CSJ - SP36372(08-06-2011)

Mfriaiict Pagina 1 de.1 30 17 CasaciOn No.36.372 —Sistema Acusatorio: Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ninco F.3f)-/e ,P1(75)-eiwa eclaet:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Aprobado Acta No. 193. Bogota, D.C., ocho de junio de dos mil once. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casaciOn presentada por el defensor de los acusados SERGIO RICARDO RIVERA RODRIGUEZ y JHON JAIRO NINCO HERRERA, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 3 de marzo de 2011, mediante la cual revocO parcialmente el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca con funciones de conocimiento, el 27 de agosto de 2010, para en su lugar condenar a los mencionados procesados, como coautores responsables del delito de secuestro simple, a las penas principales de 192 meses de prisiOn y multa por el equivalente a 900 salarios minimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitaciOn para el ejercicio de derechos y funciones pUblicals por el mismo têrmino. ,.(C477, viliiert (le Capkm/Al (cid:9) Página 2 de 304 ' Casación No.36.372 —Sistema Acusatorio' Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ninco

69le 9/./fraince (4ficl/47i7HECHOS En el fallo de primera instancia, quedaron consignados de la siguiente manera: "Está suficientemente demostrado que aproximadamente a las 9:00 horas del día 4 de octubre de 2007, a la casa ubicada en la Calle 3D No. 13A-39 del barrio Olivos II sector de Soacha, arribó un sujeto vestido con uniforme del acueducto quien timbró en el inmueble y al obtener respuesta negativa para que le abrieran, junto con otros sujetos, y mediante la utilización de armas de fuego, optó por subir a través del primer piso hasta el segundo nivel del inmueble, donde se encontraban las en ese entonces menores YEIMMI ANDREA y WENDY PA OLA ROMERO MARCELO, su hermano DARWIN ESTI VEN CONTRERAS y la señora GRISELDA CONTRERAS, tía de los citados, personas a las que procedieron a amenazar, obligarlas a meterse debajo de una cama y a quienes requerían insistentemente por la ubicación de un dinero, en especial a la menor YEIMMY ANDREA, quien inclusive fue golpeada por CARLOS ANDRÉS ROJAS AL VARES (sic) para obtener información. Transcurridos aproximadamente 15 minutos y después de que se marcharan los asaltantes, las personas que se encontraban en el inmueble, salieron de debajo de una de las camas y se percataron de varios daños a sus muebles y enseres, los que así mismo habían sido desordenados. Según manifestó el señor LUIS CARLOS CONTRERAS, en ese entonces dueño del inmueble objeto de hurto,

los asaltantes se habían llevado una videocámara, unas joyas y la suma de $30'000.000 millones de pesos (sic), de los que $20'000.000 millones (sic) correspondían a el (sic) pago parcial de la venta de dicho inmueble y $10'000.000 millones (sic) correspondían dinero de su negocio (sic). Los infractores optaron por huir tomando distintas rutas, en el caso concreto de JHON JAIRO NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERO, optaron por hacerlo a pie y disparando en reiteradas ocasiones con sus armas de fuego contra policiales que los perseguían, siendo finalmente capturados en la carpintería del señor LUIS ORLANDO VILLALBA quien estuvo entre dos y cinco minutos retenido debajo de la escalera de la carpintería, por parte de JHON JAIRO NINCO HERRERA, quien le apuntaba con su arma de fuego mientras que su compañero de reato SERGIO RICARDO RIVERO simulaba ser el carpintero, pretendiendo infructuosamente birlar (sic) la acción policial. Es de anotar que a JHON JA/RO NINCO 47w/1/ea (le r6-de (filikt Página 3 de fi Casación No. 36.372 —Sistema Acusato ,1 Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ninb. (6"(_,,S1,47 (»Yk( HERRERA, además de incautársele un arma de fuego, así mismo le fue encontrada una maleta color negro marca Totto contentiva de prendas de la empresa de Acueducto utilizadas en el hurto. En el caso de los señores DANIEL ESTEBAN BASTIDAS y CARLOS

