupo guerrillero FARC. Dicha documentación, al parecer, le habría sidlo entregada a la señora CRUZ GUERRERO por CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA, quien para esa éfpoca se desempeñaba como Director del DAS — Seccional Leticia, con el objeto de que aquélla, a su vez, se la suministrara al Ejército Nacional, a cambio de una recompensa económica”. 2.- Abierta la investigación por la Fiscalia 110 Seccional Destacada ante el Das con sede en Bogotá!, vinculo mediahte indagatoria a LÍA SNEDA CRUZ GUERRERO? y BENJAMÍN VARGAS MOTTAS a quienes les definió la situación jurídica imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva?. Asimismo, días más tarde vinculó mediante indagatoria

a CARLOS JOSÉ HOYOS BAENAS.

El 25 de mayo de 2004 la Fiscalía 240 Seccional de FI. 13 y ssl cno. 1 F| 14 y ss, cno. 1 FI. 21 y ss. cno. 1 Fis. 42 y ss. cno. 1

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Bogotá, a donde fueron reasignadas las diligencias, decretó la clausura parcial de la investigación respecto de los sindicados LÍA SNEDA CRUZ GUERRERO y BENJAMÍN VARGAS MOTTAS, y el 2 de julio de 2004 calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión

de la investigación p0ri los delitos de rebelión y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público”. El 23 de agosto de 20048 la Fiscalia instructora dispuso la ampliación de indagatoria de LÍA SNEDA CRUZ GUERREROS y BENJAMÍN VARGAS MOTTA?0, así como la vinculación mediante indagatoria de JORGE LUIS

OCHOA BARBOSA!: y JOSÉ RAÚUL CONTRERAS

ZAFRA??.

Posteriormente, previa clausura de la investigación!3, el 25 de moviembre de 2005 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA, como presunto autor responsable del concurso de delitos de utilización indebida de información oficial Fls.128 y ss. cno. 1 $ Fis. 156 cno. 1 7 Fis. 186 y ss. cno. 1 Fls. 228 cno 1. Fls. 277 y ss cno. 1 ' A quien vinculó al proceso mediante declaratoria de persona ausente (FI. 285 cno. 1). ' Fls. 296 y ss. cno. 1 "? Fls, 258 y ss. cno. 1 3 FI. 43 cno. 2 ' Fis. 133 y ss. cno. 2 RADICACIÓN No. 36335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. privileígiada15 y asociación para la comisión de un delito contra la administración públical6, y en contra de la proce3ada LÍA SNEDA CRUZ GUERRERO “como presunta

coautora de la conducta punible de asociación para la comisión de un delito en contra de la administración pública”, al tiempo que precluyó la investigación a favor de JORGE LUIS OCHOA BARBOSA, JOSÉE RAUL CONTRERAS ZAFRA y BENJAMÍN VARGAS MOTTA, mediante determinación que el 28 de marzo de 2006 la Fiscalia 48 Delegada ante €l Tribunal Superior de Bogotá confirmó, pero “modifirándola parcialmente en el sentido de señalar que la infracción imputada al procesado de que trata el artículo 420 del Código Penal, lo es en el grado de tentativa”, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa del procesado HOYOS BAENA!7, 5.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá!s8, en donde, después de haberse llevado a cabo la audiencia pública?9, el 27 de mayo de 2008 se puso fin a la instancia condenando al procesado CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA a las penas principales de 16 meses de prisión y multa en cuantía de $1.969.000.00, a consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del delito de tentativa de utilización indebida de información privilegiada, y ' Definido £¡or el artículo 420 de la Ley 599 de 2000. 1 De que trata el artículo 434 ejusdem. Fis. 7 y s6. Fisc. Sda. Inst. " Fls. 6 cnp. 3 RADICACIÓN No. 36335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. coautor del de asociación para la comisión de un delito

