CSJ - SP36520(24-08-2011)

Casación Inadmisión: 3z6520

Recurrente: Henry Montaña Málonad , ./ i

CORTE SUPRE MA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N°303 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HENRY MONTAÑA NIÑO, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior Militar, la cual revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado de Instancia de Inspección de la Armada Nacional el 25 de noviembre de 2009, en la que fue absuelto del delito de peculado por apropiación. HECHOS Fueron consignados en la sentencia asl: "El J. T. Henry Montaña Maldonado, Jefe de la Oficina de la Registro y Correspondencia de la Armada Nacional con sede en Bogotá D.C., expidió 25 gulas de correspondencia del contrato que suscribió la Amianda Nacional con la empresa de envíos °Deprisa", durante los meses de septiembre de 2004 a febrero de 2005, cuyo destinatario fue Andrea Montaña Ramírez hija del procesado, coneros que fueron rotulados con envíos de

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Recurrente: Henry Montarla Maldonad r? i

/te / medicamentos, intendencia y libros, los cuales costaron a la entidad la suma de $1.427.896."

ACTUACION PROCESAL

1. Por los hechos antes narrados la Fiscalía Penal Militar en decisión del 4 de junio de 2008, profirió contra HENRY MONTAÑA MALDONADO, resolución de acusación como presunto autor responsable del delito de peculado por apropiación.

2. Luego de agotada la fase del juicio, el Juzgado de Instancia de Inspección de la Armanda Nacional, el 25 de noviembre de 2008, absolvió al acusado del delito por el que fue llamado a juicio.

3. El anterior fallo fue impugnado por la fiscalía, recurso que fue resuelto por el Tribunal Superior Militar, autoridad que en decisión del 30 de noviembre de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar, condenó a HENRY MONTAÑA MALDONADO por el delito de peculado por apropiación, conducta descrita en el articulo 397 del Código Penal, consecuencia de lo cual, le impuso las penas de cuatro años de prisión, multa de $1.427.896 y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.

4. Contra la anterior sentencia, el defensor del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuya admisibilidad es el objeto del actual pronunciamiento.

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Recurrente: Henry Montaña Maldonad LA DEMANDA El censor plantea cuatro reparos contra la sentencia del

Tribunal así:

1. NULIDAD POR VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO —CAUSAL TERCERA ARTICULO 207 LEY 600 DE 2000

Afirma que la afectación al derecho al debido proceso, se finca en no haberse tenido en cuenta que la conducta endilgada al sindicado, "no tenia relación directa con el servicio que presta la Annanda Nacional, contexto dentro del cual su juez natural era la justicia común". Aclara cómo la conducta de haber enviado a su hija, quien adelantaba un curso para formar parte de la Policía Nacional, varias encomiendas con publicidad de la Armada Nacional, no es un acto propio del servicio, por manera que deba aplicarse la regla general de competencia, en orden a que el conocimiento del asunto, sea asumido por un juez ordinario y no por la justicia penal militar, cuya operancia es excepcional, únicamente cuando existe una relación directa entre la conducta punible y el servicio, mas no meramente una relación abstracta e hipotética. Solicita el recurrente que se case la sentencia y por tanto, se decrete la nulidad de todo lo actuado desde la resolución del 15 de abril de 2008, a través de la cual se dispuso el cierre de la investigación. 3

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Recurrente: Henry Montarla Maldonad

2. CARGO SUBSIDIARIO: VIOLACIÓN INDERECTA DE LA LEY

SUSTANCIAL POR ERRORES DE HECHO 2.1 ERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DE IDENTIDAD Señala el demandante, a partir de la afirmación del Tribunal sobre: las guías son documentos que trasmiten la intención de quien realiza el envío, cual es el contacto del procesado con su hija y a la vez alumna de la escuela de policía Andrea Montaña Ramírez, a la vez que se le atribuye al creador cuál era el objeto