ANDRÉS ROJAS ÁLVAREZ, aquellos optaron (sic) huir en el vehículo tipo taxi de placas VDF-072 el cual era conducido por GIOVANNY LUNA BENÍTEZ en razón de acuerdo previo y en aras de asegurar el producto de lo hurtado, personas que luego de escapar a la inicial persecución realizada por los policiales ZAPATA y FUQUEN que se movilizaban en una camioneta y fueron atacados con disparos realizados por NINCO HERRERA y RICARDO RIVERO, finalmente fueron capturados por los policiales MÁRQUEZ y ROMERO, quienes incautaron armas de fuego y al solicitarle el permiso de viaje ocasional al conductor GIOVANNY LUNA, no fue presentado, a lo cual se suma que dado lo peligroso el sector donde se realizó el hurto, los vehículos de servicio público se abstienen de entrar lo que si hizo el mencionado conductor del taxi. De otro lado, a las 10:00 o 10:30 horas, /a señora NIVIA RONCAN CIO en presencia de otras personas como el señor DIDIER COCUY y otros vecinos de la casa donde se realizó el hurto, descubrió una bolsa de color blanco, contentiva de una caja en cuyo interior encontró una cámara de video, la cual le manifestó la señora CHELA, había dejado tirada un joven y que dicho artefacto lo buscaba la Policía, razón por la cual NIVIA procedió a entregarla a un policial que se movilizaba en una moto, percatándose la mencionada, con posterioridad que la cámara, se encontraba dentro de la caja al

interior de un vehículo color amarillo en el cual se encontraba el policial al cual se la había entregado. En el lugar denominado las Torres (sic), se encontraban los señores JHON ALEXANDER CIFUENTES URREA y JULIO CÉSAR GÓMEZ BENÍTEZ, quienes fueron objeto de requisa y al interior de un vehículo Mazda color rojo tipo Coupe (sic) de placas AUA-947, registrado por los policiales ELADIO ABRAHAM MATIN BABA TIVA y DAVID RUBIO JIMÉNEZ, aquellos informaron haber encontrado en la silla trasera del citado vehículo una cámara de video, uno de los elementos que según información obtenida vía radio por el policial RUBIO había sido reportado como hurtado de la casa donde ocurrieron los hechos; razón por la cual se procedió a la captura de CIFUENTES URREA y GÓMEZ BENÍTEZ, sin que mediara reconocimiento de la cámara por parte de alguna de las víctimas y sin que se hubiera sometido a la cadena de custodia para su recolección, preservación y embalaje". 1i f (cid:9) ?1 s gi);:pdgett .4 caV (cid:9) antli ct (cid:9) Hi (cid:9) Página 4 de 30 Al 1% Casación No 36.372 —Sistema AcusatorioSergio Ricardo Rivera y JI-ion Ja/ro Ninco (cid:9) : , l(i4s10° 101fire/710 %7~ ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencias preliminares llevadas a cabo el 5 de octubre de 2007 ante el Juzgado Cuarto de control de garantías de Soacha

(Cundinamarca), se legalizó la captura de Daniel Esteban Bastidas Rodríguez, Carlos Andrés Rojas Álvarez, Giovanny Luna Benítez, Jhon Alexander Cifuentes Urrea, Julio Cesar Gómez Martínez, JHON JAIRO NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERA RODRÍGUEZ1; se les formuló imputación, y se les aplicó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. La imputación para todos ellos fue por el concurso de conductas punibles constitutivas de secuestro simple, hurto calificado agravado, daño en bien ajeno y porte ilegal de armas de fuego; adicionalmente, a NINCO HERRERA y RIVERA RODRÍGUEZ se le atribuyeron los ilícitos de secuestro simple (diferente al ya mencionado) y violencia contra servidor público. Como los procesados no se allanaron a los cargos formulados, el ente instructor presentó escrito de acusación el 26 de noviembre de la referida anualidad, en el cual reiteró que se procedía por el concurso delictual ya citado, del que excluyó el delito de violencia contra servidor público endilgado a NINCO

HERRERA y RIVERA RODRÍGUEZ.

