CSJ - SP36499(28-09-2011)

Cafi1ci,n 36.499

MIGUEL LAGrA LESMES

Proceso No 36.499

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA No. 351 ..

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011). VISTOS La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de MIGUEL LAGUNA LESMES contra la sentencia dictada el 1 O de marzo de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo expedido el 15 de septiembre de 2010 por el Juzgado Quince Penal del Circuito del mismo distrito judicial, por cuyo medio lo condenó en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 25 de diciembre de 2007, mientras la menor L.E.N.L. de 10

1 años de edad estaba en su residencia, ubicada en la carrera 94A , Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8° del artículo 48 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 1 Casafitn 36.499 MIGUEL LAGUf A LESMES No. 72A-64 de Bogotá, MIGUEL LAGUNA LESMES, esposo de su tia, le abrió la cremallera del overol que vestía, introdujo su mano y por debajo de su ropa interior, le realizó tocamientos erótico sexuales en la vagina. Sobre lo ocurrido, la madre de la niña -ANA DOMINGA NIETO LEÓNse

enteró tiempo después, cuando indagó a su hija por su bajo rendimiento escolar.

2. Los hechos fueron denunciados el 27 de marzo de 2008.

3. El 18 de marzo de 2009, ante el Juzgado Doce Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscal 166

Seccional de la misma ciudad imputó a MIGUEL LAGUNA LESMES el delito de actos sexuales con menor de catorce años previsto en el articulo 209 del Código Penal, agravado conforme a los numerales 2º y 4° del articulo 211 ibídem. El cargo no fue aceptado por él. En la misma audiencia preliminar, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva 2•

4. El· 8 de abril siguiente, la Fiscal 94 Seccional de la misma ciudad presentó el escrito de acusación respectivo3 y la formulación de la misma se celebró el 6 de julio de 2009 ante el Juez Quince Penal del Circuito de Bogotá". 2 Cfr. folio 104 de la carpeta. 3 Cfr. folios 1 ·3 Ibídem. 4 Cfr. Folios 24·25 ibídem.

2 Casafi1Í;_ 36,499

MIGUEL LAGUrfi LESMES

5. A instancia del mismo juzgador, el 27 de octubre de ese año5 se surtió la audiencia preparatoria.

6. El juicio oral inició el 2 de diciembre siguiente prosiguió el 6, 20 de enero de 2010 7 y concluyó el 16 de abril del mismo año8• Al cabo de esta diligencia el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio.

7. Culminado el incidente de reparación integral que se llevó a cabo en sesiones del 29 de abril 9, 2 de junto" y 1 O de agosto de 2010 mediante sentencia del 27 de septiembre siguiente, el 11, Juez condenó a MIGUEL LAGUNA LESMES como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, a la pena principal de 70 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad y al pago de diez (1 O) salarios mínimos legales mensuales vigentes en calidad de perjuicios morales. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena 12•

8. La sentencia, apelada por la defensa técnica, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 13• pasado 1 O de marzo fi Cfr. folio 146 ibídem. 6 Cfr. follo 169 ibídem. 7 Cfr. folio 170 ibídem. 8 Cfr. folio 184 ibídem. 9° C fr. folio 195 ibídem. 1 Cfr. folio 201 ibídem. 11 Cdr. Follo 211 ibídem. 12 Cfr. folios 221·238 ibídem. 13 Cfr. folios 12·23 del cuaderno del Tribunal.

3 Casaclft,6,499

MIGUEL LAGU' ESMES

9. A través de defensor, dentro de la oportunidad legal el procesado interpuso el recurso extraordinario de casación que fue concedido.