contra la administración pública. En esa misma determinación, condenó a la procesada LÍA SNEDA CRUZ GUERRERO a la pena principal de dieciséis (16) meses de prisión como coautora de la conducta punible de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública y a ambos procesados a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones?o. Apelado el fallo por la defensa del procesado HOYOS BAENA?!, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el 17 de agosto de 2010 decidió impartirle integra confirmación??. 6.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad el defensor del procesado interpuso vrecurso extraordinario de casación?3 siendo concedido por el ad ' Fis. 99 y ss, cno. 3 y 12 ss. cno. 2 ” Fls. 147 y ss. cno. 3 Fis. 177 y 45 ss. cno. 3 ? Fis. 3 y ss. cno. Sda. Inst. % Fls, 37 y 5. cno. Sda. Inst. B RADICACIÓN No. 38335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. quem? y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda?s, sobre cuya admisibilidad se promuncia la Corte. 2.- LA DEMANDA Después de identificar los sujetos procesales y la

providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, comienza por manifestar que “la sentencia demandada causa grave daño a el procesado al imponérsele una pena ilegal e injusta, por no respetar la actuación del a quo el principio de legalidad y el derecho al deb€do proceso previsto en el artículo 29 de la carta Constitucional” y agrega que “la sentencia demandada viola e¿ debido proceso y el derecho a la defensa”. Seguidamente, al amparo de la causal tercera de casación, el libelista formula dos cargos contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa, respectivamente. En el primer cargo sostiene que la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso deriva de Fls. 42 c¡jo. Sda. Inst. RADICACIÓN No. —38335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. haber convocado la audiencia preparatoria “sin ni siquiera citar al procesado, y su realización sin la presencia de los sujetos procesales ftodos, ya que el juez no es sujeto procesal), trasgresión que trascendió a la vulneración del derecho fundamental a la defensa material y técnica, y al derecho a la contradicción”, lo que indica que no se llevó a cabo, pues además “la juez enunció la comparecencia del representante de la fiscalía sin estar verdaderamente éste presente”. Sostiene que según el Tribunal la audiencia preparatoria se puede realizar sin la presencia de las

partes, y aún se puede prescindir de ella cuando no se requiere emitir ningún pronunciamiento para el cual se halla prevista, situación que no concurre en este caso “ya que el procesado había radicado una amplia solicitud probatoria, que el a quo negó, sin tener oportunidad la defensa técnica ni material de impugnar por haberse realizado la audiencia sin su presencia, por lo que sí se violó el debido proceso [no se les citó) y se denegó el derecho a ejercer los recursos, si lo hubieran considerado necesario, con la decisión del juez de instancia (debido proceso)”. Con fundamento en esta censura, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo Fis. 49 y ss. cno. Sda. Inst. RADICACIÓN No. 36335. CASACIÓN “ CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. actuado desde la citación a audiencia preparatoria. En el isegundo cargo, manifiesta que la nulidad del proceso por violación del derecho a la defensa, tuvo . lugar “al realizar la audiencia preparatoria sin la citación a los ¡procesados, y sin la presencia de los sujetos procesdjles, trasgresión que trascendió a la vulneración del der%echo fundamental a la defensa material y técnica, y el deíecho a la contradicción”. Despu?s de transcribir in extenso apartes de lo consighado en el acta de la audiencia preparatoria, sostier€e que no se cumplió lo dispuesto por el artículo 401 de la Ley 600 de 2000, toda vez que dicho acto se realizóá “sin la presencia de los sujetos procesales, por lo

que nol pudieron intervenir en la audiencia y recurrir las decisiones que les fueron contrarias, pruebas con las cuales la defensa material y técnica buscaban desvirtuar los cargos formulados por la Fiscalía en la resolución de acusación”.

Señala: que si bien es cierto los defensores de los procesí&dos no se hicieron presentes en la audiencia, “esta r¿esponsabilidad no se le debe cobrar a la defensa materícil o procesado, ya que estos últimos no fueron citados; para comparecer a la audiencia, siendo además que fufa el procesado HOYOS BAENA quien solicitó las

8 RADICACIÓN No. — 38335. CASACIÓN' CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. pruebas, por lo que él, además de tener interés, por obvias razones el proceso, también tenía derecho a que se le citara a la audiencia preparatoria y a controvertir o apelar las pruebas que no fueron decretadas por el a quo” (sic). Con fundamento en estas y otras consideraciones orientadas en el mismo sentido, solicita casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo actuado desde la culminación del término de traslado común para solicitar pruebas de que trata el articulo 401 del Código de Procedimiento Penal. 3.- Solicitud de prescripción, Por medio de escrito hecho llegar a esta Corporación?, el procesado CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA solicita se declare la prescripción de la acción penal, toda vez que si el recurso de apelación contra la resolución de acusación se resolvió el 24 de marzo de 2006, y si la ley determina un término de cinco años para el ejercicio de

la acción penal, a su modo de ver, dicho término se habría vencido el 24 de marzo de 2011. Fls. 5 y ss. cno. Corte.