Dicha decisión fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa localidad, en audiencia celebrada el 19 de octubre del mismo afio (f141 2/2(///ka iedlombet Pägina 5 de Casaci6n No.36.372 —Sistema Acusato Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Alm ,

L2; Pfrema cA iki/n9:a El conocimiento de la etapa del juicio fue asumido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Cundinamarca, despacho que luego de sortear una serie de vicisitudes, finalmente realizO la audiencia de formulaciOn de acusaciOn en multiples sesiones —entre los meses de enero y diciembre de 2008-, en la Ultima de las cuales decretO la ruptura de la unidad procesal respecto de las conductas punibles de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego, que fueron aceptadas por los acusados Carlos Andres Rojas Alvarez, Daniel Esteban Bastidas Rodriguez, JHON JAIRO

NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERA RODRIGUEZ.

La audiencia preparatoria, a su turno, tambien precisO de varies sesiones, las cuales se ventilaron entre enero de 2009 y marzo de 2010. Luego de la verificaciOn del juicio oral —Ilevado a cabo en diferentes actos entre Julio y agosto de 2010-, el juzgado de conocimiento dictO sentencia el 27 de agosto de ese aft, absolviendo a los procesados de los cargos formulados, con excepci6n de Giovanny Luna Benitez, quien fue condenado por los ilicitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego. Apelada dicha providencia por la defensa de Luna Benitez y la fiscal del caso, el 3 de marzo de 2011 la Sala Penal del Tribunal ;111 ,(4-iki/6Ñea, (cid:9) Z'donii)10, Página 6 de 310^ 1 Casación No. 36.372 -Sistema AcusatorioSergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Nil7C0 39,00.--47,19-,-,wa d.fi://- t Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca la confirmó parcialmente, pues, revocó una de las absoluciones con que fueron favorecidos NINCO HERRERA y RIVERA RODRÍGUEZ, quienes en últimas fueron declarados coautores responsables del delito de secuestro simple, motivo por el cual se les condenó a las sanciones principales y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, y se les negaron los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, disponiéndose, por tanto, su captura. En contra del fallo del Tribunal, el defensor de ambos acusados interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Con la advertencia de que propende por la efectividad del derecho material y el restablecimiento de garantías y principios rectores que resultaron conculcados, dos cargos postula el defensor de los procesados JHON JAIRO NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERA RODRÍGUEZ en contra de la sentencia de segundo grado, los cuales rotula y sustenta de la siguiente manera: Cargo primero: nulidad. (4:/x/Wayt 75(411,6ia Pagina 7 de 30 Casecian No.36.372 —Sistema Acusatori Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ninc /1' 64fi/77/10' 1%)c. fril/kk1/2"/ Con fundamento en el numeral 2° del articulo 181 de la Ley

906 de 2004, el casacionista sostiene que el Ad quem desconociO "la esencia del principio acusatorio, que es rogado, requirente o de partes". Ello, precisa, porque si bien el A quo absolvici a sus defendidos al reconocer la tipicidad y la ausencia de antijuridicidad material, lo cual fue objeto de impugnaciOn por parte de la Fiscalia, al resolver la apelaciOn analizO un punto diferente al propuesto, pues, revocc5 la absoluciOn abordando como tema principal lo relativo a la tipicidad, "dejando de lado of esencial que es el referido a la presencia o no de la antijuridicidad material, obviamente refiriendose a la juiciosa argumentación esgrimida"en el fallo de primera instancia. Para demostrar sus asertos, el demandante trae a colaciOn dos breves fragmentos de ambos fallos, con el fin de destacar que en el de la Sala de Decision se alude a una supuesta atipicidad declarada en el del juzgado, cuando lo cierto es que lo decidido alli refiere a la falta de antijuridicidad material. Por ello, estima que el superior funcional "entendi6 mal" la providencia revisada, pues, "como es posible que alli se diga que si hubo tipicidad, pero to que no se configure es la antijuridicidad material, y en segunda instancia se afirme que la juez expreso (sic) lo contrario?". apígea de ralo n dll'a Página 8 de Casación No. 36.372 —Sistema Acusato Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Nin S dr 9firelwa clofic-0 W. rt