enviado, cuál es intendencia, medicamentos y libros ... de tal manera que dichas encomiendas efectivamente se realizaron y con los contenidos que el documento guía revela", lo que se desprende de ese aparte es "que lo escrito en las gulas de envío de las remesas, coincide con la verdad, es decir, que ello fue lo que quiso anotar el procesado por ser cierto y que eso fue lo enviado y recibido por su hija". Lo anterior para decir, el Juez de segunda instancia tergiversó y distorsionó lo manifestado por HENRY MONTAÑA MALDONADO en su indagatoria, acerca de que los envíos realizados a su hija tenían como finalidad hacer publicidad a la Armada Nacional entre los compañeros de curso de aquella y si en las guías se dispuso que el contenido eran libros, material de intendencia y comestibles, su finalidad era llamar la atención del personal de la empresa de correo para que tuvieran mayor cuidado, pues de haberse dicho que se trataba de periódicos, revistas, panfletos y en general, material de publicidad, "tendrían el material como intrascendente". Y señala el libelista: "tratándose de envíos de la institución que debe velar por la seguridad y 4 z Casación Inadmisión:36520 r Recurrente: Henry Montaña nMada ldof soberanía nacionales, parece apenas lógico que en las remesas se tomen precauciones elementales para evitar llamar la atención de indeseables.. .Resulta elemental que la inteligencia militar no solo aconseje, sino que exija, que se utilicen mecanismos como aquel al que acudió el acusado, para desviar la atención de

intereses mezquinos". 2.2 ERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DE IDENTIDAD Propone la tergiversación del testimonio de varias compañeras de Andrea Montaña Ramírez, cuando el Tribunal sostuvo que el argumento de la publicidad es una excusa que sólo se respalda en el dicho del procesado y en el de algunas de las compañeras de estudio de su hija, el cual es desvirtuado con los testimonios de las directivas de la Escuela de Policía, quienes jamás conocieron los citados documentos publicitarios de la Armada Nacional,, lo que a juicio del libelista, tampoco implica que el hecho no haya tenido ocurrencia. Para el censor la Corporación militar desconoció la credibilidad de los testimonios de dos personas a quienes se refiere como compañeras de Andrea Montaña, pues en realidad, una era su profesora y otra su superior, la cuales ningún interés tenían en favorecer al procesado, pues ni siquiera lo conocían y el contacto que tuvieron con la hija de éste fue mínimo durante su estancia en la escuela. Concluye que lo manifestado por las amigas e inmediatas superiores de Andrea Montaña, es indicativo de la veracidad de lo manifestado por el sindicado, sobre el envío de publicidad por 5

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Recurrente: Henry Montaña Maldona conducto de su hija a alumnas y personal de la Escuela de Policía, el cual efectivamente era repartido entre éstos.

2.3 ERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA POR OMISIÓN Indica que el Tribunal no tuvo en cuenta los testimonios de Armando Enrique Gómez, Darío !pus Sogamoso y César Jhon

Quiñones, cuando 'de tales pruebas testificales surge que todos los impresos de divulgación alusivos a la Armada, periódicos, revistas, llegaban de diversas dependencias a la oficina a cargo del indagado, para que desde allí se distribuyeran a entidades de todo el país.... que el jefe de correspondencia tenia la potestad de enviar el material que quedara sin repartir a donde a bien tuviera a efectos de que no se acumulara". Señala, al no haberse valorado lo dicho por los citados declarantes, no se logró probar la potestad de HENRY MONTAÑA MALDONADO, de realizar los envíos de publicidad a su hija. Al argumentar la trascendencia de los errores, concluye que de haberse valorado en conjunto el material probatorio y de manera correcta, se hubiera demostrado que el acusado, jamás utilizó el servicio de correo contratado por la Armada Nacional para realizar envíos de naturaleza personal a su hija Andrea Montaña a la Escuela de Policía del municipio de Fusagasugá, sin que los envíos tuvieran como fin repartir la publicidad de la entidad pública, función que se encontraba a cargo de MONTAÑA

MALDONADO.

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Recurrente: Henry Montaña Maldonad ,s, Como solicitud de prosperar esta censura, peticiona el libelista que se case la sentencia del Tribunal Superior Militar y por tanto se declare la firmeza del fallo absolutorio de primera instancia o en su defecto se aplique el in dubio pro reo.

3. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL

Este reparo tiene que ver con la ausencia de antijuricidad material del comportamiento desplegado por HENRY MONTAÑA MALDONADO, la cual fue declarada por la Corporación de segunda instancia, pero que fue tenida en cuenta como una circunstancia para atenuar la pena, cual es, el obrar por motivos nobles o altruistas. Reitera que de acuerdo con varios testimonios citados, está probado que el procesado no utilizó la oficina de correspondencia a su cargo para enviar correos personales a su hija, sino para remitir publicidad de la Armada Nacional, quien servía de enlace entre ésta y la Policia Nacional. La ausencia de antijuridicidad material la centra en que de todas formas el material publicitario que en últimas remitió a su hija, estaba destinado a formar parte de la basura cuando le era devuelto por la oficina de correo y para evitar el desperdicio y cumplir con la tarea encomendada: publicitar la labor de la Armada Nacional, decidió enviarla a su descendiente Andrea Montaño. 7

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Recurrente: Henry Montaña Maldonad

4. CARGO SUBSIDIARIO: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL Considera que el Tribunal desconoció los artículos 18 y 19 del Código Penal Militar y 38 de la Ley 599 de 2000, en tanto el procesado era merecedor de la prisión domiciliaria, por ser una persona de excelentes calidades profesionales, estuvo presente en forma voluntaria durante el desarrollo del proceso, cuenta con un arraigo en la comunidad y es claro que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Agrega, si bien es cierto, el Código Penal Militar no regula la

figura de la prisión domiciliaria, en virtud del derecho a la igualdad, dicho beneficio alternativo debe aplicarse a las personas sometidas al estatuto antes referido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRIMER CARGO: NULIDAD 1.1 Con relación a la acreditación de esta causal, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el limite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Casación Inadmisión: 36520 -- Recurrente: Henry Montaña Maldognad De igual forma, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 1.2. Al corresponder el ataque del demandante a una violación al derecho al debido proceso, atañe a la Sala precisar en primer término como debe proponerse en casación la trasgresión a esta garantía fundamental. 1.2.1 Esta Corporación ha denotado insistentemente, cómo

deben sustentarse los ataques por la violación al debido proceso o al derecho de defensa: Viene afirmando la Sala desde tiempo atrás que el desconocimiento al debido proceso, debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificación concreta del acto irregular; (b) la concreción de la forma como éste afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; (c) la explicación trascendente de por qué es irreparable el daño, es decir, demostrando su lesividad y, (d) el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Deberá conjugar el actor, los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como los de concreción, trascendencia, protección, taxatividad, 9 /9

Casación Inadmisión: 36520 ", Recurrente: Henry Montaña Mada ldon/ residualidad, seguridad, entre otros, previstos en el articulo 310 de la Ley 600 de 2000, para de la mano de ellos, constatar el grado de afectación, potencialidad y consecuencia inmediata 1.3 Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el censor se limitó a resaltar la falta de relación entre el delito por el que se condenó al procesado y el servicio que prestaba en su condición de miembro de la Armada Nacional, razón por la cual, su caso debió conocerlo la justicia ordinaria.

Ninguna de las sencillas exigencias fijadas por la jurisprudencia de esta Corte para alegar el cargo de nulidad en casación, fueron cumplidas por el demandante, dado que no expone argumento alguno dirigido a desarrollar la conclusión a la

que arriba sobre la falta de relación entre el hecho delictivo y el servicio, es decir, desconoce la Corte las razones que lo llevaron a hacer dicha manifestación. Su solicitud tampoco se compadece con los principios que regulan las nulidades, en especial el referente a la convalidación de la irregularidad, pues sólo hasta la sustentación del recurso de casación, alude a la trasgresión del principio del juez natural, cuando desde el inicio de la investigación la defensa pudo solicitar la asunción del proceso por parte de la jurisdicción ordinaria y no la militar, pero sólo viene a considerar trascendente la situación que tilda de irregular, en un estadio tan avanzado del proceso, en orden a derruir la condena emitida en la segunda instancia. Pero además que la solicitud no se compadece con los principios que regulan las nulidades, carece de soporte juridico la 10

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Recurrente: Henry Montaba Maldonad queja del censor, pues para la Corte no existe asomo de duda en torno a que el delito por el que fue condenado MONTAÑA MALDONADO, si tenia relación directa con el servicio desempeñado por éste como Jefe Técnico de la Oficina de Correspondencia de la Armada Nacional, dado que el punible lo cometió en cumplimiento de una labor asignada por la ley, siendo justamente el origen de la conducta de peculado por apropiación atribuida al acusado, el ejercicio de sus funciones como jefe de correspondencia, en la medida en que no de otro modo pudo incurrir en la conducta delictiva en las especiales circunstancias contenidas en el marco fáctico de la acusación y la sentencia.