10. El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA

Cargo Único. Nulidad. Luego de identificar las partes e intervinientes en el proceso y hacer una sin tesis de la situación fáctica y de la actuación procesal, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea del numeral 4º del articulo 211 del Código Penal. Asegura que los fallos vulneraron el debido proceso y el principio de legalidad porque desconocieron de forma flagrante la sentencia C-591 de 2009 que declaró la inconstitucionalidad de la referida norma "por agravar la pena imponible a un hecho punible en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo pena/"14• Destaca que tal como lo sostuvo la Corte Constitucional, cuando la referida causal de agravación se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal es inconstitucional por vulneración del principio non bis in idem. 14 Cfr. folio 5 de la demanda a folio 34 ibídem. 4

Casact: i.. 36.499

MIGUEL LAGU' . LESt.\ES Conforme a lo anterior, para el censor la descripción tipica de los delitos de acceso carnal y acto sexual, ambos, con menor de catorce años enseña que "la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas"15 de esa corta edad, por lo que no requieren ser nuevamente agravados por la misma razón. Por ello, dice que teleológicamente el artículo 211.4 ibídem "es constitucional, al interpretarlo en et sentido de que no está llamado a agravar

conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesivfdad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penat"16• En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado "para en su lugar absolver al señor Miguel Laguna Lesmes, en concreto se peticiona la modificación de la tasación punitiva, para degradarla, todo en atención a la inapUcación del monto punitivo que al momento de graduar la pena tuvo en cuenta en razón de la imputación de la causal de agravación prevista en el numeral 4 del artículo 211 17• del Código Penal"

CONSIDERACIONES

1. Cargo único.

La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes: De conformidad con el articulo 182 de la Ley 906 de 2004 constituye presupuesto de procedibilidad del recurso 15 Ibídem. 16 crr. folios 5-6 de la demanda a folios 34·35 ibídem. 17 Cfr. fo\io 6 de la demanda a folio 35 ibídem. 5

Casac: t.,,6.499

MIGUEL LAGU{ LESMES extraordinario de casación que quien promueve la demanda esté legitimado para incoar la impugnación. El defensor de MIGUEL LAGUNA LESMES carece de ese interés porque si bien agotó el recurso de apelación contra la sentencia de primer nivel, no existe correspondencia o sincronía temática entre el motivo de impugnación elevado ante el juzgador de segundo grado y el que soporta la reclamación en sede

extraordinaria. En efecto, se observa que ante la alzada la defensa técnica se limitó a cuestionar la valoración probatoria que de los medios de prueba (testimonios de la menor victima, de su madre y de las peritos médica y psicóloga) hizo el A qua para deducirle responsabilidad penal y, jamás cuestionó la atribución de la circunstancia de agravación especifica consagrada en el numeral 4º del articulo 211 de la Ley 599 de 2000. Como el núcleo de· argumentación y la pretensión formulada en la apelación son distintos de los presentados en sede de casación, el último motivo de disenso no debe ser examinado por la Corte porque no fue objeto de inconformidad ante el juzgador de segundo nivel y por lo tanto, tampoco pudo ser tema de decisión en la instancia. Asi las cosas, es manifiesta la falta de interés jurídico del libelista para incoar el recurso de casación, el que de ninguna manera puede ser asimilado a una instancia más de decisión. 6 Cas.afi 36.499 MIGUEL LAGU!' LESMES Aunque lo dicho en precedencia es suficiente para no admitir a trámite la demanda, oportuno se ofrece precisar que tanto en la enunciación como en la postulación de los cargos el recurrente incurrió en protuberantes defectos lógico argumentativos que igualmente impedirian a La Corte abordar de fondo el estudio del libelo: i) Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de

convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 7 Casacló 36.499 MIGUEL LAGU LESMES ii) El censor acató algunas reglas de argumentación de la infracción directa por cuanto el discurso es estrictamente jurídico y no debatió la situación fáctica ni la valoración probatoria consignada en los fallos. Sin embargo, equivocó el sentido específico de ataque. Veamos. En esencia, el motivo de inconformidad se concreta en la aplicación por los sentenciadores de la circunstancia de agravación especifica del numeral 4° del articulo 211 de la Ley 599 de 2000, pese a que estaba prohibido porque el máximo