Opina, por consiguiente, que el Tribunal sólo podía abordar los temas propuestos por los apelantes, salvo si evidencia alguna violación grave de garantías o derechos fundamentales, que amerite la declaratoria de nulidad. De esta manera, se quebrantó una garantía procesal y se sorprendió a la defensa, habida cuenta que como sujeto procesal no recurrente dirigió su alegación a oponerse a la existencia de antijuridicidad material, para luego encontrarse en un fallo adverso a los acusados, en el que el tema tratado es el de la tipicidad. Configurándose así una causal de nulidad, pide el memorialista, para terminar, que se invalide la sentencia de segunda instancia, dejando incólume la de primer grado.

Cargo segundo: violación directa.

Parte por enunciar el impugnante que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 9°, 22 y 168 del Código Penal, ya que en el proceso "aparece claro" que cuando los procesados NINCO HERRERA y RIVERA RODRÍGUEZ ingresaron a la carpintería donde fueron capturados, lo hicieron porque huían de la policía y pretendían, precisamente, evitar ser aprehendidos. La anterior circunstancia, agrega, es reconocida en la reseña fáctica del A quo y lo declaran los agentes captares y la víctima, quien manifestó inicialmente que creyó ser atracado, 1:?,74:fitilica c(5d/oiletifiz Pagina 9 de CasaciOn No.36.372 —Sistema Acusatori Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ninc /07.5.7--/Net Alfriv t

aunque luego anadi6 que no supo para clue entraron aquellos a su negocio. Sobre el tOpico, indica el recurrente, el delegado del Ministerio POblico sefial6 que la intenciOn de sus representados no era mantener secuestrado al carpintero y por ello pidi6 su absoluciOn, "por ausencia del elemento objetivo". Estima, entonces, que el Ad quem desconoci6 el elemento subjetivo de la conducta, en los terminos del articulo 22 citado, si bien reconoce que de los hechos y las pruebas recaudadas en el juicio oral se pueden afirmar la tipicidad y antijuridicidad. En consecuencia, afirma el censor, se aplicó indebidamente el articulo 9° de la Ley 599 de 2000, porque en este evento falta el elemento culpabilidad. Dicho error es trascendente, dice a continuaci6n, porque de esa forma se dedujo la comisiOn de un delito de secuestro. Se trata, afirma el libelista para culminar, de un debate eminentemente juridico, en el que la male aplicaciOn de la norma condujo al desconocimiento de garantlas procesales. Solicita, por ende, que se case el fallo recurrido, para en su lugar dictar sentencia absolutoria de reemplazo a favor de sus patrocinados. 4-',v/4Ñert rie (alomé/by ' Página 10 de , (cid:9) t Casación No. 36.372 -Sistema AcusatorioTI Sergio Ricardo Rivera y Jhon Ja/ro Ninco ,r/i;fil/e 't/ prwa