Ya ha señalado esta Corte: "Cuando el delito haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, lo cual significa en términos de la jurisprudencia constitucional que la competencia para el conocimiento de delitos de una naturaleza se encuentra atribuida a aquella autoridad (Justicia Penal Militar), cuando existe un vínculo claro de origen entre el comportamiento delictivo y la actividad del servicio, esto es, que esa conducta surja como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado y, además que ese vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio sea próximo y directo, no hipotético y abstracto, situación que debe encontrarse plenamente acreditada en el proceso"' Por lo anterior, el cargo de nulidad será inadmitido.

Auto del 8 de septiembre de 2010

Casación Inadmisión: 36520 A ,

7, '

Recurrente: Henry Montaña Maldonado

Ar

2. En lo que atañe al cargo de violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de identidad y falsos juicios de existencia, el demandante incurre en el yerro de plantear cuestiones relacionadas, no con errores en el proceso de valoración de la prueba, sino con el poder demostrativo que le merecieron al juzgador de segunda instancia los medios de convicción incorporados al trámite, llevándolo a elementos de juicio aportados por la defensa. Por lo anterior, desde ya se anuncia la desestimación de las censuras planteadas por la vía de la violación indirecta.

En tratándose del error de hecho por falso juicio de identidad, éste se presenta cuando el juzgador al apreciar una determinada prueba, falsea su contenido material, bien porque le hace agregados que no le corresponden a su texto (tergiversación por adición), porque omite tener en cuenta apartes importantes del mismo (tergiversación por cercenamiento), o porque trasmuta su literalidad (tergiversación por trasmutación). Esto significa que lo primero que debe hacerse cuando se plantea esta clase de error, es precisar qué dice la prueba que se afirma tergiversada, y cuál fue el contenido que el juzgador le atribuyó, en orden a evidenciar que entre una y otra existen discrepancias, y que por razón de éstas se le puso a decir lo que no dice2 Cualquier cargo de error de hecho por violación indirecta, como el mismo tiene que ver con el proceso lógico desplegado por el juez para valorar la prueba, exige de quien lo demanda, la carga argumentativa de hacer ver en forma expresa cuál fue el yerro, que en tratándose de falso juicio de identidad, exige del censor indicar la equivocación y la trascendencia de ésta, al igual Casación 15.586 de ottubre 16 de 2002. 12

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Recurrente: Elenry Montaña Maldonad « que la confrontación del contenido del medio de convicción con las premisas utilizadas por el juzgador de instancia para dar por probada determinada circunstancia de manera que se evidencie la tergiversación, el cercenamiento o la transmutación de lo que el elemento de juicio muestra.

Los falsos juicios de identidad recaen, según el recurrente, en la falta de credibilidad que le merecieron al Tribunal las explicaciones del procesado y los testimonios ofrecidos por la defensa, acerca de que los envíos hechos a su hija Andrea Montaño a nombre de la Armada Nacional tuvieron por objeto hacer llegar a la Escuela de Policía de Fuscagasugá por conducto de ésta, documentos publicitarios de la entidad. La queja del censor en manera alguna se trata de demostrar la tergiversación de estas declaraciones, incluida la indagatoria del acusado, en orden a precisar de qué manera fueron tergiversados estos medios de prueba, si lo fueron por cercenamiento, adición o trasmutación, pues de manera genérica habla de una distorsión, la cual, al tratar de sustentarla, alude a la credibilidad de la que debió dotarse a estos elementos de juicios, con el fin de desvirtuar el uso personal que hizo HENRY MONTAÑA MALDONADO del correo institucional a su cargo. En manera alguna la demanda desarrolla y hace ver a la Sala la forma como el Tribunal puso a decir a la prueba algo que no decía, haciéndolo agregados que no correspondían a su texto, adicionando o cercenando su contenido, en razón a que para ello, el censor debió abordar el obligado ejercicio de precisar lo que señalaba el medio de convicción, comparándolo con el análisis 13

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Recurrente: Henry Montaña Maldona desplegado por el juzgador de segunda instancia, cuestión ésta que no aparece en el libelo.