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CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. — SE CONSIDERA: 1.- Cuestión previa. De la solicitud de prescripción. Cabe señalar, ab initio, que no le asiste razón al proces+ado quien considera que la acción penal seguida en su contra, ha prescrito. Al eferto debe reiterarse que en materia penal el fenóm%no prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual a|11 máximo de la pena privativa de la libertad previsfp para el delito imputado, tenidas en cuenta las circuní&:tancias sustanciales imodificadoras de la punibiiidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las e:»mcepm:i ones que la propia normatividad establece (Artiículos 80 del Código Penal de 1980 y 83 de la Ley 599 del 2000). En tal sentido cabe destácar que de conformidad con lo dispue%to por el artículo 1% de la Ley 1309 de 2009, modiñ?ado por el artículo 19 de la Ley 1426 de 2010, el términip de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de un miembíaro de una organización sindical legalmente recono%bida, homicidio de defensor de derechos humanos, 10

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homicidio de periodista y desplazamiento forzado, es de 30 años?”7, Asimismo, que a tenor de lo previsto por el artículo 1 de la Ley 1154 de 2007, cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el de incesto, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribe en 20 años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad. Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior de 10 (Artículos 84 del Código Penal de 1980 y 86 de la Ley 599 de 2000). Tanto uno como otro término se aumentan en una tercera parte cuando el delito es cometido en el pais por servidor público en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos (artículos 80 y 82 del Código de 1980 y 83 del Código de 2000), según viene siendo reiterado por la jurisprudencia de la Corte2s8, Cabe aclarar, no obstante, que la jurisprudencia de la Corte, en armonía con los compromisos internacionalmente adquiridos por Colombia, ha deciarado la imprescriptibilidad de la acción penal en los casos considerados como crimenes de lesa humanidad. Cfr. Auto de Única Instancia. 14 de marzo de 2011, Rad. 33116. Cfr. cas. oct. 27 de 2004. Rad. 21090

11 d a =N E

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Igualmente, de conformidad con estas disposiciones, el término de prescripción se aumenta en la mitad cuando la corrducta punible se hubiere iniciado o consumado enel éxterior. En el presente caso, atendiendo los términos de la resolución de acusación?”, el procesado CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA fue acusado como autor del delito de tentativa de utilización indebida de información oficial privilegiada, y coautor del de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, cometidos en concurso, en tanto que LÍA SNEDA CRUZ GUERRERO fue acusada como presunta coautora del delito de asociación para la comisión de un delito en contra, de la administración pública, según conductas definidas por los artículos 420 y 434 de la Ley 599 de 2000, que adscribían como sanción la multa y la pérdida del empleo o cargo público, y pena privativa de la libertad de uno (1) a tres (3) años, respectivamente. De conformidad con las normas sustanciales que vienen de ser mencionadas, cuando dichas conductas son ? FL 134 cno. 2: “Se procede por los punibles de utilización indebida de información oficial, contemplado en el Título XV, Capítulo Octavo, Art. 420, que a la letra dice: 'El servidor público que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, qué haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público con el fin de obtener provecho para si o

para un tertero, se éste persona natural o jurídica, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público'. Y, Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, consagrado dentro del mismo título capítulo once, art. 434, al siguiente tenor: “El servidor público que se asocie con otro, o con un particular, para realizar un delito contra la administración pública, incurrirá por esa sola conducta en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que la misma no constituya delito 12 £ RADICACIÓN No. 36335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. realizadas por un particular, el término de prescripción, tanto en la fase de instrucción como en el juicio, es de cinco (5) años, y si, como en el caso del señor CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA, dichas conductas son realizadas por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, en tal eventualidad el término de prescripción seria de seis (6) años y ocho (8) meses en la etapa de instrucción y en la del juicio. Es de anotar que las aludidas disposiciones del Código Penal de 2000 (sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1288 de 2009) son las aplicables al caso por virtud de los principios de legalidad y de favorabilidad, ya que no solamente se encontraban vigentes al momento de los hechos sino que además resultan menos gravosas para el acusado, exclusivamente para efectos de la prescripción, según la calificación jurídica de la conducta a él imputada en la resolución acusatoria y el fallo.