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa Previo a examinar los cargos presentados por el casacionista

en contra de la sentencia objeto de censura, debe reiterar la Corte2 cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: "Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intetyinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia". En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales: "(...) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y (7-?:),,-47fra (Jr (6./017/470,. Pagina 11 de 30 CasaciOn No.36.372 —Sistema Acusatorio Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ninco F1, /0-- 6.Iiikr-w y 7 h j, legalidad que, a Ia manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. 0 lo que es lo mismo, lo que legitima la interposiciOn de una demanda de casaciOn es la emisi6n de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado

derechos o garantias fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado tambien una reformulaciOn de las causales de caseciOn, pues Estes, en la nueva normatividad, solo constituyen supuestos especificos de afectaciOn de tales garantias o derechos...". La Ley 906 de 2004 especific6 el âmbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no solo las infracciones a la ley, sino tambiên a la Carta y a las normas del llamado "bloque de constitucionalidad'. En este punto, como lo advirtiO la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parâmetro de control no se observara en los anteriores regimenes de la casación, es claro que la expresa configuraci6n legal de ese knbito normativo, evidencia el propOsito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera mãs directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinâmica de las democracias constitucionales. Y es evidente que pars el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dot6 a Ia Sala de Casaci6n Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, coma 2 Autos del 13 de junio y 25 de Julio de 2007, Radicados 27.537 y 27.810, entre otros. fi:4-27,1711/41 ir cap/pa/41aPágina 12 de i Casación No.36 372 —Sistema Acusatori: 4 Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo livVe kykt j

9freyfia 4,00lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de "superar los defectos de la demanda para decidir de fondo" en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del demandante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un "fallo anticipado" en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el actor no tenga (cid:9) interés para acceder al recurso; (cid:9) en(cid:9) segundo (cid:9) lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: (4(tainett (760/0/11/11kf Regina 13 de 39

Cases'On No.36.372 —Sistema Acusatoridl Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Nin F////e-- (44,eimy. /7,J7/2177 "si el demandante carece de interas, prescinde de setialar la causal, no desarrolla los cargos de sustentaciOn o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso". De alli que bajo la Optica del sistema acusatorio penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboracitn, en cuanto mediante su postulaciOn el recurrente concita a la Corte a la revision del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitution y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violaciOn de garantias de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones minimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: AcreditaciOn del agravio a los derechos o garantias fundamentales producido con la sentencia demandada. Senalamiento de la causal de casaciOn, a traves de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parametros lOgicos, argumentales y de postulaciOn propios del motivo casacional postulado. i, V 142frilli%a 4 CIA filll'a y Página 14 de 3 , Casación No 36.372 —Sistema AcusatoSergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Nin

&dr Pritmi< /a okfif-/ »tv;i7

3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1° —falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2° consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a Cualquiera de las partes (yerro de garantía). En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas5. Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323. 3 .,2?9(a/I(11/ (-604'111/51(1 Regina 15 de 30 Casaci6n No.36.372 —Sistema Acusatorio Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ninco F11,///' 0/1/4 7//a (41' 7163 147 Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede

postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusaciOn y sentencia4. c) Finalmente, la del numeral 3° se ocupa de la denominada violaciOn indirecta de la ley sustancial —manifiesto desconocimiento de las reglas de producci6n y apreciaci6n de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producciOn alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad —práctica o incorporaciOn de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicciOn 5, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciaciOn hace referencia a los errores de hecho que surgen a travès del falso juicio de identidad —distorsiOn o alteraciOn de la expresiOn fâctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia —declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciaciOn de una allegada de manera valida al procesoy del falso raciocinio —fijaciOn de premisas ilOgicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana critica-. La invocaciOn de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antano ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relaciOn con la Auto de casaciOn del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.530. 5 lb. Rad. 24.530.

J.CA: ffilliect de calondiet Página 16 de 3:711v1

Casación No. 36.372 —Sistema Acusa tori

Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ninc a í-fr ar.m.e.fia trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.