órgano de la jurisdicción constitucional, en sentencia C-521 de 2009 declaró la exequibilidad condicionada de la disposición "en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto", Es así que el defecto in tudicando que el recurrente atribuye a los falladores se predica de un error de selección de la norma, esto es, del precepto que se adecua a la conducta punible desplegada por LAGUNA LESMES, lo que necesariamente habia de ser postulado por la senda de la aplicación indebida. No obstante, la modalidad de reproche que aquél escogió fue la de la interpretación errónea, tipo de censura que supone la correcta escogencia del canon a aplicar aunque bajo una hermenéutica sesgada que se aleja de su intrínseco sentido. De este modo, quebrantó el postulado de no contradicción pues resulta incoherente criticar a los juzgadores por interpretar incorrectamente una norma que en verdad no debia ser aplicada al caso concreto. 8 Casacfi6.499 MIGUEL LAGUJ LESMES Con ruptura del mismo principio, al tiempo que el censor solicita ta absolución de su prohijado, demanda la redosificación de la pena, peticiones que simultáneamente se repelen, ya que la segunda pretensión tiene como sustrato esencial la condena. iii) Ahora, si en gracia de discusión se pudiera superar el defecto técnico en que incurrió el demandante para restablecer el principio de legalidad vulnerado, se debe recabar que no basta con poner en evidencia el yerro en que haya podido incurrir el

sentenciador, sino que tal como se señaló atrás, el vicio debe ser relevante para el sentido de justicia incorporado a la sentencia. En efecto, no cabe duda para la Sala que los juzgadores de primer y segundo nivel incurrieron en violación directa de la ley sustancial al aplicar con violación del principio superior que prohíbe la doble incriminación -non bis in idemla circunstancia especifica de agravación punitiva prevista en el numeral 4° del articulo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 porque el mismo ingrediente 18, descriptivo referido a la edad de la victima que aparece consignado en dicho agravante, también es sancionado expresamente en el delito imputado -actos sexuales con menor de catorce añosreglado en el articulo 209 ibídem, razón que llevó a la Corte Constitucional a declarar la exequibilidad condicionada de dicha norma a efecto de que no pudiera ser 18 Cuya vigencia inició el 23 de julio de 2008. 9 CasaclfÍ.i6.499 MIGUEL LAGUN' ESMES aplicada en tratándose de los delitos previstos en los cánones 208 y 209 ibídem (sentencia C-521 de 2009) 19• No obstante, el error detectado, es ciertamente intrascendente como quiera que el delito base -actos sexuales con menor de catorce añosno sólo se agravó conforme a dicha circunstancia sino que también concurre la definida en el numeral 2º del

artículo 211 ibídem, esto es, cuando "[e]t responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.". Lo anterior significa que, aún excluyendo la atribución de responsabilidad que por el numeral 4º del artículo 211 ibídem se hizo en contra del procesado, el punible de actos sexuales con menor de catorce años, sigue subsistiendo con la agravación del numeral 2° y por lo tanto, ninguna variación en el ámbito de la punibilidad podría derivarse a favor de LAGUNA LESMES. Siendo ello así, como el yerro de los juzgadores ningún efecto trascendente genera en la sentencia que por consiguiente, se sigue manteniendo incólume, no hay lugar a admitir la demanda. Finalmente, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que 19 Sobre este tema ver entre otras las siguientes providencias: auto del 3 de diciembre de 2009, radicación 32. 972 y sentencia del 4 de mayo de 2011, radicación 33.844. 10 7 Casacifi,6.499 MIGUEL LAGUN LESMES conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación.

2. Sobre el mecanismo de insistencia.

Al amparo del articulo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es

procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes térrmnos": (H) La inststenaa sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudf r al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. (tit¡ La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para ta casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según to decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finaUdades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo. (v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consf der ación de la Sala o no presentarlo para su 20 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). 11 1 Casaclfi,6.499 MIGUEL LAGUH LESMES revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Asi mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente

ante la Sala de manera oficiosa. (vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con ta petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme ta facultad que en tal sentido se consagra en el articulo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C·641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en et artículo 169, inciso 3, de ta Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirtgida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cuatqu;er otro medio idóneo que haya sido indicado por tas partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de

insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición". 12 Casaci/ 36,499 MIGUEL LAGUT LESMES En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. lnadmíttr la demanda de casación presentada por el defensor de MIGUEL LAGUNA LESMES contra la sentencia dictada el 1 O de marzo de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2° del articulo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Notifiquese y cúmplase.

SIGIFRE

13 Casacfi,36.499

MIGUEL LAGU,, LESMES - ieE:8iv11Só

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Secretaria 14