La resolución de acusación en el caso sub judice causó ejecutoria el 28 de marzo de 2006, cuando fue confirmada en segunda instancia por virtud de la apelación interpuesta por la defensa, según constancia que sobre dicho particular corre a folios 34 y siguientes del cuaderno de la fiscalía de segunda instancia. sancionado con pena mayor. Si interviene un particular se le impondrá la misma pena”. 13

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Contados desde entonces los seis (6) años y ocho (8) meses para que opere la prescripción por los delitos de utilizafión indebida de información oficial privilegiada y asociak:ión para la comisión de un delito contra la administración pública, cuando dichas conductas son reali | as por servidor público en ejercicio de sus funcizjres, de su cargo o con ocasión de ellos, se constata que se cumplirian el 28 de noviembre de 2012,|les decir que en relación con el señor CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA aún no ha operado el fenómeno jurídicp de la prescripción de la acción penal. El errdr del procesado HOYOS BAENA, radica en dejar de considerar que la conducta por la que se le procesa, se llevó a cabo con ocasión de su vinculación a la administración pública, como en tal sentido se lee a folios 10 y 13 de la sentencia de primera instancia, lo que lo lleva a estimar equivocadamente que el término de prescripción es de 5 años, cuando en realidad es de 6 años y 8 meses, como se ha dejado visto.

Aclara : la Sala, no obstante, que esta misma situación

no concurre en relación con la también procesada señora| LLA SNEDA CRUZ GUERRERO, toda vez que llevó a |cabo la conducta como particular ya que carecía de la calidad de servidora pública, condición que sí 14 RADICACIÓN No. 36335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. ostentaba el otro coacusado, señor HOYOS BAENASO, Por este motivo, como el término de prescripción para la conducta atribuida a la señora CRUZ GUERRERO es de cinco (5) años, los cuales, al ser contados a partir de la ejecutoría de la resolución de acusación (28 de marzo de 2006), se constata que se cumplieron el 28 de marzo de 2011, esto es, con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancialo que tuvo lugar el 17 de agosto de 2010-, y antes de que llegaran las diligencias a la Corte (27 de abril de 2011). Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por el referido delito, la Sala declarará la cesación de procedimiento a favor de la procesada LÍA SNEDA CRUZ GUERRERO y, como quiera que esta misma situación no se presenta en relación con el otro procesado, se ocupará de analizar la idoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada a

nombre de CARLOS JOSE HOYOS BAENA.

En la medida en que en este trámite no se ejerció la En la sentencia de primera instancia el a quo consideró lo siguiente: “Tipo penal que se circunscribe a un sujeto activo cualificado, como lo es el servidor público y otro indeterminado, es

decir el 'particular'. En el sub-examine la referida conducta punible tiene plena adecuación típica en la medida en que CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA, quien para la época de los hechos ostentaba la calidad de servidor público, dada su vinculación con el Departamento Administrativo de Seguridad 'DAS' Seccional Amazonas (intraneus). prevaliéndose de tal calidad se asoció con un particular, huelga decir con la señora LIA SNEDA CRUZ GUERRERO (extraneus), con el objeto de realizar una conducta punible contra la Administración Pública" (f. 159 cno. 3). 15 :¡, . RADICACIÓN No. 368335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. accióxl civil, según lo dispuesto por el articulo 98 de la Ley 54 9 de 2000$3! con respecto a ella no se declarará la prescripción. Cabe señalar, de otra parte, que como la Sala advierte la eventual presencia de dilaciones injustificadas, especialmente en la fase del juicio, se dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria ydecidan lo pertinente sobre el particular. 2.- Etudio de la demanda. 1.- El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se procede, tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. Dicho presupuesto no se satisface en el presente evento, . | , .. .. si se toma en cuenta que los delitos de utilización

indebida de información oficial privilegiada y asociación para la comisión de un delito contra la administración | públicfa, por los cuales resultó condenado el procesado % LEY 599 DE 2000. ART. 98.- "Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. 16

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CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA, se encontraban sancionados para la época de los hechos con pena de multa y de prisión de uno (1) a tres 13) años, respectivamente, es decir, con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no supera el requisito punitivo requerido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo resulta viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 3 de la norma procesal. 2.- Sentado lo anterior, cabe señalar que la Corte ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común; (ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial.