2. El caso concreto.

De (cid:9) acuerdo (cid:9) con (cid:9) los (cid:9) referentes (cid:9) normativos (cid:9) y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en la demanda presentada por el defensor de los procesados JHON JAIRO NINCO HERRERA y SERGIO RICARDO RIVERA RODRÍGUEZ, las cuales dan al traste con su pretensión casacional. Para empezar, se abstiene de señalar cuál es la finalidad del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que, por sí sola, amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de fundamentación, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima violatorio de garantías fundamentales, o ajeno a lo que la norma sustancial consagra, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica. Ese aspecto pretende suplirlo con la manifestación simple y genérica que hace en la parte introductoria del libelo, según la cual propende por la efectividad del derecho material y el restablecimiento de garantías conculcadas, sin ningún respaldo Ledo Pagina 17 de CasaciOn No.36.372 -Sistema Acusator Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ni

( 3/7kKite///e7 17"; /4:14;64.7 argumentativo, pues, apenas enuncia las causales y omite especificar cual, en concreto, fue el agravio a los derechos o garantias fundamentales producido con la sentencia demandada, asi como las razones que determinan la necesariedad del fallo de casaciOn para alcanzar alguna de las finalidades senaladas para el recurso, de acuerdo con el citado precepto. Ahora bien, abordado el estudio de los cargos, se tiene: 2.1. Cargo primero: nulidad. El primer cargo a dilucidar, refiere a una supuesta causal de nulidad por desconocimiento de "la esencia del principio acusatorio, que es rogado, requirente o de patios".E llo, trata de precisar el impugnante, porque el Tribunal al resolver la apelaciOn formulada por la Fiscalia y revocar la absoluciOn de sus representados, se refiriO a un tema que no fue parte de la alzada. El t6pico en comento es el de la tipicidad, omitiendo el juzgador de segunda instancia, por tanto, pronunciarse sobre la antijuridicidad material alegada por el recurrente, sorprendiendo asi a la defensa. Para rematar, dice el demandante, el Tribunal "entencliO mal" la providencia apelada, ya que le atribuye al A quo haber declarado la atipicidad de la conducta, cuando lo cierto es que el tema de la adecuaciOn tOpica no fue desestimado por el. 14ill'ilieci Ca%n /4'a vss Página 18 de 39 1 Casación No.36.872 —Sistema Acusatori %Ir Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ninc

4//),-; Para responder el planteamiento de la defensa, debe partirse por iterar que esa doble condición de acierto y legalidad de que llega prevalida la sentencia a esta sede, implica que para desarticularla con apoyo en una causal de nulidad, tal como se expresa en el primer cargo, es necesario que el impugnante compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales; y que fundamente el cargo de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo. Como habrá de verse, el censor no enuncia ni desarrolla en su libelo con la suficiente claridad y precisión que se exige en el especial trámite de casación, que la sentencia fue epílogo de un proceso viciado de nulidad. En ese orden de ideas, debe recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sabe ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley: 6 Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 10 de marzo de 2010, Radicados Nos. 29.780 y 33.408, respectivamente. (.1:41/Adant de (-a/oath Pegina 19 de 304 CasaciOn No.36,372 —Sistema Acusatoriof' Sergio Ricardo Rivera y Jhon Jairo Ninco F2,,,,---07.fre///1/

C'. in'? 27 (i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantias de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucciOn y el juzgamiento. (iii) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecuciOn del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa tecnica. (iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantias fundamentales. (v) Solo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (vi) no puede alegarse ninguna causal diferente a as senaladas en el articulo 306 de la Ley 600 de 2000, principio de taxatividad que reitera el articulo 458 de la Ley 906 de 2004, con relaciOn a las causales de nulidad establecidas para el sistema acusatorio penal. De igual manera, la Corte reiteradamente ha senalado que la afectacian al debido proceso que conlleva a la invalidacián de la actuacidn, debe comportar la demostraciOn irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de quê manera afecta la integridad de la actuaciOn o conculca las garantias procesales; por què el dano es irreparable,

MitaWie« calontéla, Página 20 de 3Ç \ Casación No. 36.372 —Sistema Acusatoricli Sergio Ricardo Rivera y J