El reparo por violación indirecta de la ley sustancial por error

de hecho, es una exposición sobre las propias razones del recurrente para darle mayor mérito a la prueba de descargo, frente a aquella que el ad quem consideró más contundente, en orden a declarar la responsabilidad penal del acusado, al dar por probado que: '... y ante la contundencia probatoria que dan los documentos gulas y la frecuencia de la realización de los envíos, incluso tres o más envíos en un mismo día, hacen perder fuerza exculpativa al argumento defensivo de haber enviado solamente revistas de publicidad de la Armanda Nacional de Colombia, máxime si se tiene en cuenta, que tales revistas tienen un periodo de edición y publicación que supera meses entre uno y otro ejemplar, lo que haría carecer de sustento probatorio los envíos realizados". Como emerge de lo anterior, la Corporación de segunda instancia desestimó las pruebas encaminadas a sostener la inocencia del acusado, frente a aquellas que mostraban el aprovechamiento dejos recursos públicos que tenía a su cargo, pero a partir del poder suasorio que le merecieron los elementos de juicio, más no de errores de hecho en la valoración de los elementos de juicio, los cuales no son demostrados por el casacionista. 14

Casación lnadmisión: 36r520 o Recurrente: Henry Montaña Maldonad De otra parte, en cuanto a los falsos juicios de existencia, tiene dicho la Sala3 que se incurre en este error cuando el medio de prueba incidente frente a la situación de quien depreca el vicio, es ignorado por el sentenciador, a pesar de existir materialmente en el proceso.

De lo anterior se desprende que, a efectos de demostrar

dicha incorrección, resulta necesario identificar la prueba ignorada en la sentencia sobre la cual recae el yerro que se denuncia: subsiguientemente, es indispensable hacer ver que dicha probanza existe en el proceso y; por último, resulta preciso demostrar que fue relevante de cara a lo declarado en el fallo en perjuicio del interés que se representa, tarea que implica, si es el caso (cuando el fallo está sustentado en otras pruebas), efectuar una labor de cotejo con esos restantes medios de prueba a fin de establecer que no son suficientes para mantenerlo, pues en el evento de que ello se vislumbre, es claro que la censura carece de trascendencia y en consecuencia, no fructifica la crítica emprendida. Para el caso que ocupa la atención de la Sala al referirse el recurrente a falsos juicios de existencia por omitir valorar tres testimonios, incurre en la falta de acreditación de su trascendencia, esto es, la idoneidad de esos medios de convicción para resquebrajar la condena contra el acusado, pues aunque dice, estas declaraciones probaban cómo HENRY MONTAÑA MALDONADO, sí tenia la potestad de enviar publicidad por correo sobre la Armanda Nacional, recuérdese que el fundamento del fallo condenatorio, lo constituyen las pruebas indicativas que las encomiendas remitidas a su hija, no sólo eran de esos Casación 22269 del 15 de junio de 2005 15

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Recurrente: Henry Montaña Maldonapli a /) documentos publicitarios, sino de elementos personales que el sindicado le mandaba a su descendiente Andrea Montaño,

utilizando los servicios de correspondencia contratados por la entidad. Aquí ninguna incidencia tiene la potestad del acusado para enviar documentos publicitarios a nombre de la Armada, tal como lo señalan los medios de prueba presuntamente ignorados por Tribunal Superior Militar, los cuales no tienen la idoneidad de desvirtuar los elementos de conocimiento que soportan el juicio de responsabilidad contra MONTAÑA MALDONADO. En este orden de ideas, los tres reparos por errores de hecho en la valoración de las pruebas, serán inadmitidos.

3. Ahora bien, sobre la violación directa de la ley sustancial, el censor la concreta en la ausencia de antijuricidad del comportamiento por el que fue condenado HENRY MONTAÑA MALDONADO, y el desconocimiento del articulo 38 del Código Penal, en orden a concederle la prisión domiciliaria.