El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista parae l delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de Artículos 420 y 434 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 17 RADICACIÓN No. 38335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. ataqu€; es por tanto la casación discrecional. El seºgundo, comporta acreditar que la sentencia impuá1ada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su prog ección, o que se está frente a un tema que no ha tenido¡ desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesa¡riº replantear, o que alrededor suyo se presentan posturhs interpretativas disonantes que es indispensable unificar. Con dfFho propósito, el demandante debe precisar, clara y nítid%mente, la razón o razones por las cuales el Juez de caslación debe intervenir en un asunto sobre el que no conipurren los presupuestos de la casación común. De e=%te modo, ha sido dicho, si el motivo de inconfórmidad radica en aducir la violación de un derechb fundamental, el demandante debe desarrollar una árgumentacíón lógica dirigida a patentizar el desaciérto. En tal medida, le compete demostrar que el

juicio íse llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del prq;)ceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e1 indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la de 2004 y 1288 de 2009. º 18 RADIGACIÓN No. 36335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. sentencia ameritada. A este respecto, la jurisprudencia insistentemente ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, mno vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; idesconocimiento de la etapa de investigación o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras eventualidades. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo. y por qué el reo fue privado de oportunidades que le hubiesen permitido sacar avante posturas favorables a su situación. Y si lo que pretende es que la Corte emita un

pronunciamiento con criterio de autoridad en relación 19 RADICACIÓN No. 36335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. con d¿¡:terminado punto jurídico sobre el cual no exista suñciefpnte llustración y que por oscuro deba ser clarificado por via jurisprudencial, resulta indispensable que eílo se diga expresamente en el escrito respectivo, índicá%1dose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el partichlar con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se oblerva la existencia de posturas divergentes sobre una misma temática; la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realid+des jurídicas, políticas, económicas o sociales que cl mpete precisar al censor; o el pronunciamiento sobre | un tema aún no desarrollado. Además, debe señalefu de qué manera la decisión demandada de la Corteé satisface la doble finalidad de solucionar adecu%1damente el caso y servir de parámetro como criterib auxiliar de la actividad judicial. | La terf:era exigencia, 1mpone cumplir los requerimientos m1n1Qos de forma y contenido señalados para la casampn común por el artículo 212 del estatuto proceáal penal de 2000, a saber: (1) identificación de los su_¡etoB procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) senalgm1ento de la causal invocada y exposición de sus

fundaínentos, en la forma requerida por los principios 20 RADICACIÓN No. 36335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. que rigen la casación y la lógica de la causal planteada. En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de 'u discrecionalidad, ¡ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 3.- En el caso en estudio, el casacionista nada dice sobre la procedencia de la casación discrecional. Es más, ni siquiera menciona esta vía de ataque para demostrar la necesidad de intervención de la Corte para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia. De manera que no invoca esta vía, ni la justifica expresamente, como para que la Corte se ocupara de estudiar la admisibilidad al trámite por la vía excepcional. 4.- Pero aún bajo el supuesto de que la pretensión del demandante sea acudir a la discrecionalidad para denunciar la violación de alguna garantía fundamental por haberse incurrido en una irritualidad en la realización de la audiencia preparatoria, también la inadmisión resulta obligada. Deja de considerar que en tratándose de la causal 21 RADICACIÓN No. 38335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. terceera o de mnulidad, la jurisprudencia tiene establecidos3, que los motivos de ineficacia de los actos

procesales no son de postulación libre, sino que por el contrario se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los dotan de sentido y los hacen operantes. De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del móotivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad esta en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas % Cas. Ag;srlo 1 de 2002. Rad. 12091 º 22 RADICACIÓN No. 36335. CASACIÓN CARLOS JOSÉ HOYOS BAENA y O. estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no exi