La Corporacipn4 tiene fijado que para recurrir en casación a través de la violación directa, se exige que el actor cumpla con los siguientes requisitos: Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error 'ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005. radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras. 16

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Recurrente: Henry Montaña Maldonad error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida. Y (iii) por interpretación errónea. Que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido. Al mismo tiempo, alegar la violación directa de la ley sustancial por errores del sentenciador en la aplicación o interpretación de la ley, implica del censor, abstenerse de reprochar la prueba, pues debe aceptar la apreciación que de ella hizo el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos contenida en la sentencia. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, el libelista ha de dirigir su acusación hacia alguno de estos dos supuestos. Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar el precepto inadecuadamente utilizado y aquella que en su lugar debe ser atribuido, citando aquellas que resultan infringidas. En punto de interpretación errónea, la jurisprudencia ha precisado que el precepto que se reputa como vulnerado por el fallador fue aplicado, además de correctamente seleccionado para el caso, pero el yerro consiste en que al determinar sus alcances 17

"(7, , Casación lnadmisión:36520

Recurrente: Henry Montañan Madaol)d"o / se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse dicho error con la falta de aplicación o la aplicación indebida que se origina en el equivocado alcance otorgado a la norma por el juez, y que lo determina a excluir el precepto que corresponde, o selecciona uno equivocado.

En orden a verificar este error de derecho, es menester establecer cuál es el contenido de la norma en cuanto a su alcance, descubriendo su real sentido, lo que requiere de quien lo demanda, la manifestación expresa frente a qué normas o principios interpretativos fueron los trasgredidos por el fallador de segundo grado. En la violación directa de la ley sustancial hay simplemente un error de sentido, de hermenéutica, porque el juzgador acierta en la selección de la norma aplicable, pero le da un sentido y alcances equivocados, contrarios a la voluntad del legislador, se hace decir a la norma algo contrario a su texto ya su espíritu. 5 Luego de estas breves precisiones, en torno a la forma como debe proponerse la censura por violación directa, es de advertir que el recurrente no señala si este tipo de trasgresión lo fue por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea. Y en cuanto a la ausencia de antijuricidad material de la conducta de peculado por apropiación atribuida al acusado, lo que se denota es su desacuerdo con las conclusiones del Tribunal 3 Casación Penal del 9 dc julio de 1985. 18 4

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Recurrente: Henry Montaña Ma1donado 1 sobre las consideraciones en torno a los motivos nobles y altruistas con base en los causales se derivó una circunstancia de menor puniblidad (atenuación punitiva en el Código Penal Militar), pues intenta hacer ver cómo en realidad lo que se configura es la falta de antijuridicidad.

Adicionalmente, citando los testimonios en su momento ofrecidos por la defensa, concluye que los mismos son indicativos que la conducta cometida por el procesado no ocasionó daño alguno al patrimonio público. Sin mayor slificultad se logra afirmar que en un cargo de violación directa, el libelista discute las conclusiones respecto de los hechos esgrimidos por el sentenciador de segundo grado y los confronta con sus particulares razones acerca de los motivos por los cuales, ha de tenerse el delito como inofensivo. Es decir, incurre en el yerro de entrar a reñir con los elementos del delito en la forma en la que los dio por probados el Tribunal, planteando su propia hipótesis fáctica, la cual tiene que ver con el envío por parte del procesado a su hija, únicamente de los documentos publicitarios destinados a ser desechados, cuando la segunda instancia, tuvo por acreditado que los envíos no solo eran de este tipo, sino de elementos personales que el padre le remitía a la hija. En tal medida, desconoce el demandante que al alegar la violación directa de la ley sustancial, se exige la aceptación, sin reparo de la declaración de los acontecimientos tal cual fue hecha por el ad quem, motivos suficientes para desechar el cargo planteado por esta vía referente a la falta de dañosidad del

comportamiento punible. 19

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Recurrente: Henry Montaña Maldonado7

X Y respecto del reparo por exclusión del artículo 38 del Código Penal, regulatorio de la prisión domiciliaria como mecanismo alternativo a la privación de la libertad en forma intramural, nuevamente el libelista omite precisar cuál de los supuestos que constituyen la violación directa, concurre para el caso presente, pero de la lectura del cargo, se deduce que el reclamo se hace por la falta de pronunciamiento de la segunda instancia sobre esta figura. Al respecto la Corte ha precisado que la omisión en el pronunciamiento de la viabilidad de la prisión domiciliaria, no resquebraja la legalidad de la senten